II.11.1.2 Nederlands recht: juridische duiding van het trustverband bij obligatieleningen

168. Bewind, rechtsfiguur ‘sui generis’ of een andere constructie? Het gegeven dat de trustee bepaalde exclusieve bevoegdheden heeft die niet toekomen aan de obligatiehouders, alsmede de derdenwerking van het trustverband, hebben voor het Nederlandse recht de vraag opgeroepen hoe de trustfiguur bij obligatieleningen juridisch moet worden geduid. Buiten twijfel staat dat het een rechtsfiguur betreft die tot het positieve recht behoort. De overheersende opvatting in de doctrine is, dat het zou gaan om een buitenwettelijke vorm van bij rechtshandeling ingesteld bewind. Naar mijn mening zou ook kunnen worden aanvaard dat het een rechtsfiguur “sui generis” betreft.1

Overigens meen ik dat het trustverband bij obligatieleningen zich naar Nederlands recht voor een groot deel goed laat optuigen met behulp van bekende Nederlandsrechtelijke instituten.2 Zo kunnen aan de trustee bepaalde exclusieve bevoegdheden worden toegekend door in de trustakte voor de trustee een eigen, zelfstandige aan de obligatielening parallelle vordering te creëren.3 De privatieve werking van het trustverband is voor een deel te realiseren door de obligaties vorm te geven als (voorwaardelijke) natuurlijke verbintenissen als bedoeld in art. 6:3 BW. Een natuurlijke verbintenis is een rechtens niet afdwingbare verbintenis. De afdwingbaarheid kan, eventueel onder de opschortende voorwaarde van een ‘event of default’ en opeising door de trustee, in de obligatievoorwaarden aan de vorderingen van de obligatiehouders worden ontnomen (zie art. 6:3 lid 2 (a) BW). De obligatielening als zodanig blijft via de parallelle vordering van de trustee echter wel afdwingbaar. De bevoegdheden van de trustee om met de uitgevende instelling bepaalde de obligatiehouders bindende afspraken te maken, laten zich goed verklaren aan de hand van de gedachte dat tot de inhoud van de vorderingen en rechten van de obligatiehouders behoort, dat de omvang en inhoud van deze vorderingen en rechten mede worden bepaald door de tussen de uitgevende instelling en de trustee bevoegdelijk overeengekomen wijzigingen en ‘waivers’.

Voor zover het trustverband niet nadrukkelijk op de hier beschreven (of een andere) wijze is vormgegeven – en voor zover de trustakte zich naar redelijkheid ook niet zo laat uitleggen – is er mijns inziens geen bezwaar tegen het trustverband te beschouwen als een vorm van buitenwettelijk bewind of een rechtsfiguur “sui generis”. Het valt buiten het bestek van dit boek om dit hier verder uit te werken.