HR, 29-03-2013, nr. 12/02147

(i)

[verzoekers] c.s. en [gerequireerde] hebben op 12 juli 2000 Chinnede Ltd. opgericht, een vennootschap naar Chinees recht, gevestigd te Hongkong, verder te noemen: Chinnede.

(ii)

Chinnede heeft op 14 juni 2001 Chinese Workers opgericht en houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Chinese Workers.

(iii)

Ten tijde van de oprichting van Chinese Workers hielden [gerequireerde], [verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] ieder 25% van de aandelen in Chinnede. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn broers. [gerequireerde] en [verzoeker 1] zijn de bestuurders van Chinnede en als zodanig slechts gezamenlijk bevoegd.

(iv)

Chinese Workers drijft een onderneming gericht op het detacheren van uit China afkomstig horecapersoneel in Nederland.

(v)

Op 28 augustus 2001 is [gerequireerde] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als volledig gevolmachtigde van Chinese Workers met de titel directeur.

(vi)

De door Chinese Workers gedreven onderneming heeft geprofiteerd van de aan haar toegekende positie in het Convenant Personeelsvoorziening voor Chinees-Indisch keukenpersoneel 2000, tot stand gekomen tussen Koninklijke Horeca Nederland (sector Chinees-Indische bedrijven), UWV Werkbedrijf (indertijd CWI) en de vakbond CNV. Het convenant is per 1 november 2008 beëindigd.

(vii)

Over de gang van zaken binnen Chinese Workers vond tot augustus 2008 enkele keren per jaar overleg plaats tussen [gerequireerde], [verzoeker 3] en [verzoeker 2], waarbij laatstgenoemde steeds tevens [verzoeker 1] vertegenwoordigde. Sinds 2005 is de feitelijke leiding van Chinese Workers geleidelijk in handen gekomen van [gerequireerde].

(viii)

Op 7 juni 2007 hebben [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hun aandelen in Chinnede overgedragen aan respectievelijk [gerequireerde] en [verzoeker 1].

(ix)

Uit jaarrekeningen 2008 en 2009 en de nog niet vastgestelde jaarrekening 2010 blijken de navolgende resultaten:

2007: € 241.063 na belastingen;

2008: € 1.211.431 na belastingen;

2009: € 2.703.923 na belastingen;

2010: € 2.202.631 na belastingen.

Deze winsten zijn voor het overgrote deel niet uitgekeerd aan de aandeelhouder. Als gevolg daarvan heeft Chinese Workers aanzienlijke (winst)reserves opgebouwd. Volgens de nog niet vastgestelde jaarrekening 2010 bedraagt het eigen vermogen van Chinese Workers per ultimo 2010 € 6.399.454.

(x)

Op 19 februari 2010 heeft op verzoek van de advocaat van [verzoeker 1] een bespreking inzake Chinese Workers plaatsgevonden waarbij onder meer [gerequireerde], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] (beide laatstgenoemden tevens als vertegenwoordiger van [verzoeker 1]) aanwezig waren. Het door [verzoekers] c.s. overgelegde verslag van deze bespreking houdt onder meer in:

‘In haar capaciteit van bestuurder van [Chinese Workers] heeft mevr. [gerequireerde] de jaarrekeningen t/m 2008 vastgesteld; als gemachtigde van de aandeelhouder heeft mevr. [gerequireerde] steeds de jaarrekeningen goedgekeurd, en het bestuur gedechargeerd voor het gevoerde beleid. Aangezien zij optreedt namens 100% van de aandeelhouders behoefde zij daarvoor geen uitnodigingen aan anderen toe te sturen.’

(xi)

Bij brief van 17 februari 2011 heeft mr. A. Hagedorn, optredend als advocaat van [verzoekers] c.s., onder meer het volgende aan [gerequireerde] geschreven:

‘Uit de jaarstukken blijkt dat Chinese Workers B.V. jaarlijks grote winsten maakt (…). Ten minste deze winsten heeft u, zonder enig overleg met de mededirecteur van Chinnede Ltd., of de overige aandeelhouders van Chinnede Ltd., op papier verwerkt als ‘overige reserves’ van Chinese Workers b.v. en in ieder geval niet uitgekeerd aan Chinnede Ltd. of de aandeelhouders van Chinnede Ltd.

Namens de overige drie aandeelhouders van Chinnede Ltd. verzoek en zo nodig sommeer ik u om (…) het winstaandeel van de drie aandeelhouders (…) over het jaar 2008 en (…) over het jaar 2009 (…) in totaal EUR € 2.936.515,50 te storten op de derdengeldrekening van mijn kantoor (…) of op de andere geblokkeerde (derdengeld)rekening (…).’

(xii)

[verzoeker 1] heeft [gerequireerde] per 1 april 2011 laten uitschrijven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel als gevolmachtigde van Chinese Workers. Bij brief van 26 april 2011 heeft hij ABN Amro en ING verzocht om geen betalingsopdrachten van Chinese Workers uit te voeren, anders dan opdrachten van [gerequireerde] en [verzoeker 1] gezamenlijk. [gerequireerde] heeft zich op 29 april 2011 weer doen inschrijven in het handelsregister als volledig gevolmachtigde van Chinese Workers.

(xiii)

[verzoeker 1] heeft op 23 mei 2011, overeenkomstig artikel 94 van de statuten van Chinnede, [verzoeker 2] aangewezen als alternate director, hetgeen volgens die statuten inhoudt dat [verzoeker 2] ‘shall exercise and discharge all the functions, powers and duties of the Director he represents’.

(xiv)

Op vordering van [verzoeker 1] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem bij vonnis van 11 augustus 2011 kort gezegd:

a.

[gerequireerde] veroordeeld zichzelf in het handelsregister uit te schrijven als gevolmachtigde van Chinese Workers met volledige volmacht;

b.

[gerequireerde] verboden zich als gevolmachtigde van Chinese Workers in te schrijven zonder een daartoe strekkende besluit van het bestuur van Chinnede;

c.

[gerequireerde] veroordeeld een aantal in het vonnis genoemde stukken uit de administratie van Chinese Workers aan [verzoeker 1] te verstrekken;

d.

[gerequireerde] veroordeeld mee te werken aan de levering door [verzoeker 1] aan [verzoeker 3] van 25% van de aandelen in Chinnede;

(xv)

[gerequireerde] heeft zich ter voldoening aan het hierboven onder b en c genoemde onderdelen van het vonnis per 24 augustus 2011 uitgeschreven als gevolmachtigde van Chinese Workers . Zij heeft voorts de in onderdeel c bedoelde stukken aan [verzoeker 1] verstrekt.

(xvi)

[verzoeker 1] heeft op 13 september 2011 de aandelen in Chinnede die [verzoeker 3] op 7 juni 2007 aan hem had overgedragen teruggeleverd aan [verzoeker 3]. Deze transactie is niet geregistreerd in het aandeelhoudersregister van Chinnede omdat [gerequireerde] daaraan geen medewerking heeft verleend.

(xvii)

Bij brief van 10 november 2011, daags voor de ontvangst van het verzoekschrift ter griffie van de Ondernemingskamer, heeft [gerequireerde] het verzoekschrift aan Chinese Workers toegezonden en aangekondigd het verzoekschrift in te dienen zonder een reactie van Chinese Workers af te wachten.

(xviii)

In hoger beroep van het onder 2.11 genoemde vonnis heeft het hof bij arrest van 15 november 2011 het hierboven onder d. genoemde onderdeel van dat vonnis vernietigd en die vordering alsnog afgewezen. De overige onderdelen van het vonnis heeft het hof bekrachtigd. Voorts heeft het hof, op reconventionele eis van [gerequireerde], [verzoeker 1] veroordeeld, totdat Chinnede anders heeft beslist, in te stemmen met gebruikelijke maandelijkse betalingen van Chinese Workers noodzakelijk voor dagelijkse bedrijfsvoering (betalingen aan personeel, gedetacheerde koks, nutsbedrijven en belastingdienst).

(xix)

Naar aanleiding van het onder xviii genoemde arrest van 15 november 2011 hebben [gerequireerde] en [verzoeker 2] gecorrespondeerd over de inrichting van het betalingsverkeer van Chinese Workers. Dit heeft geleid tot een afspraak op grond waarvan [gerequireerde] op 23 november 2011 een lijst met te verrichten betalingen aan [verzoeker 2] heeft gezonden, welke lijst [verzoeker 2] diezelfde dag voor akkoord heeft ondertekend en retour gezonden.

(xx)

Bij inleidend processtuk van 8 december 2011 heeft [verzoeker 2] een procedure aanhangig gemaakt bij the High Court of the Hong Kong Special Administrative Region, Court of First Instance te Hong Kong tegen [gerequireerde] en Chinnede, tot vaststelling dat hij de beneficial owner is van 250 aandelen (25%) in het kapitaal van Chinnede en tot veroordeling van [gerequireerde] tot overdracht van deze aandelen aan hem.

(1)

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Chinese Workers en

(2)

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een onafhankelijke derde te benoemen als bestuurder van Chinese Workers belast met de dagelijkse leiding over de onderneming van Chinese Workers, met kostenveroordeling van Chinese Workers.

(i)

‘vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten’ de benoeming van een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon tot bestuurder van Chinese Workers ‘met doorslaggevende stem’ die zelfstandig bevoegd is om de rechtspersoon te vertegenwoordigen en

(ii)

aan wie ‘vooralsnog voor de duur van het geding’ 51% van de ‘door de vennootschap naar Chinees recht Chinnede Ltd., gevestigd te Hong Kong, China, gehouden aandelen’ in het kapitaal van de rechtspersoon ten titel van beheer zijn overgedragen. Bij beschikking van 9 februari 2012 is naast de onderzoeker door de ondernemingskamer de nog aan te wijzen bestuurder en beheerder van de aandelen benoemd, een en ander op de wijze als bedoeld in de beschikking van 7 februari 2012.

Toelichting en uitwerking:

1.

a.

Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.6 dat — kort samengevat — onder de gegeven omstandigheden, vermeld in rov. 3.5, gelet op ‘de bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag in aanmerking te nemen economische werkelijkheid’ de aandeelhouders in Chinnede moeten worden aangemerkt als economisch gerechtigden in Chinese Workers en voormelde feiten en omstandigheden daarom rechtvaardigen een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1 (aanhef en onder b) BW, reden waarom [gerequireerde] bevoegd is tot doen van enquête-verzoek en een verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van Chinese Workers.

Immers, de ondernemingskamer heeft aldus miskend dat de in art. 2:344 e.v. BW neergelegde regeling van het recht van enquête weliswaar van toepassing kan zijn op een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zoals Chinese Workers, maar — naar de bedoeling van de wetgever bij de Wet van 8 november 1993, tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête (Stb. 1993, 597) en bij de Wet van 17 december 1997, op de formeel buitenlandse vennootschappen (Stb. 1997, 697) en de algemeen heersende rechtsopvatting5. — deze regeling niet kan worden uitgeoefend ten aanzien van rechtspersonen, zoals Chinnede, welke zijn opgericht naar vreemd recht en hun statutaire zetel in het buitenland hebben en in Nederland — zoals de ondernemingskamer in rov. 3.5 feitelijk, naar de kern genomen, vaststelt — via deze besloten vennootschap (Chinese Workers) een vestiging of filiaal in stand houdt, haar ondernemingsactiviteiten hier uitoefent en feitelijk geen werkelijke band heeft met Hong Kong.

Anders dan de ondernemingskamer tot uitgangspunt nam, was derhalve voor de ontvankelijkheid van [gerequireerde] in haar verzoeken niet bepalend of beslissend

(i)

dat de buitenlandse rechtspersoon (Chinnede) enkel de aandelen in de besloten vennootschap (Chinese Workers) beheert en verder geen enkele (ondernemings)-activiteit (in het buitenland of in Nederland) verricht,

(ii)

geen reden is waarom dat beheer vanuit het buitenland (Hong Kong) zou moeten worden verricht en daarvan ook geen sprake is,

(iii)

alle ondernemingsactiviteiten (zoals de werving van personeel in China voor werkzaamheden in Nederland) door of in opdracht van de vennootschap worden verricht en

(iv)

de door haar ingeschakelde derden verschuldigde commissie rechtstreeks wordt voldaan aan de aandeelhouders van de buitenlandse rechtspersoon (in de verhouding van hun aandelenbezit).

b.

Althans, met haar hier bestreden oordeel in rov. 3.6 — dat [gerequireerde] bevoegd tot het doen van (en aldus ontvankelijk is in) het enquêteverzoek en verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen — en daarop gegeven beslissingen in rov. 3.13–3.14 en dicta van de beschikking van 7 en 9 februari 2012 tot overdracht van 51% van de door Chinnede in het kapitaal van Chinese Workers gehouden aandelen ten titel van beheer aan de door haar benoemde tijdelijke bestuurder, heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Aldus miskende zij dat in een geval als het onderhavige waarin de buitenlandse moeder (Chinnede) uitsluitend de aandelen in de Nederlandse dochter (Chinese Workers) beheert en verder geen enkele ondernemingsactiviteit verricht (rov. 3.5) de wettelijke regeling van enquêterecht althans het bepaalde in art. 2:349a BW overeenkomstig de bedoeling van de wetgever (t.a.p.) niet toepassing kan vinden omdat de overdracht ten titel van beheer van de 51% aandelen in de Nederlandse dochter als tijdelijke maatregel naar Nederlands recht feitelijk en rechtens niet beperkt is tot (de organisatie tot besluitvorming binnen) de Nederlandse dochter maar doorwerkt c.q. ingrijpt in (de organisatie tot besluitvorming binnen) de buitenlandse moeder, met ontoelaatbare doorkruising van het in het buitenland (Hong Kong) geldende recht. Waar aandeelhouders van de buitenlandse moeder naar buitenlands recht eerst besluiten namen voor het (dagelijks) bestuur van de Nederlandse dochter, levert (tijdelijke) aandelenoverdracht ten titel van beheer in een geval als het onderhavige ontoelaatbare aantasting/inperking6. op van hun, door het vreemd recht beheerste, gezamenlijke zeggenschap via de buitenlandse moeder in de Nederlandse dochter en de daaraan verbonden onderneming.

In haar beschikking(en) heeft de ondernemingskamer in zoverre een verkeerde maatstaf aangelegd en de te ver strekkende grensoverschrijdende rechtsgevolgen van de tijdelijke aandelenoverdracht ten titel van beheer veronachtzaamd.

c.

Nu [gerequireerde] — als minderheidsaandeelhoudster in Chinnede — heeft gesteld dat het bestuur van Chinnede in een ‘impasse’ verkeerde, diende deze impasse naar het recht van Hong Kong en statuten van Chinnede te worden doorbroken, zodat bij de bevoegde rechter in Hong Kong7. het bestuur van Chinnede zelf een daartoe strekkend verzoek zou hebben kunnen indienen, dan wel aan [gerequireerde] volgens de statuten deze (proces)bevoegdheid bij contract had kunnen verlenen.

Door in rov. 3.4 slechts ervan uit te gaan dat haar (internationale) rechtsmacht (‘competentie’) niet behoorde de kwestie over de mate waarin [verzoekers] c.s. en [gerequireerde] naar het recht van Hong Kong [verzoekers] c.s. gerechtigd zijn tot de aandelen in Chinnede, en (niettemin) in rov. 3.5–3.6 en rov. 3.13–3.14 te oordelen en beslissen als de ondernemingskamer heeft gedaan, heeft zij (ook) in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het hier toepasselijke recht en de (grensoverschrijdende) reikwijdte van de regeling van het recht van enquête zoals neergelegd in de art. 2:344 e.v. althans van het bepaalde in art. 2:349a BW.

d.

Daarmee, of daarnaast, heeft de ondernemingskamer in haar beschikkingen, met haar oordeel en beslissing(en) tot benoeming van de tijdelijk bestuurder en beheerder van aandelen en tot tijdelijke aandelenoverdracht ten titel van beheer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, ten onrechte dan wel op een uit de motivering niet (voldoende) kenbare wijze gepasseerd de essentiële stellingen van [verzoekers] c.s.8., dat het tot onmiddellijke voorzieningen strekkende verzoek van [gerequireerde] met geen ander doel is gedaan dan om de controle in Chinese Workers en daaraan verbonden onderneming te behouden in weerwil van de uitspraken in kort geding dat Chinnede de enige bevoegde bestuurder van Chinese Workers is en [verzoeker 1] en [verzoeker 2] samen met [gerequireerde] bevoegd zijn Chinese Workers te vertegenwoordigen, en benoeming van een tijdelijk bestuurder c.q. onderzoeker als ‘verkapte’ geschillenregeling tussen de aandeelhouders in Chinnede de met voldoende waarborgen omklede rechtsgang in de procedure voor de High Court in Hong Kong doorkruist; deze rechter, bij wie het geding over de door het recht van Hong Kong beheerste aandeelhoudersverhouding in Chinnede aanhangig is, zal naast het beslissen over het aandelengeschil enige patstelling in het bestuur van Chinnede beslechten door het treffen van daartoe aangewezen maatregelen, reden waarom volgens [verzoekers] c.s. in afwachting van diens uitspraak het niet past c.q. buiten de doeleinden van het recht van enquête valt de ondernemingskamer op voorhand te verzoeken onderzoek te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen die beslissingen van de in Hong Kong bevoegde rechter doorkruisen.

Omtrent deze door [verzoekers] c.s. aangevoerde — internationaal (proces)rechtelijke -bezwaren tegen ruime en premature toepassing van het middel van enquête c.q. deze wettelijke regeling heeft de ondernemingskamer niets overwogen, zodat haar beschikking van 7 februari 2012 in zoverre niet naar de eisen der wet met voldoende redenen is omkleed om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te zijn nu uit de gegeven motivering niet (tenminste) kenbaar is waarom volgens de ondernemingskamer de uitspraak van de bevoegde rechter in Hong Kong over de aandeelhoudersverhouding in Chinnede en te treffen maatregelen niet eerst konden worden afgewacht alvorens haar bestreden beschikkingen te geven.

2.

a.

Bovendien, of althans, heeft de ondernemingskamer met het bestreden oordeel en daarop gegeven beslissing(en) tot ontvankelijkverklaring van [gerequireerde] in het enquêteverzoek en verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (ook) eraan voorbijgezien dat de in rov. 3.5 vermelde omstandigheden niet, als zodanig en zonder meer, rechtvaardigen een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW dat slechts houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van zodanig verzoek, en miskende de ondernemingskamer dat (reeds) daarom niet [gerequireerde] als minderheidsaandeelhouder in Chinnede maar alleen Chinnede als enige (100%-)aandeelhoudster in Chinese Workers bevoegd was (en is) tot het doen van een enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW en een verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van Chinese Workers als bedoeld in art. 2:349a BW. Immers, zowel op grond van de tekst van art. 2:345 als van de wetsgeschiedenis wordt volgens vaste rechtspraak van Uw Raad9. aangenomen dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de in art. 2:346 opgenomen opsomming van degenen aan wie die bevoegdheid toekomt, limitatief is.

b.

Voorzover (moet worden aangenomen dat) de ondernemingskamer (kennelijk) van oordeel is geweest dat op grond van de in rov. 3.5 vermelde omstandigheden de wet ruimte biedt c.q. moet bieden voor, wat in de rechtsliteratuur wel wordt aangeduid als, een ‘bevoegdheidsdoorbraak’ zoals Uw Raad heeft aanvaard voor concern-enquête(verzoeken) in HR 4 februari 2005, NJ2005, 127 (Landis), heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu in dit geval géén sprake is van concern-enquête, als bedoeld in de Landis-beschikking. Dat, zoals de ondernemingskamer vaststelt (rov. 3.4–3.5),

(i)

[gerequireerde] houder van 25%-aandelen in Chinnede,

(ii)

Chinnede alle aandelen van Chinese Workers beheert en

(iii)

verder geen (ondernemings)activiteit verricht,

(iv)

er geen reden is waarom dit beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en daarvan feitelijk ook geen sprake is,

(v)

alle ondernemingsactiviteiten (zoals werving van personeel in China voor de werkzaamheden in Nederland) door of in opdracht van Chinese Workers worden verricht en

(vi)

de door haar ingeschakelde derden verschuldigde commissie aan de aandeelhouders van Chinnede (pro rata parte) wordt betaald,

impliceert immers nog niet c.q. houdt als zodanig niet het oordeel in dat Chinnede en Chinese Workers als 100%-dochter ‘tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ (met vrijwel volledige personele unie) vormen, als gevolg waarvan binnen Chinese Workers geen sprake is van enig ten opzichte van Chinnede zelfstandig bepaald en gevoerd bestuurs-beleid en dat het beleid en de gang van zaken van Chinese Workers de belangen van [gerequireerde] als één van de aandeelhouders van Chinnede evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van Chinnede zelf.

Door (niettemin) in rov. 3.6 te oordelen en beslissen dat — samengevat — ook in dit geval ‘[g]elet op de bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag in aanmerking te nemen economische werkelijkheid’ (reeds) op grond van de in rov. 3.5 vermelde omstandigheden de aandeelhouders in Chinnede moeten worden gekwalificeerd als ‘economisch gerechtigden in Chinese Workers’ en die omstandigheden ‘daarom’ rechtvaardigen dat, niettegenstaande het bepaalde in art. 2:346 aanhef en onder b BW, [gerequireerde] als minderheidsaandeelhoudster in Chinnede bevoegd is tot het doen van een enquêteverzoek (art. 2:345 BW) en een verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen (art. 2:349a BW), heeft de ondernemingskamer een onjuiste — te ruime — maatstaf aangelegd bij beoordeling van de ontvankelijkheid van [gerequireerde] en is zij dan ook, met een te ruime wetsuitleg/toepassing, getreden buiten het (door de wetgever als limitatief bedoelde) beperkte toepassingsbereik van artt. 2:345 en 2:346 — en daarmee van de regeling van het recht van enquête — waardoor zij (ook) de grenzen van haar rechtsvormende taak heeft overschreden.

3.

a.

Althans, de ondernemingskamer heeft haar hiervoor bestreden oordeel niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed omdat zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, uit rovv. 3.4–3.6 niet kan worden opgemaakt dat en waarom de ondernemingskamer van oordeel is dat de in rov. 3.4 en 3.5 vermelde omstandigheden meebrengen dat — moet worden aangenomen dat — Chinnede en Chinese Workers ‘gezamenlijk een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ (met een vrijwel volledige personele unie) vormen, waardoor binnen Chinese Workers als 100%-dochter géén sprake is van enig ten opzichte van Chinnede zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid en het beleid en de gang van zaken van Chinese Workers de belangen van de aandeelhouders van Chinnede evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van Chinnede zelf.

De ondernemingskamer heeft daaromtrent in de beschikking van 7 februari 2012 niets vastgesteld, althans dit kan niet (voldoende kenbaar) worden opgemaakt uit de motivering zodat haar beschikking in zoverre ontoereikend is gemotiveerd om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te zijn.

b.

Ook als — moet worden aangenomen — dat naar haar (kennelijk) oordeel uit de in rov. 3.5 vermelde feiten en omstandigheden volgt c.q. daarin besloten ligt dat voormelde situatie zich in het onderhavige geval voordoet, is haar hier bestreden oordeel zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk omdat uit die omstandigheden — in hun onderlinge samenhang bezien — (veeleer) volgt dat binnen Chinese Workers wèl sprake is van een ten opzichte van Chinnede ‘zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’, zodat (reeds daarom) géén sprake is c.q. kan zijn van een(zelfde) situatie als bedoeld in de Landis-beschikking.

c.

Daarmee, of daarnaast, heeft de ondernemingskamer ten onrechte niet dan wel op niet uit de motivering (voldoende) kenbare wijze in haar oordeel betrokken de essentiële stelling van [verzoekers] c.s.10. dat — zoals de ondernemingskamer in rov. 2.10–2.12 vaststelde11. — [gerequireerde] de onderneming van Chinese Workers sinds medio 2008 ‘gekaapt’ had en ten opzichte van Chinnede zelfstandig heeft gehandeld als aandeelhouder en bestuurder op basis van een onrechtmatig zichzelf verleende volmacht, nu uit deze omstandigheden (reeds) volgt dat binnen Chinese Workers juist wèl sprake is van een ten opzichte van Chinnede ‘zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’ én het beleid en de gang van zaken van Chinese Workers de belangen van de aandeelhouders van Chinnede juist niet‘evenzeer en op gelijke wijze raken’ als het beleid en de gang van zaken van Chinnede zelf. Of en dat [gerequireerde] daarmee verwijtbaar had gehandeld, heeft de ondernemingskamer in (rov. 3.10 van) haar beschikking van 7 februari 2012 in het midden gelaten, zodat daarvan ook (voorzover nodig) veronderstellenderwijs kan worden uitgegaan.

4.

a.

Daarmee of daarnaast heeft de ondernemingskamer met de bestreden oordelen en beslissingen in rovv. 3.4–3.6 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij haar beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag (reeds) bepalend en beslissend te oordelen — het enkele feit — dat op grond van de in rov. 3.5 vermelde omstandigheden en de ‘economische werkelijkheid’ [gerequireerde] als aandeelhouder in Chinnede kan worden aangemerkt c.q. heeft te gelden als ‘economisch gerechtigde’ in Chinese Workers en ‘daarom’ bevoegd is tot het doen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 en een verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW.

Voor zover — moet worden aangenomen dat — de ondernemingskamer voor haar oordeel over de rechtspositie van aandeelhouders in een moedermaatschappij als ‘economisch gerechtigde’ in een 100%-dochtermaatschappij (mede) aansluiting heeft gezocht bij de, in HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486 (Scheipar) aanvaarde, gelijkstelling van economisch rechthebbenden op (certificaten van) aandelen met de aandeelhouder (certificaathouder) als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b, heeft de ondernemingskamer miskend dat naar het oordeel van de Hoge Raad van een dergelijke gelijkstelling uitsluitend sprake kan zijn in gevallen waar aan de economische rechthebbende in verhouding tot de juridische aandeelhouder (certificaathouder) ‘alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap’ en de aandelen (certificaten) geheel en al ‘voor rekening en risico van de economische rechthebbende’ worden gehouden; in deze gevallen brengt de strekking van het recht van enquête mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming (ook) de economische rechthebbende kan inroepen, waartoe niet noodzakelijk is dat tussen de economisch rechthebbende op de (certificaten van) aandelen en de aandeelhouder (certificaathouder) een rechtstreekse contractuele band bestaat.12. Omtrent dit alles heeft de ondernemingskamer niets vastgesteld of overwogen. Aldus geeft haar oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting als zij van oordeel was dat bij beoordeling van de ontvankelijkheid van [gerequireerde] in haar enquête-verzoek het in de Scheipar-beschikking overwogene bepalend noch beslissend is, indien enkel wordt uitgegaan van ‘economische werkelijkheid’.

Immers, zoals in HR 8 april 2011, NJ2011, 338 (TESN) is herhaald en benadrukt, brengt het zijn van ‘economische rechthebbende’ (ic. trustee en primary beneficiary) niet, als zodanig en zonder meer, (reeds) mee dat bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag de juridische aandeelhouder kan worden ‘weggedacht’, waaraan niet afdoet dat naar de ‘economische werkelijkheid’ het functioneren van de aandeelhouder feitelijk overeenkomt met dat van een administratiekantoor, indien deze economische rechthebbende (ic. trustee en primary beneficiary) niet kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met een economisch rechthebbende op de aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft.

Daarnaast geldt dat voor het toestaan van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de dochter door een aandeelhouder (certificaathouder) in de moeder tenminste is vereist dat de aandeelhouder (certificaathouder) bevoegd is om op de voet van art. 2:346, aanhef en onder b, BW een enquête in de moeder te verzoeken, aangezien het gaat om een ‘bevoegdheidsdoorbraak’ en in zoverre een verzoek tot enquête bij de dochter een afgeleid enquêteverzoek in de moeder is.13.

b.

Als (moet worden aangenomen) dat — de ondernemingskamer dit een en ander wèl tot uitgangspunt heeft genomen en in haar beoordeling betrokken, heeft zij haar beschikking niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed, nu niet uit de motivering blijkt dat en op welke wijze zij voor het oordeel in rov. 3.4–3.6 het in de Scheipar-beschikking overwogene in aanmerking heeft genomen.

Daarmee is de motivering ook niet (voldoende) om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te zijn in het licht van de (essentiële) stelling van [verzoekers] c.s.14. dat [gerequireerde] als minderheidsaandeelhouder in Chinnede niet behoort tot de kring van enquête-gerechtigden nu zij voor toepassing van art. 2:346 géén ‘eigen — (…) niet afgeleid — economisch belang’15. bij de aandelen in Chinese Workers heeft, omdat haar (aandeelhouders)belang een afgeleide is van het economische belang dat Chinnede heeft in Chinese Workers als 100%-dochtermaatschappij.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom de in rov. 3.5 vermelde omstandigheden wèl, op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien, de gevolgtrekking wettigen dat ondanks haar — door de ondernemingskamer in het midden gelaten (en bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie aldus tot uitgangspunt te nemen) — ‘afgeleid economisch belang’ [gerequireerde] naar het oordeel van de ondernemingskamer desalniettemin in haar hoedanigheid van aandeelhouder in Chinnede kan worden aangemerkt als economisch gerechtigde. Haar beschikking is (ook) in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting en uitwerking:

5.

In het licht van de door de ondernemingskamer vastgestelde vaststaande feiten,

(i)

dat in de kort geding procedure in hoger beroep op reconventionele vordering van [gerequireerde] [verzoeker 1] is veroordeeld, totdat Chinnede anders heeft beslist, in te stemmen met de gebruikelijke maandelijkse betalingen van Chinese Workers die noodzakelijk zijn voor haar dagelijkse bedrijfsvoering waaronder betalingen aan personeel, gedetacheerde koks, nutsbedrijven en belastingdienst (rov. 2.14), en

(ii)

dat naar aanleiding daarvan [verzoeker 2] en [gerequireerde] over de inrichting van het betalingsverkeer een afspraak hebben gemaakt op basis waarvan een lijst met te verrichten betalingen is opgesteld en geaccordeerd (rov. 2.15), is zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer (niettemin) bij beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek van [gerequireerde] in rov. 3.10 ervan is uitgegaan dat er sprake was van een ‘impasse die besluitvorming (…) in de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers onmogelijk maakt’ en dat zij bij het treffen van de voorzieningen tot uitgangspunt nam dat deze nodig zijn ‘Chinese Workers in staat te stellen zowel op het niveau van het bestuur als op dat van de aandeelhoudersvergadering beslissingen te nemen’ (rov. 3.13), waartoe ‘met het oog op de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers 51% van de door Chinnede in het kapitaal van Chinese Workers gehouden aandelen ten titel van beheer’ aan de tijdelijk bestuurder zijn overgedragen (rov. 3.14).

Zoals [verzoekers] c.s. hebben betoogd,16. was in zoverre van een impasse geen sprake (meer) nu maandelijkse betalingen noodzakelijk voor dagelijkse bedrijfsvoering van Chinese Workers door besluitvorming in Chinnede steeds werden voldaan sinds de uitspraak van de voorzieningenrechter in het kort geding, [verzoeker 2] had bevestigd dat hij steeds zijn instemming zou geven aan zulke betalingen en [verzoeker 1] geboden is aan die betalingen zijn medewerking te verlenen (op straffe van een dwangsom), zodat niet duidelijk is dat en waarom de ondernemingskamer tot haar oordeel heeft kunnen komen dat een impasse de besluitvorming binnen de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers onmogelijk maakte alsmede dat ‘met het oog op de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering’ van Chinese Workers nodig was om ‘vooralsnog voor de duur van het geding’ de 51% van de door Chinnede gehouden aandelen in Chinese Workers ten titel van beheer over te dragen aan de op 9 februari 2012 benoemde persoon in zijn hoedanigheid van tijdelijk bestuurder en beheerder van aandelen.

Als (enig) redengevende motivering is daartoe het door de ondernemingskamer vastgestelde wantrouwen onvoldoende, althans (ook) niet in samenhang gelezen met haar overweging dat, zoals zij in rov. 3.10 concludeerde, bij de ‘huidige stand van zaken’ moest worden aangenomen dat ‘geen besluitvorming zal kunnen plaatsvinden over de voortzetting of beëindiging van’ de in april en juni 2012 aflopende arbeidsovereenkomsten, omdat uit de motivering van de ondernemingskamer niet blijkt c.q. niet (voldoende) kenbaar valt op te maken of en dat aangaande de voortzetting en beëindiging van die arbeidsovereenkomsten moet worden beslist in de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers (Chinnede).

Nu de ondernemingskamer terzake niets heeft vastgesteld en overwogen, is de in rov. 3.10 en 3.14 gegeven motivering in zoverre niet toereikend om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te zijn voor haar beslissing tot toewijzing van het enquêteverzoek en tot de (tijdelijke) aandelenoverdracht ten titel van beheer.

6.

Daarmee, of daarnaast, heeft de ondernemingskamer in haar beschikking van 7 februari 2012 en daarop voortbouwende beschikking van 9 februari 2012 (ook) ten onrechte, dan wel op een niet toereikend gemotiveerde wijze, geoordeeld en beslist dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval ‘vooralsnog voor de duur van het geding’ (geboden was dat) 51% van de door Chinnede gehouden aandelen in Chinese Workers ten titel van beheer moesten worden overgedragen aan de tijdelijke bestuurder/beheerder.

De ondernemingskamer heeft voor het treffen van de onmiddellijke voorziening (enkel) tot uitgangspunt genomen de ‘impasse in het bestuur van Chinese Workers’ en overwogen dat deze tijdelijke overdracht ten titel van beheer geboden is ‘met het oog op de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers’, zonder vast te stellen of en in hoeverre de bedoelde impasse (patstelling) tussen de aandeelhouders in c.q. de bestuurders van Chinnede zodanig doorwerkt in de algemene vergadering van aandeelhouders van Chinese Workers met betrekking waartoe een onderzoek wordt verzocht, dat deze onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding geboden is ter opheffing van díe patstelling. Aldus is dit oordeel rechtens onjuist of niet (deugdelijk) gemotiveerd om begrijpelijk te zijn.

Conclusie