Rb. Amsterdam, 23-02-2015, nr. 3834025 KK 15-151, nr. 3835110 KK EXPL 15-152

1. Als uitgangspunt geldt het volgende:

FNV is een vakbond die zich krachtens haar statuten onder meer ten doel stelt om de belangen van werknemers te behartigen, waaronder werknemers werkzaam bij V&D.

CNV is een vakbond die zich krachtens haar statuten onder meer ten doel stelt om de belangen van haar leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen.

[eiser 2] is per 1 november 1976 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) V&D. Hij is thans werkzaam als medewerker Operationele Diensten tegen een salaris van € 2.139,91 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Hij is lid van FNV.

[eiser 3] is per 18 september 2007 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) V&D. Hij is thans werkzaam als medewerker distributiecentrum tegen een salaris van € 1.916,12 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Hij is lid van FNV.

[eiser 5] is per 23 mei 1977 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) V&D. Hij is thans werkzaam tegen een salaris van € 1.710,36 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Hij is lid van CNV.

[eiser 6] is per 1 februari 1982 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) V&D. Zij is thans werkzaam tegen een salaris van € 1.520,26 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Zij is lid van CNV.

Toepasselijke arbeidsvoorwaarden

Op de arbeidsovereenkomsten van [eiser 2], [eiser 3], [eiser 5] en [eiser 6], alsmede op die van de vóór 3 november 2014 in dienst getreden werknemers van (de rechtsvoorgangers van) V&D is van toepassing de cao V&D. De laatste cao V&D had een looptijd van 1 juli 2011 tot 1 februari 2013. Deze cao is stilzwijgend verlengd tot 1 februari 2014. V&D heeft de cao V&D op 31 oktober 2013 opgezegd per 1 februari 2014.

V&D heeft in 2014 de V&D Arbeidsvoorwaardenregeling alsmede de V&D Arbeidsvoorwaardenregeling HP geïntroduceerd. De hoogte van de arbeidsvoorwaarden in de V&D Arbeidsvoorwaardenregeling (HP) sluit aan bij de hoogte van de arbeidsvoorwaarden in de cao INretail. Op de werknemers van V&D die in dienst zijn gekomen vanaf 3 november 2014 of van wie de arbeidsovereenkomst na die datum is verlengd, is in de individuele arbeidsovereenkomst de betreffende V&D Arbeidsvoorwaardenregeling (HP) van toepassing verklaard. De V&D Arbeidsvoorwaardenregeling geldt voor het personeel in de loonschalen 1 tot en met 5. De V&D Arbeidsvoorwaardenregeling HP geldt voor het personeel in de loonschalen 6 en hoger.

Er zijn werknemers van V&D bij wie in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen. V&D heeft een voorbeeld overgelegd van een modelarbeidsovereenkomst, naar haar zeggen gebruikt van januari 2011 tot 3 november 2014, waarin het volgende is opgenomen:

“Op deze arbeidsovereenkomst zijn de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de “cao V&D B.V. 1 juli 2011 tot 1 februari 2013” van toepassing. Werknemer verklaart, door ondertekening van deze arbeidsovereenkomst, alle relevante regelingen te hebben ontvangen, zich met de inhoud daarvan te verenigen en zich naar de inhoud te gedragen. De regelingen kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, eenzijdig door V&D B.V. worden gewijzigd. (…)”

Daarnaast heeft V&D een voorbeeld overgelegd van een modelarbeidsovereenkomst, naar haar zeggen gebruikt vanaf 3 november 2014, waarin het volgende is opgenomen:“Op deze arbeidsovereenkomst zijn de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de “V&D Arbeidsvoorwaardenregeling 2014” van toepassing. Werknemer verklaart, door ondertekening van deze arbeidsovereenkomst, alle relevante regelingen te hebben ontvangen, zich met de inhoud daarvan te verenigen en zich naar de inhoud te gedragen. De regelingen kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, eenzijdig door V&D B.V. worden gewijzigd. (…)”.

Geschiedenis V&D

V&D is in 1887 opgericht. In 1972 kwam de Vendex holding tot stand. Van deze Vendex holding was V&D de grootste onderneming. In 1987 werd La Place B.V. opgericht. In 1999 fuseerde Vendex met de Koninklijke Bijenkorf tot Vendex KBB N.V. In 2004 werd Vendex KBB N.V. voor een bedrag van plm. 2,4 miljard euro overgenomen door een groep investeerders, verenigd in VDXK Acquistion B.V. Op 14 juni 2006 kreeg Vendex KBB de naam Maxeda. In 2006/2007 werden onderdelen van Maxeda, te weten It’s, Modern, Prijsstopper, Dixons en Dynabite verkocht voor een bedrag van omstreeks 500 miljoen euro. Tevens werd het onroerend goed van de winkelpanden van de Bijenkorf, Hema en V&D verkocht voor een bedrag van omstreeks 1,3 miljard euro. In 2007 werd Hema verkocht voor een bedrag van omstreeks 1,3 miljard euro. Het bedrijfsresultaat van Maxeda in de periode 2004 tot medio 2007 bedroeg omstreeks 900 miljoen euro. In 2010 werden de bedrijfsonderdelen van Maxeda Fashion verkocht, alsmede werd in 2010 V&D Group Holding B.V. verkocht aan Sun European partners, onderdeel van Sun Capital partners. Sun Capital partners heeft een vermogen van omstreeks 9 miljard euro.

De omzet van V&D Group Holding B.V. heeft zich vanaf 2012 als volgt ontwikkeld: in 2012 bedroeg de omzet 646 miljoen euro, in 2013 619 miljoen euro en in 2014 604 miljoen euro.

De resultaten van V&D Group Holding B.V. zijn sinds 2010 afgenomen. In 2012 is een verlies gemaakt van 19 miljoen euro, in 2013 van 42 miljoen euro en in 2014 van 49 miljoen euro. In 2013 was het netto resultaat van La Place 4,1 miljoen euro positief en dat van V&D 46,5 miljoen euro negatief. In 2014 was het netto resultaat van La Place 5,4 miljoen euro positief en dat van V&D 55 miljoen euro negatief.

In 2013 en 2014 zijn door V&D diverse maatregelen genomen naar aanleiding van de afnemende omzet en de toenemende verliezen. Enkele daarvan zijn de volgende. Binnen onderdelen van het bedrijf hebben reorganisaties plaatsgevonden, enkele grote warenhuizen zijn verbouwd, een warenhuis is gesloten, het distributiecentrum in Aduard (Groningen) is gesloten, onderdelen van het hoofdkantoor zijn verhuurd en er heeft geen uitbetaling van dividend of fees aan Sun Capital plaatsgevonden.

V&D heeft op 19 januari 2015 bekend gemaakt de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die op dat moment onder de cao V&D vielen, te willen reduceren en tussen 2015 en 2017 te willen terugbrengen naar het niveau van de cao INretail. Dit betekent een loonsverlaging per 1 februari 2015 van 5,8%, een verdere reductie met maximaal 2,1% in 2016 en maximaal 2,1% in 2017 voor die werknemers van wie het salaris thans meer dan 5,8% hoger is dan het salaris volgens de cao INretail. Tevens komen de opgebouwde seniorendagen per 1 februari 2015 te vervallen, alsmede de Toeslag Winkelopenstelling en wordt vanaf 1 februari 2015 één vakantiedag per jaar minder toegekend (24 in plaats van 25). Voor werknemers in functiegroep A wordt de zondagtoeslag per 1 februari 2015 verhoogd van 60% naar 100% en ontvangen werknemers die salaris hebben ingeleverd bij het realiseren van de financiële targets een variabele beloning van 1% . Tenslotte vervallen 50 arbeidsplaatsen op het Service Center op het hoofdkantoor.

Op 19 januari 2015, 22 januari 2015, 5 februari 2015 en 8 februari 2015 heeft overleg met de vakbonden plaatsgevonden. De vakbonden FNV en CNV hebben aan V&D laten weten niet in te stemmen met de door V&D aangekondigde wijziging van arbeidsvoorwaarden.

Op 9 februari 2015 is een akkoord (verder: ‘Akkoord’) gesloten tussen V&D Group Holding B.V., Sun Capital, het consortium van financierende banken, de belastingdienst en de verhuurders. Dit Akkoord houdt, kort samengevat, in dat Sun Capital een aanvullend bedrag zal storten van 30 miljoen euro, alsmede een achtergestelde lening zal verstrekken van 30 miljoen euro; het consortium van banken heeft de bestaande financieringsovereenkomst met V&D verlengd tot 5 januari 2017, mits V&D een kostenreductie zal realiseren van 25 miljoen euro; de belastingdienst gaat akkoord met het later betalen van belastingen mits overeenstemming zal worden bereikt over een herstructureringsplan en de verhuurders zullen over de maanden februari tot en met juli 2015 57% van de huur kwijtschelden, waarbij de kwijtgescholden huur op een escrow-rekening zal worden gestort die voor de verhuurders in geval van faillissement of surseance van betaling alsnog beschikbaar komt.

V&D heeft op 4 februari 2015 bekend gemaakt de op 19 januari 2015 aangekondigde reductie van arbeidsvoorwaarden te zullen verzachten. De reductie zal aldus gaan plaatsvinden:

- per 1 februari 2015 geldt een salarisvermindering van 3% voor alle werknemers

- per 1 februari 2016 geldt een salarisvermindering van 2,8% voor alle werknemers

- voor het winkelpersoneel dat daarna nog boven het niveau van de V&D (HP) Arbeidsvoorwaardenregeling 2014 zit, volgt zowel in 2017 als in 2018 jaarlijks een verlaging van maximaal 2,1%

- per 1 februari 2015 worden de reeds toegekende seniorendagen bevroren; er komt vanaf deze datum geen nieuwe instroom bij

- per 1 februari 2015 wordt er per jaar 1 vakantiedag minder toegekend, 24 in plaats van 25

- per 1 augustus 2015 verdwijnt de toeslag op de winkelopenstelling voor de werknemers in de winkels

- per 1 februari 2015 wordt voor werknemers in schaal A de zondagtoeslag verhoogd van 60% naar 100%

- de werknemers zullen in geval van winstgevendheid van V&D in de toekomst daarin meedelen door middel van een variabele beloningsregeling.

In conventie

1. FNV vordert in conventie, kort samengevat, na een wijziging van eis, V&D te verbieden de lonen van haar werknemers eenzijdig te verlagen, zulks op straffe van een dwangsom. Verder vordert FNV V&D te veroordelen het reeds ingehouden salaris uit te keren, verhoogd met wettelijke verhoging en wettelijke rente alsmede tot nakoming van de artikelen 26 en 52 cao V&D betreffende de opbouw van senioren-uren en vakantie-uren, zulks op straffe van een dwangsom.

2 CNV vordert in conventie voor haar eigen leden de ongewijzigde voortzetting van de arbeidsvoorwaarden, op straffe van een dwangsom.

3 De vier particuliere eisers vorderen uitbetaling van het voor hen vóór 1 februari 2015 geldende salaris.

4 Eisers voeren hiertoe aan dat V&D geen rechtsgrond heeft zonder hun instemming arbeidsvoorwaarden eenzijdig te verlagen.

5 V&D verweert zich tegen de vorderingen en voert daartoe aan dat zij op grond van de artikelen 7:611, dan wel 7:613, dan wel 6:248 lid 2 dan wel 6:258 BW gerechtigd is genoemde arbeidsvoorwaarden te wijzigen op de wijze zoals zij heeft aangekondigd. Subsidiair verzoekt V&D een eventuele toewijzing in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

In reconventie

6 V&D vordert in reconventie, kort samengevat, op straffe van een dwangsom, de medewerking van eisers in conventie bij het doorvoeren van genoemde wijziging van arbeidsvoorwaarden, alsmede FNV en CNV te gebieden te bevorderen en er voor in te staan dat hun leden medewerking verlenen aan de wijziging van arbeidsvoorwaarden.

7 Eisers in conventie verweren zich tegen de vorderingen in reconventie. Zij voeren daartoe aan dat voor de vorderingen in reconventie een rechtsgrond ontbreekt.

In conventie en reconventie

8 V&D heeft aangevoerd dat haar bedrijfseconomische situatie sinds 2013 snel is verslechterd, mede als gevolg van de zachte winter in 2014. V&D heeft ter zitting – in afwijking van de schriftelijke pleitaantekeningen - verklaard dat de huurkosten van de door haar gehuurde ruimten op maandbasis ongeveer 8 miljoen euro bedragen, en haar loonkosten op maandbasis ongeveer 9 miljoen euro. V&D heeft ter zitting verklaard dat de loonkosten op basis van de cao V&D ongeveer 13,2% hoger liggen dan de loonkosten op grond van de cao INretail (presentatie [naam 3], sheet 18). V&D heeft ter zitting verklaard (presentatie [naam 3], sheet 16) dat de huurkosten van V&D in 2014 ten opzichte van het niveau in 2008 18% waren gestegen, terwijl de V&D omzet in die periode met 10% was gedaald en de markthuur in de periode 2008 tot 2013 met 12% was gedaald. V&D heeft in haar conclusie van antwoord gesteld dat de nieuwkomers in de fashionmarkt, zoals H&M, Zara, Primark, Forever 21 en Action, geen erfenissen hebben uit het verleden zoals hoge huur- en loonkosten (CvA 2.6). In haar pleitaantekeningen (5.2) noemt V&D de hoge huur- en loonkosten “de grootste zorg”.

9 Indien de door V&D aangekondigde maatregelen worden doorgevoerd stelt V&D in haar conclusie van antwoord dat voor V&D Group Holding B.V. in 2015 een verlies wordt voorzien van 14 miljoen euro, in 2016 een breakeven-resultaat en in 2017 een winst van 11 miljoen euro. Ter zitting heeft de heer [naam 5], Chief Restructering Officer, deze getallen als volgt gepreciseerd. Zonder loonaanpassing zal de Group in 2015 een verlies maken van afgerond 18,7 miljoen euro, in 2016 van 9,7 miljoen euro, in 2017 een winst van 0,8 miljoen euro en in 2018 een winst van 10 miljoen euro, waarbij aangetekend wordt dat dit wordt bewerkstelligd door een fors positief resultaat van La Place. Met loonaanpassing is het verlies in 2015 13,8 miljoen euro, in 2016 breakeven, in 2017 een winst van 11,9 miljoen euro en in 2018 van 21,6 miljoen euro. Ook in dat geval blijft V&D zonder La Place in 2017 nog verliesgevend.

10 FNV heeft onderkend dat binnen V&D kostenverlaging noodzakelijk is. Zij is van mening dat alternatieven in plaats van salarisverlaging, zoals het sluiten van sommige winkels, onvoldoende zijn onderzocht. FNV stelt in haar dagvaarding: “Is het noodzakelijk en verstandig om alle 63 winkels open te houden? Of zijn er andere onderdelen van de organisatie waarin gesneden kan worden? De bonden en de werknemers van V&D beseffen dat de antwoorden op deze vragen kunnen leiden tot banenverlies, maar misschien valt dit te prefereren boven een algehele loonsverlaging?”.

11 CNV stelt in haar dagvaarding dienaangaande dat haar leden hebben aangegeven dat door de eenzijdige wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden het inkomen te laag wordt om van rond te kunnen komen.

12 Zowel FNV als CNV wijzen op het risico dat indien het tot een salarisverlaging zou komen en vervolgens toch ontslagen noodzakelijk zijn, de door de ontslagen werknemers alsdan te ontvangen WW-uitkering gebaseerd zal worden op het lagere dagloon.

13 FNV heeft gesteld onder haar leden slechts twee arbeidsovereenkomsten met een wijzigingsbeding te hebben aangetroffen. Dit betreft werknemers die in dienst zijn gekomen in 2014.

14 In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van eisers in conventie en eisers in reconventie in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.

15 Op de werknemers van V&D die in dienst zijn getreden voor 3 november 2014 – tot welke groep werknemers [eiser 2], [eiser 3], [eiser 5] en [eiser 6] behoren – is de cao V&D van toepassing. V&D was als contractsluitende partij tot 1 februari 2014 op grond van de artikelen 9, 12 en 14 Wet cao gehouden deze cao toe te passen en V&D heeft deze cao ook toegepast. De cao V&D was bovendien in de tekst van de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemers van V&D die voor 3 november 2014 in dienst waren getreden van toepassing verklaard. De betreffende cao V&D is daarmee onderdeel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst van de werknemers die voor 3 november 2014 in dienst zijn getreden van V&D .

16 V&D heeft op 19 januari 2015 medegedeeld een aantal bepalingen van de cao V&D te zullen wijzigen. Op 4 februari 2015 heeft V&D medegedeeld de aangekondigde wijzigingen te zullen verzachten. De loonsverlaging zal meer gefaseerd worden ingevoerd en de seniorendagen zullen niet worden teruggedraaid, maar bevroren. Deze op 4 februari 2015 aangekondigde wijzigingen zullen hierna de herziene wijzigingen worden genoemd. Kort gezegd beoogt V&D met de herziene wijzigingen gefaseerd de arbeidsvoorwaarden conform de cao INretail te gaan toepassen, binnen een termijn van twee jaar. V&D beoogt hiermee een besparing te realiseren van in 2015 4,9 miljoen euro, in 2016 9,4 miljoen euro, in 2017 10,5 miljoen euro en in 2018 11,5 miljoen euro (presentatie [naam 5], sheet 4).

17 V&D baseert het mogen toepassen van de herziene wijzigingen op de volgende omstandigheden:

18 De juridische gronden waarop V&D het mogen toepassen van de herziene wijzigingen baseert, zijn de volgende:

Welk soort arbeidsvoorwaarden

19 V&D wenst met de herziene wijzigingen te komen tot een verlaging van de algemene salarissen, tot het afschaffen van één vakantiedag, tot het bevriezen van seniorendagen (dat wil zeggen het vanaf een bepaalde leeftijd extra doorbetaald vrijaf krijgen) en het afschaffen of verlagen van vaste bij het werken op bepaalde tijdstippen behorende toeslagen.

20 V&D heeft de herziene wijzigingen gepresenteerd als één pakket. Dit pakket als zodanig behelst het wijzigen van primaire of essentiële arbeidsvoorwaarden, te weten het loon als de directe tegenprestatie voor het werken gedurende een bepaalde periode.

21 Er is daarom onvoldoende aanleiding onderscheid te maken tussen de verschillende componenten van de door V&D bepaalde herziene wijzigingen.

Toetsing aan artikel 7:613 BW

22 Partijen verschillen van mening over het aantal werknemers bij wie in de individuele arbeidsovereenkomst enig beding is opgenomen op grond waarvan V&D arbeidsvoorwaarden eenzijdig kan wijzigen. FNV en CNV hebben niet weersproken dat er werknemers zijn op wie de cao V&D van toepassing is (dus werknemers van wie de laatste arbeidsovereenkomst met V&D is aangegaan vóór 3 november 2014) waar zo’n eenzijdig wijzigingsbeding in voorkomt. FNV heeft gesteld slechts enkele arbeidsovereenkomsten te zijn tegengekomen met zo’n wijzigingsbeding en dat dit arbeidsovereenkomsten uit 2014 betreft. V&D daarentegen heeft nadrukkelijk gesteld dat in alle nieuwe arbeidsovereenkomsten sinds 2011 genoemd wijzigingsbeding is opgenomen. De kantonrechter neemt dat laatste thans tot uitgangspunt.

23 V&D stelt op grond van dit wijzigingsbeding de arbeidsvoorwaarden van de betreffende werknemers, zoals neergelegd in de cao V&D, eenzijdig te kunnen wijzigen. In de betreffende bepaling staat “Op deze arbeidsovereenkomst zijn de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de “cao V&D B.V. 1 juli 2011 tot 1 februari 2013” van toepassing. Werknemer verklaart, door ondertekening van deze arbeidsovereenkomst, alle relevante regelingen te hebben ontvangen, zich met de inhoud daarvan te verenigen en zich naar de inhoud te gedragen. De regelingen kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, eenzijdig door V&D B.V. worden gewijzigd. (…)”. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt.

24 Uit de tekst van deze bepaling is op zichzelf niet ondubbelzinnig op te maken of onder “de regelingen” die eenzijdig kunnen worden gewijzigd, ook de cao moet worden verstaan, of dat de wijzigingsbevoegdheid slechts betrekking heeft op andere regelingen dan de cao. De cao V&D als zodanig kent geen eenzijdig wijzigingsbeding. De kantonrechter acht verder van belang dat V&D, als cao-sluitende partij, gedurende de looptijd van de cao op grond van artikel 14 Wet cao gehouden is de betreffende cao toe te passen. Voor leden van de FNV en CNV geldt zelfs dat op grond van de artikelen 9 en 12 Wet cao een van de cao afwijkend beding nietig is. Weliswaar zijn de bepalingen van de cao V&D thans nog slechts van toepassing als gevolg van de nawerking van de cao en de incorporatie van de cao-bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomsten, maar op het moment dat het wijzigingsbeding naar zeggen van V&D werd ingevoerd (begin 2011) gold de cao V&D als zodanig. V&D was dus gedurende de looptijd van de cao tot 1 februari 2014 hoe dan ook verplicht die cao-bepalingen toe te passen. Uit het schriftelijkheidsvereiste van het eenzijdig wijzigingsbeding zoals opgenomen in artikel 7:613 volgt dat er volledige duidelijkheid over dient te bestaan welke bepalingen of regelingen eenzijdig gewijzigd kunnen worden. Gelet op het voorgaande is daarvan in dit geval geen sprake.

25 Daarmee is onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het wijzigingsbeding ook betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden zoals geregeld in de cao.

26 Het beroep van V&D op artikel 7:613 BW wordt daarom afgewezen.

Toetsing aan artikel 7:611 BW

27 V&D beroept zich er voorts op dat de werknemers van V&D op grond van het goed werknemerschap gehouden zijn de herziene wijzigingen van arbeidsvoorwaarden te accepteren. FNV en CNV bestrijden dit. Zowel V&D als FNV en CNV beroepen zich hierbij onder andere op jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals neergelegd in de arresten Van der Lely/Taxi Hofman (JAR 1998/199) en Stoof/Mammoet (JAR 2008/204).

28 De Hoge Raad heeft in het arrest Stoof/Mammoet, dat een uitwerking vormt van het arrest Van der Lely/Taxi Hofman, het volgende overwogen:

3.3.2 (…) Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. (…)

3.3.3 Bij het hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. (…)

Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaven.

29 De Hoge Raad oordeelt dus dat een werknemer, bij gebreke van een beding op grond van artikel 7:613 BW, in beginsel niet gehouden is voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden: daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt. Van bereikte overeenstemming is in het onderhavige geval geen sprake. De - in de eis in reconventie te lezen - vraag of het in strijd met het goed werknemerschap is om niet met de voorstellen van V&D in te stemmen, moet beoordeeld worden aan de hand van de drie door de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest genoemde criteria, te weten (i) de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven, (ii) de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - (iii) de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.

30 Ad i. Het wordt voldoende aannemelijk geacht dat de situatie waarin V&D verkeert (kort gezegd één waar in de afgelopen jaren zeer omvangrijke en ook in relatie tot de omzet grote verliezen zijn geleden) het rechtvaardigt dat V&D tracht een kostenreductie te realiseren. V&D heeft dat al gedaan door in de nieuwe arbeidsovereenkomsten vanaf 3 november 2014 de (goedkopere) V&D Arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing te verklaren. FNV heeft in dit verband vragen gesteld over de stijging van de post ‘overige bedrijfslasten’ met 15 miljoen euro, maar ook zonder die post zouden de afgelopen jaren aanzienlijke verliezen zijn geleden.

31 Ad ii en iii. Of het redelijk is dat V&D juist de onderhavige wijziging van arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers met een (laatste) arbeidsovereenkomst aangegaan voor 3 november 2014 wil opleggen, en of acceptatie van die gewijzigde arbeidsvoorwaarden in redelijkheid van de werknemers kan worden gevergd, zal vanwege de samenhang van deze vragen hierna gezamenlijk worden besproken.

32 De door V&D aangekondigde loonsverlaging betreft een substantiële verlaging van het salaris. Zoals hiervoor overwogen betreft het een primaire of essentiële arbeidsvoorwaarde. Voor alle werknemers geldt in een periode van twee jaar een salarisverlaging van 5,8%; voor een gedeelte van de werknemers loopt dit in genoemde periode op tot 10%. Voor velen geldt bovendien een verlaging van inkomsten door het vervallen van de toeslag winkelopenstelling. Daarnaast worden de seniorendagen bevroren, zodat voor het zelfde salaris langer moet worden gewerkt. De kantonrechter is van oordeel dat, indien op grond van het goed werknemerschap werknemers in situaties als de onderhavige akkoord zouden moeten gaan met een loonsverlaging zoals thans voorgesteld, dit op gespannen voet komt te staan met het wettelijk systeem van arbeidsrechtelijke bescherming. De Hoge Raad heeft zoals hierboven is vermeld immers overwogen dat werknemers in beginsel niet gehouden zijn zo’n wijziging tot arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarbij is van belang dat niet duidelijk is tot welk niveau een dergelijke loonsverlaging dan mogelijk is en aan welke voorwaarden moet zijn voldaan.

33 De kantonrechter merkt voorts het volgende op. Onbetwist is dat het salarisniveau conform cao V&D beduidend hoger ligt dan het branchegemiddelde. V&D heeft aangevoerd dat dat hoge kostenniveau ook voor de huurkosten geldt. Ten opzichte van de benchmark is zelfs sprake van een verschil van 30% (het huurkostenniveau van V&D ligt 18% boven de norm, dat van de benchmark ligt er 12% onder). V&D heeft, tezamen met andere bedrijven met wie zij op dat moment een concern vormde, omstreeks de jaren 2006/2007 al het onroerend goed waarin de V&D bedrijven gevestigd waren, verkocht voor een totaalprijs van 1,3 miljard euro. Dat bedrag betreft niet alleen de V&D-panden, doch ook die van de Hema en de Bijenkorf, maar dat neemt niet weg dat - in verhouding tot de vaak zeer lange dienstverbanden van veel werknemers - relatief kort geleden het onroerend goed van V&D voor een zeer groot bedrag is verkocht. V&D heeft niet duidelijk gemaakt aan wie die opbrengst ten goede is gekomen. V&D heeft ter zitting verklaard dat de huurkosten en de loonkosten op jaarbasis ongeveer evenveel bedragen, te weten 8 respectievelijk 9 miljoen euro per maand. Indien de panden niet zouden zijn verkocht, of wanneer de destijds verkregen verkoopprijs voor een deel ten goede zou komen aan de thans in rekening gebrachte huurkosten, dan zou in mindere mate de noodzaak hebben bestaan een ingrijpende reductie in het huur- én loonkostenniveau aan te brengen, dan thans het geval is.

34 FNV en CNV enerzijds en V&D anderzijds hebben voor de onderbouwing van hun standpunten verwezen naar diverse rechterlijke uitspraken. Een situatie zoals de onderhavige, waarbij voor een zeer groot aantal werknemers primaire arbeidsvoorwaarden in een substantiële omvang eenzijdig door de werkgever worden verlaagd, is in de jurisprudentie voor zover door partijen genoemd slechts zelden aan de orde gekomen. In de zaak waar door V&D uitdrukkelijk naar wordt verwezen, te weten die aan de orde was bij de voorzieningenrechter Utrecht, 13 december 2013 (RAR 2014/57), had de Ondernemingsraad van het betreffende bedrijf de noodzaak van een loonsverlaging van tweemaal 3% onderschreven en had de werkgever toegezegd deze loonsverlaging ongedaan te zullen maken zodra de financiële situatie dat mogelijk maakte. Daarmee wijkt die situatie af van de onderhavige, nu van een instemming door vakbonden bij V&D geen sprake is en niet gebleken is dat de Ondernemingsraad in de wijzigingen is gekend.

35 Op grond van het bovenstaande kan V&D, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, niet op grond van artikel 7:611 BW eenzijdig de herziene wijzigingen van arbeidsvoorwaarden aan haar werknemers opleggen, dan wel van deze werknemers eisen dat zij daarmee instemmen.

36 Dit laat onverlet dat (de) werknemers, al dan niet verenigd via hun vakbond(en), ermee akkoord zouden kunnen gaan dat enige vorm van neerwaartse aanpassing van arbeidsvoorwaarden plaatsvindt, indien de werknemers en/of de vakbonden daarmee verwachten dat dat de bestaanszekerheid van het bedrijf, en daarmee de werkgelegenheid daarbinnen, ten goede komt. In dat verband heeft de kantonrechter kennisgenomen van het standpunt van FNV om, onder voorwaarden, bereid te zijn in te stemmen met een loonaanpassing van 2%.

Toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW

37 De toets aan artikel 6:248 lid 2 BW is een minstens even strenge als de toets aan artikel 7:611 BW. Met andere woorden: wanneer het door de werknemers niet accepteren van de door V&D gedane voorstellen tot aanpassing van arbeidsvoorwaarden niet in strijd is met het goed werknemerschap, dan valt niet in te zien dat de nakoming door de werknemers van die oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Toetsing aan artikel 6:258 BW

38 V&D heeft weliswaar een beroep gedaan op de toepassing van art. 6:258 BW, maar V&D heeft de kantonrechter niet verzocht op grond van gewijzigde omstandigheden tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van haar werknemers te komen. Nu een dergelijk verzoek niet is gedaan kan op de uitkomst van een mogelijk in te dienen verzoek ook niet worden vooruitgelopen.

Conclusie

39 Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is de door V&D opgelegde eenzijdige loonsverlaging en aanpassing van de overige arbeidsvoorwaarden, niet terecht. De vakbonden en de individuele eisers in conventie behoeven die wijziging in de arbeidsvoorwaarden dan ook niet te accepteren, en kunnen nakoming vorderen van de vóór 1 februari 2015 geldende arbeidsvoorwaarden.

40 CNV vordert nakoming van de oude arbeidsvoorwaarden voor haar leden. CNV moet worden geacht met deze vordering het standpunt van haar leden te vertegenwoordigen. De vorderingen van CNV worden daarom toegewezen ten behoeve van haar leden.

41 FNV vordert nakoming van de specifieke arbeidsvoorwaarden zoals deze voor 1 februari 2015 golden voor alle werknemers van V&D. FNV beperkt haar vordering derhalve niet tot haar leden. FNV stelt hiertoe op grond van haar statuten gerechtigd te zijn, nu haar statuten voorzien in het opkomen voor werknemers in het algemeen. V&D heeft daartegenover gesteld dat het merendeel van de werknemers van V&D akkoord is met de (herziene) wijziging van arbeidsvoorwaarden. V&D wijst in dat verband op een door haar onder de werknemers gehouden schriftelijke enquête. FNV heeft de representativiteit van die enquête (waarvan de precieze uitkomsten overigens niet zijn overgelegd) in twijfel getrokken, omdat werknemers tegenover haar verklaard hebben zich daarbij door V&D onder druk gezet te voelen. FNV heeft gewezen op 1.500 werknemers die tegenover haar schriftelijk hebben verklaard niet in te stemmen met de verlaging door V&D. V&D heeft daarover opgemerkt dat 1.500 werknemers veel minder is dan de helft van de werknemers bij V&D, en dat dit getal dus onderstreept dat het merendeel van de werknemers instemt met de plannen van V&D. De kantonrechter constateert dat met de door FNV genoemde cijfers en het overige door haar ingebrachte materiaal niet vaststaat dat haar vordering om ook voor de niet-leden ongedaanmaking van de loonsverlaging te vorderen, gedragen wordt door (een duidelijke meerderheid van) die niet-leden, zijnde werknemers van V&D. Voor zover de vordering van FNV betrekking heeft op andere werknemers dan haar leden wordt deze daarom afgewezen.

42 Nu de vorderingen van FNV en CNV worden toegewezen voor zover betrekking hebbend op hun leden acht de kantonrechter geen gronden aanwezig om aan het niet nakomen van de geldvorderingen een dwangsom te verbinden. V&D zal worden veroordeeld tot ongewijzigde voortzetting van de voor 1 februari 2015 geldende arbeidsvoorwaarden tegenover de leden van FNV en CNV. V&D heeft de bedragen zoals genoemd door de individuele werknemers niet apart bestreden. Deze gevorderde bedragen zullen daarom worden toegewezen. Nu niet is gebleken dat V&D reeds ten opzichte van de voor 1 februari 2015 geldende arbeidsvoorwaarden salaris heeft ingehouden, behoeft V&D niet te worden veroordeeld tot terugbetaling van dit ingehouden salaris. De boete op grond van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente is daarom niet aan de orde. De veroordeling tot ongewijzigde voortzetting zoals hierboven vermeld omvat de veroordeling tot nakoming van de artikelen 26 en 52 cao V&D.

43 V&D heeft verzocht een eventuele veroordeling van haar niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij voert hiertoe haar financiële positie aan, alsmede de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen. Eisers in conventie hebben daar tegenover gewezen op het spoedeisend belang van de betreffende werknemers over hun volledige salaris te kunnen beschikken. De kantonrechter acht dit laatste belang het meest zwaarwegend. De vorderingen zullen daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

44 V&D heeft in reconventie van eisers in conventie medewerking gevorderd aan de herziene wijzigingen. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen zal deze vordering worden afgewezen, nu de kantonrechter van oordeel is dat de werknemers en de vakbonden niet verplicht zijn aan die (herziene) wijziging hun medewerking te verlenen. Los daarvan heeft V&D niet aangevoerd op welke rechtsgrond haar vordering in reconventie is gebaseerd.

45 De vorderingen zullen daarom worden toegewezen zoals hieronder bepaald.

46 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal V&D in de proceskosten worden veroordeeld.

In conventie en reconventie

De kantonrechter:

verbiedt V&D de lonen, waarvan deel uitmaakt de cao Toeslag 2006, de UC-toeslag, de bovenschalige c.q. persoonlijke toeslag en de toeslag winkelopenstelling zoals opgenomen in artikel 28 cao, eenzijdig te verlagen voor leden van FNV, alsmede veroordeelt V&D tot nakoming van artikel 26 en artikel 52 cao in de zin dat V&D ten aanzien van leden van FNV voor wie de cao nawerkt, gehouden is hen in staat te stellen om de reeds opgebouwde ADV-, dan wel vakantie-uren op te nemen, als ook aan hen voor de toekomst de in voornoemde artikelen opgenomen ADV- en vakantie-uren toe te kennen;

veroordeelt V&D tot ongewijzigde voortzetting van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden met de leden van CNV Dienstenbond die in dienst zijn bij V&D op wie de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden worden toegepast;

veroordeelt V&D tot betaling aan [eiser 2] van een bedrag van € 2.139,91 bruto per maand, vanaf 1 februari 2015, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten (waarvan, voor zover van toepassing, deel uitmaakt de cao Toeslag 2006, de UC-toeslag, de bovenschalige c.q. persoonlijke toeslag en de toeslag winkelopenstelling zoals opgenomen in artikel 28 cao), dit zolang de arbeidsovereenkomst duurt en tot nakoming ten opzichte van hem van artikel 26 en artikel 52 cao in de zin dat V&D gehouden is hem in staat te stellen om de reeds opgebouwde ADV-, dan wel vakantiedagen op te nemen, als ook aan hem voor de toekomst de in voornoemde artikelen opgenomen ADV- en vakantie-uren toe te kennen;

veroordeelt V&D tot betaling aan [eiser 3] van een bedrag van € 1.916,12 bruto per maand, vanaf 1 februari 2015, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten (waarvan, voor zover van toepassing, deel uitmaakt de cao Toeslag 2006, de UC-toeslag, de bovenschalige c.q. persoonlijke toeslag en de toeslag winkelopenstelling zoals opgenomen in artikel 28 cao), dit zolang de arbeidsovereenkomst duurt en tot nakoming ten opzichte van hem van artikel 26 en artikel 52 cao in de zin dat V&D gehouden is hem in staat te stellen om de reeds opgebouwde ADV-, dan wel vakantiedagen op te nemen, als ook aan hem voor de toekomst de in voornoemde artikelen opgenomen ADV- en vakantie-uren toe te kennen;

veroordeelt V&D tot onverkorte voortzetting van de overeengekomen (primaire) arbeidsvoorwaarden tegenover [eiser 5] en [eiser 6];

veroordeelt V&D in de kosten van het geding in conventie en reconventie tot op heden begroot op

- € 610,19, waarvan € 116,00 aan verschuldigd griffierecht, € 94,19 aan kosten exploot en € 400,00 aan salaris van de gemachtigde, te betalen aan eisers in conventie sub 1 tot en met 3;

- € 625,73, waarvan € 116,00 aan verschuldigd griffierecht, € 94,19 plus € 15,54 aan kosten exploot en € 400,00 aan salaris van de gemachtigde, te betalen aan eisers in conventie sub 4 tot en met 6,

- € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en V&D niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, te betalen zowel aan eisers in conventie 1 tot en met 3 als aan eisers in conventie 4 tot en met 6;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.