3.4.5 De invulling van de open norm

In het voorgaande is toegelicht dat de rechter zich bij het beslechten van een geschil aan de hand van de rechtsnorm, de jurisprudentie en de relevante omstandigheden naar een uitkomst wikt en weegt die zowel recht doet aan het systeem als aan het rechtsgevoel: die gevoelsmatig evenwichtig is. Hoe meer de oplossing die het best past in het systeem en de oplossing die gevoelsmatig als juist wordt ervaren van elkaar verschillen, hoe lastiger dit proces zal zijn.

Naar mate een rechtsnorm een meer open karakter heeft, neemt ook de beoordelingsvrijheid van de rechter toe.

Het is de opkomst van de open norm – halverwege de vorige eeuw in het recht – die Wiarda motiveerde tot het schrijven van Drie typen van rechtsvinding, zo staat in zijn voorwoord bij de eerste druk.1 Een open norm vergt een normatieve activiteit van de rechter. De rechter zal aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval moeten achterhalen of sprake is van een normschending.

De vrijheid van de rechter is niet onbegrensd. Ook indien de norm de rechter veel beoordelingsvrijheid laat, zullen de feiten niet elke beslissing kunnen rechtvaardigen. De omstandigheden van het geval moeten een oordeel kunnen dragen. Ook zal de rechter zich dienen te oriënteren op hoe eerder in de jurisprudentie is geoordeeld in vergelijkbare gevallen.

Stelt de open norm de rechter in staat achteraf het recht te maken? Deze vraag is bijvoorbeeld opgeworpen in de effectenlease-geschillen. De aanbieders van effectenlease-overeenkomsten hebben in hun procedures met gedupeerde lease-beleggers betoogd dat ingeval hen zou worden verweten onvoldoende krachtig te hebben gewaarschuwd voor de risico’s die kleven aan beleggen met geleend geld, het recht met terugwerkende kracht zou worden gewijzigd omdat een dergelijke norm eerder niet bestond. Betoogd werd dat de informatie die was verstrekt aan de leasebeleggers voldoende inzicht bood in alle risico’s. Naar de stand van het recht op het moment dat deze producten werden aangeboden kon niet worden gevergd dat men daarnaast ook nog eens krachtig zou waarschuwen voor deze risico’s, te meer omdat bijvoorbeeld het know your customer -beginsel nog niet was verankerd in de (publiekrechtelijke) regelgeving.2

Bij toepassing van een open norm – zoals de bijzondere zorgplicht voor banken – stelt de rechter achteraf vast hoe in het licht van het algemene karakter van deze norm, in het specifieke geval de grens van hetgeen had behoren te gebeuren is overschreden. Het verwijt dat de aanbieders van effectenleaseproducten wordt gemaakt door de Hoge Raad is dat zij bij het aanbieden van hun producten hadden moeten begrijpen dat door niet uitdrukkelijk te waarschuwen voor de risico’s die kleefden aan beleggen met geleend geld, zij een (bijzondere zorgvuldigheids)norm overschreden. In dit oordeel ligt besloten de opvatting dat de open norm veronderstelt dat degene tot wie de norm zich richt, het vermogen heeft om in het concrete geval in te zien hetgeen rechtens behoort.

Deze conclusie is van belang bij de beantwoording van de vraag naar de wijze waarop de rechter het recht bij open normen vindt. Open normen veronderstellen een operationeel normatief vermogen, om Dilthey aan te halen, dat aanwezig is in alle mensen. Hoe werkt dat vermogen?