3.4.2 Rechtspositivisme

Dilthey signaleerde reeds dat niet al het recht voortkomt uit ons rechtsbewustzijn. Sommige voorschriften luiden nu eenmaal zoals ze luiden. De termijn om bezwaar te maken tegen een besluit is in de Awb gesteld op zes weken, maar dat hadden er ook bijvoorbeeld vier of acht kunnen zijn.

Voor sommige regels kan de normatieve kracht niet worden gevonden in een idee over het ‘goede’ maar alleen bij de ‘Goden’ zelf. Sommige voorschriften ontlenen hun normatieve kracht niet aan een ‘intrinsiek goed zijn’, maar omdat de wet ze nu eenmaal gebiedt en gehoorzaamheid aan de wet het algemeen belang dient. Het is deze lijn van het legitimeren van een rechtsnorm die in het rechtspositivisme op de voorgrond staat.

Rechtspositivisten plegen de vraag waaraan het recht zijn normatieve kracht ontleent te beantwoorden met een verwijzing naar het belang van het recht als systeem: de rechtszekerheid. De directe kracht achter het recht is machtuitoefening. Of een regel ook goed of rechtvaardig is, betreft een kwestie die moet worden onderscheiden van de vraag of een regel ‘recht’ is, volgens de rechtspositivisten.

Bentham geldt als de eerste moderne rechtspositivist.1 Bentham trok ten strijde tegen natuurrechtdenkers als Blackstone die het recht beschouwden als een uitwerking van het natuurrecht. Het natuurrecht was ook het recht waar de Franse revolutionairen zich op hadden beroepen, met in de ogen van Bentham veel onrust en bloedvergieten tot gevolg. Tegen deze achtergrond formuleerde Bentham zijn beroemde kritiek op het natuurrecht denken: “natural rights is simple nonsense: natural and imprecriptible rights rhetorical nonsense, nonsense upon stilts”.2Volgens Bentham behoort tot het recht slechts hetgeen de wetgever heeft verordonneerd. Alleen aan het positieve recht kunnen rechtsnormen worden ontleend. Men diende de vraag naar hetgeen recht is – expository jurisprudence – te onderscheiden van de vraag hoe het recht zou kunnen worden verbeterd – censorial jurisprudence.3 Bij de vraag hoe de wetten zouden kunnen worden verbeterd zou niet het natuurrecht als uitgangspunt dienen te gelden, maar dient als maatstaf te worden gekozen zijn principle of utility.De beste wet is die wet die het meeste nut genereert.

Bentham’s opvatting dient te worden begrepen tegen de achtergrond van zijn zienswijze dat mensen worden geregeerd door twee prikkels: pleasure and pain. Deze prikkels motiveren al ons handelen. Hetgeen juist is om te doen, is datgene wat het meeste geluk voor de meeste mensen oplevert. Ook de wetgever dient het utilitarisme als maatstaf te nemen bij het uitvaardigen van wetten. De wetgever heeft dan ook de taak die wetten uit te vaardigen die het meeste happiness weten te realiseren. Voor zover grondrechten het algemene geluk weten te maximaliseren dient de wetgever ze te verankeren in wetten, aldus Bentham.

Zoals gezegd koppelen rechtspositivisten de vraag of een regel rechtvaardig is los van de vraag of de regel ‘recht’ is. Zolang de regels rechtvaardig zijn, is dat geen probleem. Het klassieke probleem voor de rechtspositivisten is de vraag ‘maar wat als de regel onrechtvaardig is’?

Een voorbeeld. Ter berechting van Duitse oorlogsmisdadigers sloten de Verenigde Staten, Frankrijk, Engeland en de Sovjet-Unie aan het einde van de Tweede Wereldoorlog het ‘Verdrag van Londen’ (1945). Daarin werd bepaald op welke wijze de misdaden van de asmogendheden zouden worden berecht. Het Verdrag van Londen onderscheidde oorlogsmisdaden, misdaden tegen de vrede en misdaden tegen de menselijkheid. In het verdrag werd expliciet vastgelegd dat ‘het volgen van orders’ slechts als verweer zou kunnen worden aanvaard voor het verminderen van de strafmaat.

Waren de oorlogsmisdaden begaan door de nazi’s ‘legaal’ voor zover zij in overeenstemming waren met het ‘recht’ zoals dat gold in nazi-Duitsland?4 Dat zou betekenen dat in het Verdrag van Londen ten onrechte werd uitgegaan van de strafbaarheid van dergelijke oorlogsmisdaden. Rechtspositivisten kunnen erop wijzen dat soms civil disobedience gerechtvaardigd is en ‘geldige’ wetten – uitgevaardigd door een daartoe bevoegd orgaan – niet gehoorzaamd hoeven te worden.5 Het vervolgen van personen die zich strikt aan de wet hebben gehouden is echter vanuit een puur rechtspositivistisch standpunt moeilijk verdedigbaar. De rechtspositivist zal dan een beroep moeten doen op ‘regels van een hogere orde’. Zonder een beroep op een hogere norm is het voor rechtspositivisten moeilijk om de legitimiteit van bijvoorbeeld de Neurenberg-processen te onderbouwen.

Rechtspositivistische theorieën en de natural law theorieën zijn er in vele variaties.6 De dividing line lijkt te zijn de wijze waarop zij uiteindelijk de door Euthyphro opgeworpen vraag, wat maakt het recht tot recht, beantwoorden. Beide stromingen wijzen op een andere bron van recht: enerzijds de wetgever (de formele structuren bij Dilthey) en anderzijds het vermogen van mensen te oordelen in een concrete situatie over goed en slecht (welk oordeel mede wordt beïnvloed door de culturele cirkels waarin mensen leven, aldus Dilthey).

Radbruch heeft in zijn beroemde ‘formule’ getracht het rechtspositivisme met het natuurrecht te verenigen. Radbruch schreef zijn artikel Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht vlak na de Tweede Wereldoorlog naar aanleiding van vraag of een persoon die iemand anders had aangeven vanwege het aanbrengen van een anti-nazileus in een toilet – en vervolgens ter dood werd veroordeeld en geëxecuteerd – na de oorlog kon worden vervolgd wegens moord.7 Radbruch constateerde dat het rechtspositivisme juristen weerloos maakt tegen wetten die volstrekt onrechtvaardig zijn. Rechtspositivisten plegen het belang van rechtszekerheid voorop te stellen. Het belang van rechtszekerheid is echter maar één van de drie functies die wetten in een samenleving hebben, aldus Radbruch. Naast de rechtszekerheid dienen wetten ook de rechtvaardigheid te bevorderen. Ten slotte merkte Radbruch op dat regels ook doelmatig diende te zijn, teneinde het algemene belang te kunnen dienen.

Volgens Radbruch worden met het recht drie waarden nagestreefd: rechtszekerheid, rechtvaardigheid en doelmatigheid.8 De ‘doelmatigheid’ had in de rangorde van deze waarden volgens Radbruch de laagste positie en het belang van rechtszekerheid in beginsel de hoogste. Het belang van rechtszekerheid dient evenwel niet tot in het oneindige te prevaleren. Recht dat onrechtvaardig is, of het algemeen belang niet weet te bevorderen, blijft geldend recht, tot er een grens wordt overschreden.9 De elementaire beginselen van rechtvaardigheid maken dat onaanvaardbare wetten geen rechtskracht hebben, aldus Radbruch.10

Opvallend is dat in het voorgaande weer dezelfde wisselwerking naar voren komt tussen de twee polen die ook Dilthey onderscheidde als bronnen van het recht: de mens en de wetgever. De wetgever die – in de rechtsstaat – democratisch is gelegitimeerd regels uit te vaardigen (waar het rechtspositivisme de nadruk op legt) en de mens met zijn vermogen goede van slechte handelingen te kunnen onderscheiden (hetgeen in de natuurrechtelijke traditie wordt benadrukt).11 Hoe verhouden deze beide elementen zich tot elkaar wanneer in het concrete geval het recht ‘gevonden’ moet worden?