3.4.4 De‘realisten’

Het autonome karakter in de rechtsvinding wordt benadrukt door de ‘realisten’.1 Deze stroming verwerpt de opvatting dat de rechter in beginsel slechts de spreekbuis van de wetgever behoort te zijn.2

Het realisme is in Nederland verdedigd door onder meer Schoordijk. Schoordijk heeft betoogd dat het beeld van de rechter als een deductief denker onjuist is. De rechter denkt veelal juist met de wenselijke uitkomt als vertrekpunt. Vandaar wordt teruggeredeneerd naar het systeem om de uitspraak te kunnen rechtvaardigen. In de realistische theorie van rechtsvinding wordt ervan uitgegaan dat men doorgaans het geheel van wettelijke voorschriften en precedenten tegemoet treedt met de gedachte dat “dit of dat uit de bus moet komen”.3Wanneer wordt gewerkt met open normen, bepaalt het te bereiken resultaat de inhoud van de norm.4 De rechter beziet bewust of onbewust de consequenties van vele alternatieven en betrekt deze in zijn oordeel. Heeft de rechter de keuze uit verschillende interpretatiemethoden dan kiest hij – al naar gelang het wenselijke resultaat – de methode die leidt tot het wenselijke resultaat.

Schoordijk acht een dergelijke realistische benadering ook wenselijk. Einzelfallgerechtigheid dient voor Normgerechtigkeit te gaan volgens Schoordijk. Voor de goede uitkomst dient de systematisch juiste oplossing in hoge mate te wijken. Onder aanhaling van de Duitse rechtsfilosoof Esser verzet Schoordijk zich tegen het beeld van de rechter als een mechanisch, deductief denker die in zijn activiteit er slechts op is gericht zijn beslissing systemfähig te doen zijn.5

Het aanvaarden van de opvatting dat een rechter ook steeds een persoonlijke mening heeft over de vraag ‘welke kant het op moet’ dwingt niet tot de conclusie dat zaken ook steeds op deze wijze worden beslist. Van de normatieve functie van regels en precedenten zou in dat geval weinig overblijven.

Zoals opgemerkt, hecht Schoordijk aan het belang dat in een concreet geval de ‘goede’ uitkomst wordt bereikt. De vraag is of de rechter altijd de beslissingsruimte heeft om daar uit te komen waar hij uit wil komen. Weliswaar kan niet worden ontkend dat ook wanneer de regel volstrekt helder is, nog steeds sprake zal zijn van een zeker autonoom element in de beoordeling van het geschil. Het is immers aan de rechter te beoordelen of de regel van toepassing is. Maar indien een regel van toepassing is, stuurt de regel in de richting van een bepaalde uitkomst. De rechter zal zich vervolgens nog slechts kunnen afvragen of het resultaat aanvaardbaar is. Soms zal een letterlijke toepassing van het recht tot een onaanvaardbare uitkomst leiden.6 Daardoor zal de vraag opkomen hoe een andere uitkomst kan worden bereikt.7 Het aannemen van een uitzondering zal dan wel moeten kunnen worden gerechtvaardigd binnen het systeem. Is dat niet mogelijk, dan zal de rechter soms alleen kunnen verzuchten: “lex dura sed lex”. Zo beweegt de jurist zich in het rechtsvindingsproces heen en weer met als uiteindelijke doel een uitkomst te vinden die, wat Van Gerven en Lierman noemen, ‘gevoelsmatig evenwichtig’ is.8