143 Meer Jackson Reforms

Naast de invoering van het proportionaliteitsvereiste is met de Jackson Reforms in 2013 nog een aantal belangrijke wijzigingen in de CPR doorgevoerd. Om de kosten van de civiele procedure binnen de perken te houden, zijn op aanbeveling van Jackson nadere maatregelen getroffen om deze procedure te vereenvoudigen, te versnellen en kostefficiënter te maken.

Zo zijn wetswijzigingen doorgevoerd om case management efficiënter en meer ‘robuust’ te maken. De rechter dient er strenger dan voorheen op toe te zien dat de procedureregels en court orders worden nageleefd en de procedure niet onnodig wordt vertraagd.1 Procesverstorend of -vertragend gedrag wordt gesanctioneerd.2 Sinds de Jackson Reforms maakt ook de controle op de kosten expliciet deel uit van case management.3 Verdere wijzigingen betreffen de regels met betrekking tot de disclosure van bewijsstukken en de getuigen- en deskundigenverhoren. In de Engelse civiele procedure geldt dat al het relevante bewijs in een zo vroeg mogelijk stadium moet worden overgelegd. Jackson constateerde dat de disclosure mede door het toenemend gebruik van elektronische communicatiemiddelen en gegevensdragers een steeds extensievere en dus kostbaardere exercitie werd.4 Op grond van de nieuwe regels dienen partijen binnen strikte termijnen specifieke details te verstrekken over het bewijs, de omvang daarvan, waarom het relevant is, waar het zich bevindt en wat de kosten van disclosure bij benadering zullen zijn.5 Op basis daarvan kan de rechter een proportionate disclosure order uitbrengen en kan de disclosure beperkt blijven tot de key documents.6 Met betrekking tot de getuigen- en deskundigenverhoren, die soms overbodig zijn of teveel tijd in beslag nemen,7 heeft de rechter eveneens ruimere bevoegdheden om een kostefficiënt verloop te kunnen waarborgen.8 Meer algemeen zijn maatregelen genomen om Alternative Dispute Resolution (ADR) aan te moedigen.

Een ingrijpende wijziging is de afschaffing van de vergoeding van (winst)premies. In Engeland wordt vaak met conditional fee agreements (CFA) gewerkt. Daarbij spreken advocaat en cliënt af dat deze bij verlies niets of slechts een deel van de rekening moet betalen (no-win no-fee). Bij winst zal de advocaat een success fee (winstpremie) in rekening mogen brengen.9 Deze winstpremie mag maximaal 100% van de gebruikelijke kosten van de advocaat bedragen.10 Een andere wijze waarop partijen een procedure kunnen financieren is het afsluiten van after the events insurances (ATE), waarbij de proceskostenrisico’s van verlies door de verzekeraar worden gedekt. Tot de Jackson Reforms in 2013 kon de in het gelijk gestelde partij niet alleen aanspraak maken op vergoeding van de tarieven van de eigen advocaat, maar ook op vergoeding van de success fee en op de premie van de afgesloten ATE.11 Jackson was hiertegen fel gekant.12 Hij constateerde dat met name gebruik werd gemaakt van deze regelingen, om zo zonder (private) risico’s zeer kostbare procedures op te tuigen. Omdat CFA en ATE niet alleen door partijen die niet de middelen hebben om te procederen worden afgesloten, maar in toenemende mate door (vermogende) ondernemingen in commerciële geschillen, stelde Jackson vast dat ook het kostenrisico voor benadeelden in commerciële geschillen onevenredig hoog kon zijn.13 De aanbevelingen hebben geleid tot de afschaffing van de vergoeding van success fees en premies in vrijwel alle procedures.14

Jackson voorspelde dat de afschaffing van de vergoeding van success fees en premies nadelig zou kunnen zijn voor bepaalde procespartijen die daarvan afhankelijk zijn. Zijn aanbevelingen om dit te compenseren door een verruiming van het arsenaal aan financieringsmethoden hebben geleid tot de introductie dan wel legalisering van verschillende funding methods.

In de eerste plaats zijn voor personal injury claimants de nadelen van de afschaffing van de vergoeding van (winst)premies gecompenseerd door de invoering van qualified one-way cost shifting (QOCS) in Rules 44.13-17 CPR. Deze regels zijn tevens van toepassing op clinical negligence claims. Op grond van deze regels dient de aangesproken partij de kosten van de benadeelde partij te vergoeden indien laatstgenoemde in het gelijk wordt gesteld. Bij verlies kan de aangesproken partij niet zijn kosten verhalen op de winnende partij. De benadeelde partij kan deze vorm van bescherming tegen een proceskostenveroordeling overigens wel verliezen, bijvoorbeeld indien aannemelijk is dat zijn claim fundamentally dishonest is.15

De door de QOCS-regeling geboden bescherming kan ook worden verloren, indien de benadeelde partij een schikkingsvoorstel van de aangesproken partij heeft afgewezen, maar in de procedure verliest of een lager bedrag aan schadevergoeding krijgt toegewezen dan het schikkingsbedrag. In het Engelse recht geldt dat op het (naar later blijkt: ten onrechte) afwijzen van een zogenaamd Part 36 offer kostensancties komen te staan. De afwijzende partij kan veroordeeld worden tot betaling van een bedrag van 10% van de schadevergoeding (of van de kosten, indien het een niet in geld waardeerbare vordering betreft). Het maximumbedrag is vastgesteld op 75.000 GBP. Voor de verwerende partij biedt Part 36 ook prikkels om een schikkingsvoorstel te doen. Wijst de eiser dit af, maar krijgt hij uiteindelijk minder toegewezen dan het voorgestelde schikkingsbedrag, dan blijven de proceskosten gemaakt na het verstrijken van de termijn waarbinnen het schikkingsvoorstel geaccepteerd diende te worden voor zijn rekening. De eiser dient bovendien de proceskosten die de verwerende partij na die datum heeft gemaakt te vergoeden.16

Een andere, belangrijke wijziging van de Jackson Reforms in 2013 vormt de legalisatie van contingency fees en damaged-based agreements (DBA). De contingency fee constructie is – net als de CFA – een vorm van no-win no-fee, zij het dat de beloning in dit geval gebaseerd is op een percentage van de opbrengst van de vordering.17 Bij DBA gaat het om een percentage van de schadevergoeding. Jackson baseerde het legalisatievoorstel onder meer op de contractsvrijheid: als advocaat en cliënt dergelijke afspraken willen maken, dan moet hen dat vrij staan.18 Voor de proceskostenvergoeding geldt echter het indemnity principle: de eiser kan niet een hoger bedrag aan kosten verhalen op de wederpartij dan hijzelf verschuldigd is aan zijn advocaat.19 Voor de vergoeding zijn dus uitsluitend de werkelijk gemaakte advocaatkosten relevant (de tijd besteed aan de zaak maal het uurtarief van de advocaat), en niet het onder de contingency fee afspraak of DBA overeengekomen bedrag. Volgens de normale kostenregels wordt de redelijkheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van de kostenopgave beoordeeld.20 Als het met de advocaat afgesproken bedrag de proceskostenvergoeding overstijgt, dan zal het meerdere uit eigen zak moeten worden betaald. Indien het aan de advocaat verschuldigde bedrag op basis van een contingency fee afspraak of DBA echter lager is, dan zal de proceskostenvergoeding niet meer dan dat bedrag omvatten.21

Verder wordt sinds de Jackson Reforms third party funding (TPF) aangemoedigd, waarbij een onafhankelijke derde de procedure financiert tegen een bepaalde vergoeding.22 Van deze vorm van procesfinanciering wordt in toenemende mate gebruikgemaakt in de commerciële procespraktijk, overigens ook buiten Engeland.23 In het Engelse recht mogen procesfinanciers een belang hebben in een procedure, zij het dat dit belang niet excessive mag zijn. Evenmin is het procesfinanciers toegestaan controle uit te oefenen op het verloop van de procedure of te interfereren in de advocaat-cliënt relatie.24Excessive control in weerwil van deze voorwaarden kan worden gesanctioneerd met de nietigheid van de TPF-overeenkomst of een volledige proceskostenveroordeling van de procesfinancier.25 De rechtsontwikkeling op het terrein van TPF is nog in volle gang. Terwijl de één vreest voor het ontstaan van een claimcultuur, verwacht de ander vooral dat deze vorm van procesfinanciering wezenlijk kan bijdragen aan access to justice voor met name het MKB.26 Empirisch bewijs ten aanzien van de beweerdelijke effecten van TPF is vooralsnog schaars.27

Belangwekkend is ten slotte de introductie van costs management in alle zogenaamde multi track procedures waarvan de waarde van de vordering niet meer dan 10 mln GBP bedraagt.28 Dit houdt met andere woorden in, dat partijen in omvangrijke zaken in elke fase van de procedure een begroting van de in de betreffende fase verwachte procesuitgaven moeten opstellen en overleggen. In alle overige procedures is de rechter bevoegd partijen te verzoeken een dergelijke begroting over te leggen. In een costs management order legt de rechter de begroting van de verwachte uitgaven vast voor zover partijen het daarover eens zijn. Indien partijen het niet eens worden over de begroting, dan volgt eerst goedkeuring door de rechter nadat deze de nodige aanpassingen heeft verricht.29 De rechter voert in dat kader geen detailed assessment uit, maar hij beoordeelt of het totaalbedrag binnen redelijke en proportionele grenzen blijft.30 Blijft een begroting achterwege of wordt deze niet volgens de regels ingediend, dan kan dat grote gevolgen hebben voor de proceskostenvergoeding. In Mitchell v News Group Newspapers Ltd werd de ‘sanctie’ van de rechtbank op het niet tijdig indienen van de begroting niet meer dan de griffierechten toe te wijzen in stand gelaten.31 De begroting kan overigens aangepast worden indien dat wegens significant developments nodig blijkt te zijn. De aangepaste begroting dient aan de wederpartij ter goedkeuring te worden voorgelegd. Indien de wederpartij bezwaar heeft tegen de aanpassing, dan dient de nieuwe begroting aan de rechter te worden voorgelegd, vergezeld van de redenen voor de aanpassing en de bezwaren van de wederpartij. De rechter kan deze vervolgens (deels) goed- of afkeuren. De laatst goedgekeurde begroting vormt het uitgangspunt bij de proceskostenbeslissing op standard basis. Rule 3.18 CPR lijkt uit te sluiten dat de begroting een rol speelt bij de proceskostenbeslissing op indemnity basis.32

Zowel de rechter als de partijen dienen in elke procedurele fase rekening te houden met de begroting. Door case management, in combinatie met costs management, kan de rechter daadwerkelijk vanaf de eerste fase in de procedure controle uitoefenen op de kosten en waarborgen dat deze binnen proporties blijven. Dit zou een positieve invloed hebben op het uitgavenpatroon van de advocaat.33 Volgens Jackson is het controleren van de kosten voorafgaand aan een procedurele fase een effectiever middel om procedures at proportionate costs te houden dan een beoordeling achteraf.34 Of dit in de praktijk ook zo uitwerkt, wordt overigens door sommigen betwijfeld. In nr. 146 wordt hierop nader ingegaan.