HR, 23-04-2010, nr. 08/02806

In cassatie kan — voor zover thans van belang — van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

Bij de onderhavige procedure inleidend verzoekschrift, ingekomen op 212.oktober 2005 ter griffie van de rechtbank Zutphen, heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. De vrouw heeft verscheidene zelfstandige verzoeken gedaan, waaronder — voor zover in cassatie van belang — het verzoek ten laste van de man een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vast te stellen ten bedrage van € 5.200 per maand vanaf 1 januari 2006, bij vooruitbetaling te voldoen, althans van een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.

Bij beschikking van 28 juni 2006 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw voor levensonderhoud zal betalen de som van € 4.600 per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De rechtbank is daarbij onder meer uitgegaan van het actuele gezinsinkomen als basis voor de bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw.

Deze beschikking is op 23 augustus 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De man is van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem. Met grief I wordt opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank om bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw uit te gaan van de welstand van partijen tijdens het huwelijk en deze te bepalen aan de hand van het actuele gezinsinkomen. De man heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een per datum echtscheiding door de man te betalen onderhoudsbijdrage af te wijzen dan wel een onderhoudsbijdrage vast te stellen op een door het hof in goede justitie juist geacht bedrag lager dan € 4.600 per maand, alsmede de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan de man van de door hem sinds de datum van echtscheiding teveel betaalde bedragen aan onderhoudsbijdrage, te vermeerderen met wettelijke rente.

In incidenteel appel heeft de vrouw, voor zover in cassatie van belang, verzocht een partneralimentatie vast te stellen van € 5.500 per maand althans € 4.650 per maand althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie billijk acht.

Bij (deel)beschikking van 1 april 2008 heeft het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep, onder meer de bestreden beschikking van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd voor zover het betreft de alimentatiebepaling. In zoverre opnieuw beschikkende heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man met ingang van 23 augustus 2006 aan de vrouw als bijdrage in haar kosten van levensonderhoud zal betalen € 685 per maand, de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen.

De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig3.beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep.

Het cassatieberoep is gericht tegen de deelbeschikking van het hof inzake de alimentatie. Het valt uiteen in acht onderdelen.

Op p. 8, 3e alinea van de beschikking4.heeft het hof, kennelijk refererend aan de in Uw beschikking van 19 december 20035.geformuleerde maatstaf, voorop gesteld dat bij de bepaling van de hoogte van de mede aan de welstand tijdens het huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder zowel de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk als het uitgavenpatroon in dezelfde periode en dat de behoefte daarnaast zoveel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud dient te worden bepaald. Deze maatstaf wordt in cassatie niet bestreden.6.

In voormeld kader heeft het hof onder meer overwogen (p. 8, 4e alinea en p. 9, 1e alinea):

Onderdeel 1 bestrijdt dit oordeel met de klacht dat het hof ten onrechte de laatste jaren van de samenwoning en niet de laatste jaren van het huwelijk als peildatum heeft genomen voor het vaststellen van de welstand van partijen, althans dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Het onderdeel faalt. In het geval dat leidde tot Uw beschikking van 9 oktober 2009, LJN BI9288, NJ 2009, 489, waarin partijen reeds ongeveer vier jaren gescheiden leefden voordat het huwelijk formeel werd beëindigd, overwoog het hof het in dat — niet nader door het hof omschreven — geval redelijk te achten om voor de vaststelling van de behoefte van de vrouw uit te gaan van de gezinsinkomsten ten tijde van de feitelijke samenleving. Uw Raad overwoog:

In het thans voorliggende geval is het naar mijn mening niet anders. Het hof heeft zijn oordeel nader gemotiveerd met de omstandigheden dat 1) partijen in de jaren na 2001 een gescheiden huishouding voerden, 2) de man aan de vrouw in die periode alimentatie betaalde7.en 3) niet is gebleken van de intentie tot herstel van de huwelijksband, alles tegen de achtergrond van 4) een verzochte en reeds uitgesproken, maar slechts met het oog op een te treffen minnelijke regeling8.niet ingeschreven echtscheiding. De aangevoerde omstandigheden, die alle onderstrepen dat het huwelijk nog slechts een formaliteit was terwijl partijen materieel al vanaf oktober 2001 gescheiden waren, zijn, anders dan in het cassatieverzoekschrift wordt gesteld, niet ongeschikt of anderszins ontoereikend om 's hofs oordeel te kunnen dragen.

Aan het slot van het onderdeel (subonderdeel 1.4, p. 20) wordt nog geklaagd dat het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de vrouw met betrekking tot in dit verband relevante omstandigheden, zoals de lange duur van het huwelijk, de traditionele rolverdeling, de zorg voor de vier, kort na elkaar, uit het huwelijk geboren kinderen, en het feit dat de man de levensstandaard van partijen heeft kunnen voortzetten. De klacht stuit reeds af op het onvermeld laten van vindplaatsen in de gedingstukken. Voor zover wordt gedoeld op het in reactie op grief I (waarmee wordt opgekomen tegen de formele scheidingsdatum als peildatum voor het gezinsinkomen) betoogde dat de man, door in 2003 voor zichzelf een woning te kopen, het tijdens het huwelijk bestaande uitgavenpatroon heeft voortgezet9., treft de klacht evenmin doel. Het hof heeft hierin kennelijk geen relevante omstandigheid gezien voor de bepaling van de peildatum van het gezinsinkomen op 2001 dan wel 2006. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen de uitwerking van de door het hof gekozen peildatum op p. 8 (onderaan) en p. 9 (bovenaan), waar het hof het volgende heeft overwogen:

Uitgangspunt bij de beoordeling van motiveringsklachten tegen een beslissing waarbij een alimentatie wordt vastgesteld is dat aan een dergelijke belissing geen hoge eisen kunnen worden gesteld, met name waar het gaat om het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden. De rechter is niet verplicht alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens hij gebruik heeft gemaakt. Wel geldt ook ten aanzien van een dergelijke beslissing het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.10.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat het over onvoldoende gegevens beschikt om de jaren vóór 2000 in de middeling van de gezinsinkomens te betrekken, in het licht van de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat de man in eerste aanleg reeds inkomensgegevens heeft verschaft over de jaren 1998–200011.en dat de vrouw door de Belastingdienst opgestelde stukken heeft overgelegd waarin een compleet overzicht wordt gegeven van de jaarinkomens van de man vanaf 1990 tot en met 2000, voor en na correctie.12.

Het subonderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. De in eerste aanleg door de man genoemde bedragen over de jaren 1998 en 1999 worden niet gestaafd door overlegging van bescheiden.13.Deze bedragen komen voorts niet overeen met de in het voornoemd overzicht 1990–2000 vermelde bedragen, die verband houden met de inkeerregeling wegens niet opgegeven buitenlandse tegoeden.14.Het oordeel van het hof dat het over onvoldoende gegevens beschikt over de jaren voor 2000 is daarom niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat, indien het hof zou hebben geoordeeld dat de jaren 2000 en 2001 voldoende representatief zijn om aan de hand daarvan een reëel beeld van de welstand van partijen tijdens het huwelijk te kunnen verkrijgen, dit oordeel onbegrijpelijk is. Verwezen wordt naar de in subonderdeel 2.1 bedoelde gegevens en naar de stelling van de vrouw dat middeling aan de hand van de laatste drie jaar geen goed beeld geeft.15.Het hof heeft deze stelling aangehaald, maar de juistheid ervan vervolgens in het midden gelaten, zodat daarvan in cassatie (minst genomen) ook veronderstellenderwijs dient te worden uitgegaan, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de stelling van de vrouw dat in verband met de bijzondere omstandigheden van partijen de inkomsten over een langere periode dienen te worden gemiddeld, maar heeft bij gebreke van voldoende gegevens over de voorliggende jaren de behoefte van de vrouw vastgesteld aan de hand van de wel ter beschikking van het hof gestelde gegevens over de jaren 2000 en 2001. Dat het hiertoe mocht overgaan, komt aan de orde bij de bespreking van het volgende subonderdeel.

In subonderdeel 2.3 wordt in de kern geklaagd dat het hof in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door de man niet te verzoeken om aanvullende gegevens te verschaffen betreffende de jaren voor 2000.

De klacht miskent dat het aan de vrouw was om het hof te overtuigen van haar aan de laatste periode van samenwoning gerelateerde behoefte en om het hof de daartoe noodzakelijke inkomensgegevens te verschaffen. Zij heeft deze gegevens verschaft noch aangeboden te verschaffen. Voor zover zij daartoe niet in de gelegenheid was omdat de man over deze gegevens beschikte, had het op haar weg gelegen het hof te verzoeken de man te bevelen die gegevens over te leggen. Van een dergelijk verzoek is niet gebleken. Het hof was dan ook niet gehouden om de man te verzoeken aanvullende gegevens te verstrekken.16.Het subonderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof op p. 9, 2e alinea, alwaar het hof het volgende heeft overwogen:

Het onderdeel keert zich met name tegen de overweging van het hof geen rekening te houden met een fictieve verhoging van het salaris van de man met een bedrag van € 60.000 ten laste van de eventueel in 2000 en 2001 opgepotte winsten. Het introduceert in dit verband de vuistregel dat bij de bepaling van de welstand — evenals bij de bepaling van draagkracht het geval is — rekening moet worden gehouden met inkomsten die de onderhoudsplichtige feitelijk niet heeft maar zich in redelijkheid kan verwerven. Geklaagd wordt dat het hof deze vuistregel heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Het onderdeel faalt. In meergenoemde beschikking van 19 december 2003 heeft Uw Raad overwogen:

Voor zover het onderdeel betoogt dat niet-uitgekeerde winsten in een bedrijf, zoals dat van de man, steeds leiden tot vermogensvorming en daarom altijd moeten worden meegerekend bij de bepaling van de welstand waarin partijen hebben geleefd, gaat het derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft in de bestreden overweging voorop gesteld dat de man de winsten aan het vermogen van de vennootschappen heeft toegevoegd. Het heeft vervolgens de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen en daarin aanleiding gezien om bij de behoeftebepaling geen rekening te houden met een fictieve verhoging van de inkomsten. Gelet op voormelde beschikking geeft een en ander geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van de (hiervoor onder 2.7 besproken) beperkte motiveringsplicht is 's hofs oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof op p. 11, 1e en 2e alinea, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

Het onderdeel klaagt dat het hof door bij de behoeftebepaling van de vrouw aan de hand van de 60% norm rekening te houden met een bedrag voor de kosten van vier kinderen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Daartoe wordt verwezen naar stellingen van partijen waaruit blijkt dat tussen partijen niet in geschil is dat drie van de vier kinderen in de periode 1998–2000 het huis hebben verlaten om te gaan studeren en dat er spaarpotjes waren voor hun studiekosten.17.Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft in de bestreden overweging onderkend dat de kinderen in de laatste periode van de feitelijke samenwoning deels meerderjarig en studerend waren. Het heeft in de omstandigheid dat ‘er spaarpotjes waren’ voor hun studiekosten kennelijk geen reden gezien om niet te oordelen dat de kinderen alle vier ten laste van partijen kwamen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof respondeert vervolgens kennelijk op het betoog van de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep, luidende:

Gelet op dit verweer heeft het hof, met toepassing van de Trema-tabel kosten kinderen van 2001, de kosten voor de vier kinderen — overeenkomstig het door de vrouw gestelde — op een lager bedrag gesteld dan de rechtbank had gedaan. Deze vaststelling, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof op p. 11, 3e alinea. Daar heeft het hof het volgende overwogen:

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat de vrouw akkoord is gegaan met een rendement van 4% als vermogensinkomsten over een bedrag van € 750.00018.onbegrijpelijk is in het licht van 's hofs oordeel dat de verdeling van de netto opbrengst van de voormalige echtelijke woning opnieuw moet worden bepaald en dat de vierde grief (gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van een extra bedrag van plus minus € 150.000 ten gunste van de vrouw uit het depot bij de notaris) slaagt.19.Die akkoordverklaring is immers gedaan in de veronderstelling dat het bedrag van € 150.000 onderdeel zou uitmaken van het vermogen van de vrouw. Indien het hof heeft gemeend dat de akkoordverklaring van de vrouw onvoorwaardelijk was — dus los van de vraag of de door de rechtbank bevolen verdeling in stand zou blijven — is dat oordeel, gelet op de nadelige implicaties daarvan voor de vrouw, zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

Voorop staat dat de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep ongeclausuleerd heeft verklaard de rechtbank te volgen in de benadering dat moet worden uitgegaan van een vermogen van € 750.000, ofschoon niet alleen de man (grief IV) maar ook zij (in incidenteel appel) is opgekomen tegen de verdeling van de opbrengst van de voormalige echtelijke woning20., zodat 's hofs oordeel in dat licht niet onbegrijpelijk is. Echter ook indien daarover anders zou moeten worden geoordeeld, stuit de klacht af op het navolgende.

Bij de bestreden beschikking heeft het hof iedere verdere beslissing betreffende de verdeling van de opbrengst van de echtelijke woning alsook de verdere afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden, hetgeen betekent dat het vermogen van de vrouw voorshands € 750.000 groot was. Hoewel het de rechter vrij staat bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud reeds op voorhand rekening te houden met een omstandigheid die voor die uitkering van belang is en waarvan met een redelijke mate van zekerheid vast staat dat die zich in de toekomst zal voordoen, is de rechter daartoe niet gehouden.21.Het hof was dus, anders dan het onderdeel veronderstelt, bij het vaststellen van de behoefte van de vrouw niet verplicht vooruit te lopen op eventuele toekomstige veranderingen in haar vermogen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Indien na verdeling van de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning en na verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden van partijen blijkt dat het vermogen van de vrouw lager is dan € 750.000 waardoor haar behoefte (mogelijk) groter is dan door het hof bij de bestreden beschikking is vastgesteld, staat het de vrouw vrij wijziging van alimentatie te verzoeken op grond van art. 1:401 lid 4 BW. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 6 is gericht tegen de berekening van het hof (p. 11, 4e alinea en p. 12, 1e alinea) waarbij aan de hand van het (fictieve) bruto inkomen uit arbeid van € 900 per maand en het netto inkomen uit vermogen van € 1.750 per maand een besteedbaar inkomen van € 2.612 netto per maand wordt vastgesteld. Geklaagd wordt dat die uitkomst slechts te verklaren valt indien het hof het fictieve bruto bedrag van € 900 als netto bedrag heeft opgeteld bij het netto inkomen uit vermogen, zodat de berekening berust op een kennelijke misslag.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag: optelling van de (netto) bedragen van € 900 en € 1.750 leidt tot een (netto)bedrag van € 2.650. Het hof heeft het besteedbaar inkomen van de vrouw echter becijferd op een maandbedrag van € 2.612 netto. Dit betekent, anders dan het onderdeel betoogt, dat het hof in zijn berekening niet is uitgegaan van een (fictief) inkomen uit arbeid van € 900 netto maar kennelijk van een (fictief) inkomen uit arbeid van € 862 netto. Dat dit bedrag niet juist zou zijn is gesteld noch gebleken.22.

Met onderdeel 7 wordt opgekomen tegen de overweging van het hof op p. 8, 4e alinea, luidende:

Subonderdeel 7.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 7.2 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die aan de bewijslevering inzake de behoefte mogen worden gesteld. Volgens het subonderdeel gaat het er slechts om dat de behoefte zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud wordt onderbouwd, waartoe wordt verwezen naar Uw beschikking van 19 december 2003, LJN AM2379, NJ 2004, 140. Voorts wordt, onder verwijzing naar dezelfde beschikking, geklaagd dat het hof heeft miskend dat de vraag in hoeverre een alimentatiegerechtigde haar globaal te schatten uitgaven of reserveringen aannemelijk heeft gemaakt, mede moet worden beoordeeld naar de mate van welstand van de partijen tijdens het huwelijk. Subonderdeel 7.3 klaagt dat, indien het hof heeft geoordeeld dat de behoeftespecificatie zo ontoereikend is dat daarmee in geen enkel opzicht rekening kan worden gehouden, dat oordeel onbegrijpelijk is nu deze geen buitennissige uitgaven/reserveringen, maar slechts gebruikelijke posten bevat.23.

Het hof heeft voorop gesteld dat de behoefteberekening deels is gebaseerd op vaste kosten en deels op schattingen van niet werkelijk gemaakte kosten. Volgens de vrouw gaat het daarbij grotendeels om feitelijke uitgaven, maar deels ook om uitgaven die zij thans nog niet maakt maar, gelet op de welstand van partijen tijdens het huwelijk, wel mag maken.24.De man heeft beide categoriën kosten per post betwist.25.Het hof heeft met zijn overweging dat de vrouw, na de gemotiveerde betwisting door de man, haar behoefte niet ‘nader met bewijsstukken heeft onderbouwd’ kennelijk tot uitdrukking gebracht dat het bewijs verlangde van de gestelde werkelijk gemaakte en te maken kosten. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin in strijd met de in Uw beschikking van 19 december 2003 geformuleerde maatstaven. Hierop stuit subonderdeel 7.2 af.

Het hof is niet toegekomen aan de vraag of de door de vrouw opgevoerde posten gebruikelijk zijn. Ook subonderdeel 7.3 faalt mitsdien.

Onderdeel 8 richt zich tegen de in de bestreden beschikking van 1 april 2008 bepaalde terugwerkende kracht tot 23 augustus 2006 van de door het hof op een lager bedrag dan door de rechtbank vastgestelde alimentatie. Het klaagt dat het hof deze beslissing ten onrechte niet heeft gemotiveerd. Aangevoerd wordt dat de ingrijpendheid van de hieruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in dit geval reeds besloten ligt in het aanzienlijke verschil tussen de door de rechtbank vastgestelde bijdrage ad € 4600 per maand en het door het hof toegekende bedrag ad € 685 per maand. Daarnaast wordt gewezen op de rechtens vaststaande omstandigheden dat

Uw Raad heeft in de eerder genoemde beschikking van 9 oktober 200926.met betrekking tot de hier aan de orde zijnde problematiek overwogen:

(curs. A-G)

De man heeft in hoger beroep verzocht de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de sinds de datum van echtscheiding teveel betaalde alimentatie, in welk verband hij onder meer heeft aangevoerd dat vrouw rekening heeft kunnen en moeten houden met een verplichting tot terugbetaling en dat zij gezien haar financiële situatie ook tot terugbetaling in staat is.27.Tegenover dit verzoek heeft de vrouw slechts het volgende verweer gevoerd28.:

De vrouw heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat zij niet tot terugbetaling van eventueel ten onrechte voldane onderhoudsbijdragen in staat is, noch anderszins bezwaar gemaakt tegen een wijziging van de alimentatie met ingang van een voor de uitspraak gelegen datum. Mede in het licht van hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de verdiencapaciteit en het vermogen van de vrouw, behoefde het hof derhalve in hetgeen door partijen was aangevoerd geen aanleiding te vinden om te beoordelen of en in hoeverre terugbetaling in redelijkheid kan worden verlangd en van zijn beoordeling rekenschap te geven in de motivering. De thans in onderdeel 8 aangevoerde feiten en omstandigheden — op grond waarvan het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd zou zijn — zijn in hoger beroep niet aangevoerd. Het onderdeel faalt dan ook.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep omvat twee klachten.

De eerste klacht is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof met zijn bestreden beschikking het geschil tussen partijen omtrent partneralimentatie, ook wat betreft de vordering van de man tot terugbetaling van de teveel betaalde bedragen aan onderhoudsbijdrage, volledig heeft afgedaan. Geklaagd wordt dat, indien het hof zulks inderdaad heeft bedoeld, het hof in strijd met art. 23 Rv. heeft nagelaten te beslissen op bedoelde vordering van de man. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

Deze ‘voorwaardelijk’ incidentele klacht — die mijns inziens moet worden aangemerkt als een gewone incidentele klacht29.— kan bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers onder meer overwogen iedere verdere beslissing aan te houden. Het stond het hof vrij nog geen beslissing te nemen over het verzoek tot terugbetaling van de man en dit in een volgende (deel)beschikking alsnog te doen.

Indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld, brengt het bepaalde in art. 399 jo 32 Rv mee dat de man niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in zijn incidenteel cassatieberoep.30.

De tweede klacht is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep op enig punt slaagt. Nu de voorwaarde waaronder de klacht is ingesteld niet is vervuld, behoeft deze klacht geen behandeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G