HR, 02-11-2021, nr. 20/02074

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 juni 2020 bevat voor zover relevant het volgende:

“De verdachte (…) is niet verschenen.Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. R.l. Takens, advocaat te Amsterdam, die mededeelt dat hij wel uitdrukkelijk is gemachtigd als raadsman de verdachte te verdedigen.De raadsman voert bij wijze van preliminair verweer het volgende aan: Ik verzoek primair om de dagvaarding nietig te verklaren. De dagvaarding kent een gebrek in de betekening. Het openbaar ministerie heeft niet voldaan aan de inspanningsverplichting om de dagvaarding in persoon te betekenen. Mijn cliënt heeft bij de politie verklaard dat hij in Bosnië woont. Er is toen niet doorgevraagd naar het concrete adres van mijn cliënt. Een concreter aanknopingspunt in het dossier voor een adres van mijn cliënt is de kopie van zijn rijbewijs. Op dat rijbewijs staat dat het uit Srebrenica komt. Net als in Nederland moet je in Bosnië je rijbewijs aanvragen in de gemeente waar je woont. Bij deze verwijs ik naar een arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:27) waarin is besloten, als een Nederlander naar het buitenland, alleen sprake kan zijn van een geldige betekening als eerst in de gemeente waar deze persoon zich heeft uitgeschreven wordt nagevraagd waar precies deze persoon naartoe is geëmigreerd.Als u niet meegaat met dit verzoek, doe ik subsidiair het verzoek om de zaak aan te houden. Mijn cliënt heeft aan mij uitdrukkelijk aangegeven in hoger beroep te willen. Daarom ga ik ervan uit dat hij zijn aanwezigheidsrecht wil effectueren. Echter is met cliënt sindsdien geen contact meer geweest. Als hij al van deze zitting had geweten, dan had hij door de maatregelen omtrent het coronavirus Nederland niet kunnen bereiken. Deze zitting was net te vroeg om zo’n reis te organiseren.De advocaat-generaal concludeert tot verwerping van dit verweer. Hij doet dit als volgt. Ik ben niet bekend met de jurisprudentiële regel die de raadsman net aanhaalde. Volgens mij bestaat deze ook niet. Mijns inziens is er juist gehandeld met betrekking tot het adres van de verdachte. Toen bij het politieverhoor aan de verdachte werd gevraagd waar hij woonde, gaf hij aan geen adres te hebben. De politie vroeg hem dus wel degelijk naar zijn adres. Toen had hij dat moeten vertellen. De dagvaarding is dus juist betekend. Verder ken ik de casus niet van het door de raadsman aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Ik vraag om ook het aanhoudingsverzoek af te wijzen. Aanhouding kan alleen bij bijzondere reden. Deze is er niet. Het is aan de verdachte om contact op te nemen met zijn raadsman als hij zelf hoger beroep heeft ingesteld en de raadsman heeft gemachtigd.Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het primair gevoerde preliminaire verweer wordt verworpen. Er is geen rechtsregel die aan de Nederlandse overheid een verplichting oplegt om actief naar het adres van een verdachte te zoeken als dat niet is opgegeven tijdens het politieverhoor. De dagvaarding is daarom op juiste wijze betekend. Verder deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het subsidiaire aanhoudingsverzoek wordt afgewezen. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte daadwerkelijk in de feitelijke onmogelijkheid is om aanwezig te zijn. De raadsman kan op die mogelijkheid slechts speculeren, aangezien hij geen contact meer heeft met zijn cliënt.”

De steller van het middel doet een beroep op het arrest van 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142 (NJ 2020/24 m.nt. P.A.M. Mevis). In dit arrest heeft de Hoge Raad voor in gevallen als onderhavige het volgende bepaald:

“2.4.1. In de onderhavige zaak rijst de vraag hoe een verzoek tot aanhouding moet worden beoordeeld in een situatie die, kort gezegd, hierdoor wordt gekenmerkt dat de raadsman op de terechtzitting aangeeft dat hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting, en om die reden een aanhoudingsverzoek doet. Voor de beoordeling door de rechter van een aanhoudingsverzoek in zo’n geval is in het algemeen het volgende van belang.

2.4.2. De aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte (mogelijk) geen weet heeft van de zitting, kan zonder meer als “niet aannemelijk” worden beoordeeld indien de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting in persoon is betekend. Dan kan de rechter, gelet op wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven, het verzoek reeds op deze grond afwijzen.

2.4.3. Indien de dagvaarding of de oproeping weliswaar niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze - dat wil zeggen: in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften (art. 585-590 Sv) alsmede de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regels (vgl. in het bijzonder HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163) - is betekend, kan de rechter dat verzoek niet op die enkele grond afwijzen. Uit zo’n betekening volgt immers niet zonder meer dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. In dat geval is een afwijzing van het verzoek tot aanhouding op de grond dat de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, alleen mogelijk indien op basis van andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting.

2.4.4. Indien niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Bij die belangenafweging kan vervolgens wel betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de dagvaarding of de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op rechtsgeldige wijze, zij het niet in persoon, is betekend. Zoals tot uitdrukking is gebracht in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rov. 3.36-3.37, mag dan immers van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Het kennelijk niet treffen door de verdachte van dergelijke in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen kan de rechter in hoger beroep - naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak - in de vereiste belangenafweging betrekken.”

In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de dagvaarding juist maar – zo ligt besloten in de hierboven onder 4.1 weergegeven overweging – niet in persoon is betekend. Daarom kon niet zonder meer worden aangenomen dat de verdachte weet had van de zitting. Gelet op het beoordelingskader dat voor dergelijke situaties geldt, had het hof dus niet mogen oordelen dat “niet aannemelijk is geworden dat de verdachte daadwerkelijk in de feitelijke onmogelijkheid is om aanwezig te zijn”, maar had het eerst moeten onderzoeken of er redenen waren om aan te nemen of er sprake was van omstandigheden op basis waarvan kon worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet had van de zitting. Daar komt bij dat het hof geen blijk geeft van een belangenafweging als bedoeld in het hierboven weergegeven kader in rechtsoverweging 2.4.4. Het middel klaagt daarover terecht.

Het middel slaagt

5. Gelet op het voorgaande, behoeft het tweede middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad een bespreking alsnog op prijs stelt, zal ik graag aanvullend concluderen.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden