ABRvS, 15-08-2018, nr. 201706613/1/V1

201706613/1/V1.

Datum uitspraak: 15 augustus 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 14 juli 2017 in zaak nr. 16/8989 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 27 oktober 2015 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om krachtens artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) te bepalen dat zijn uitzetting achterwege blijft, afgewezen.

Bij besluit van 28 april 2016 (hierna: het besluit) heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 juli 2017 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.

De vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. T.F.W. Kouwenhoven, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1.    De vreemdeling is afkomstig uit Nigeria. Hij heeft gevraagd zijn uitzetting op te schorten omdat hij een HIV-1-infectie heeft waarvoor hij in Nederland behandeld wordt. Aan het besluit heeft de staatssecretaris het advies van het Bureau Medische Advisering (hierna: het BMA) van 7 augustus 2015 (hierna: het BMA-advies) en de BMA-nota van 22 januari 2016 ten grondslag gelegd. Na de beslissing tot schorsing van de zitting van 19 juli 2016, waarbij de rechtbank de staatssecretaris in de gelegenheid heeft gesteld nader onderzoek te doen, is de BMA-nota van 29 juli 2016 uitgebracht.

    In geschil is of de staatssecretaris zich gezien het BMA-advies en de BMA-nota's terecht op het standpunt heeft gesteld dat het voor de behandeling van de vreemdeling noodzakelijke medicijn Darunavir verkrijgbaar is in Nigeria.

Medische advisering

2.    In het BMA-advies en het daarbij behorende brondocument BMA-6990 van 22 juli 2015, is vermeld dat Darunavir verkrijgbaar is bij het University of Benin Teaching Hospital te Benin, Nigeria.

    In reactie op het BMA-advies heeft de vreemdeling een e-mail van 17 september 2015 van een met name genoemde Deputy Director pharmaceutical services and Head of Department van het University of Benin Teaching Hospital overgelegd, waarin staat dat Darunavir niet verkrijgbaar is in deze instelling.

    In reactie hierop is de BMA-nota van 22 januari 2016 uitgebracht. In deze BMA-nota, de daarbij behorende brondocumenten BMA-7300 van 7 oktober 2015 en BMA-7400 van 13 november 2015, en de BMA-nota van 29 juli 2016 is vermeld dat Darunavir aanwezig is het University of Benin Teaching Hospital en het Federal Medical centre te Owerri, Nigeria. Daarbij is toegelicht dat Darunavir een niet-geregistreerd 'wees'-middel is dat geleverd wordt door externe leveranciers die beschikken over een speciale licentie, 'pre-authorisation', om deze middelen te importeren, zoals Jesal Global Pharmaceutical. Het BMA heeft verder verwezen naar pagina 12, onder punt 7, van het Protocol BMA van april 2016 (www.ind.nl; hierna: het Protocol) en de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg van 8 maart 2016, ECLI:NL:TGZCTG:2016:99k, (hierna: de CTG-uitspraak). Uit de CTG-uitspraak volgt volgens het BMA dat een BMA-arts niet hoeft in te gaan op verzoeken om aanvullend advies nadat bij hem twijfels zijn ingebracht over de registratie van een medicijn omdat dit geen onderwerp van medisch-technische aard is.

Het Protocol

3.    Het in de BMA-nota van 29 juli 2016 vermelde onderdeel van het Protocol (hoofdstuk 3, paragraaf 3.2, onder Reikwijdte landgebonden deel, punt 7) luidt: 'Medicatie die […] op een bepaald moment aanwezig is in bijvoorbeeld een apotheek in een bepaald land, wordt als beschikbaar beschouwd. Als een medicijn in een bepaald land geregistreerd is door bijvoorbeeld een lokale (gezondheids)autoriteit, betekent dit regelmatig ook dat het medicijn beschikbaar is. Echter het komt ook voor dat niet geregistreerde medicatie toch beschikbaar is (bijvoorbeeld via apotheken met een speciale licentie) of dat geregistreerde medicatie niet beschikbaar is vanwege bijvoorbeeld problemen in de toevoer of bevoorrading.'

Grieven

4.    De rechtbank heeft overwogen dat de verwijzing naar de CTG-uitspraak niet slaagt. Daaraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat, anders dan in de zaak die ten grondslag ligt aan de CTG-uitspraak, in de voorliggende zaak uit de BMA-nota van 29 juli 2016 niet blijkt dat het BMA aan de vertrouwenspersoon de vraag heeft voorgelegd of Darunavir, hoewel niet-geregistreerd, toch te verkrijgen is in Nigeria, maar dat het BMA daarentegen expliciet heeft verwezen naar de BMA-nota van 22 januari 2016 waarover reeds is overwogen dat nader onderzoek ter zake nodig was. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat in het voorliggende geval is gesteld noch gebleken dat het National Agency For Food And Drug Administration And Control (hierna: het NAFDAC) parallelle import van Darunavir heeft geautoriseerd.

    Verder heeft de rechtbank overwogen dat het standpunt van de staatssecretaris dat, nu Darunavir volgens het BMA beschikbaar is, ervan uitgegaan moet worden dat het in overeenstemming met Nigeriaanse regelgeving en dus legaal verkrijgbaar is via 'pre-authorisation', niet in overeenstemming is met het vermelde in de Guidelines for Registration of Imported Drug Products in Nigeria en de Drug Labelling Regulations 2005 van de Governing Council van het NAFDAC. Hieruit blijkt immers volgens de rechtbank niet dat een niet-geregistreerd medicijn via 'pre-authorisation' beschikbaar zou zijn. Gelet hierop heeft de staatssecretaris volgens de rechtbank in het kader van zijn vergewisplicht ten onrechte geen onderzoek gedaan naar en geen helderheid verschaft over de verkrijgbaarheid van Darunavir in het licht van voormelde Nigeriaanse regelgeving.

4.1.    De grieven van de staatssecretaris zijn gericht tegen de onder 4 weergegeven overwegingen van de rechtbank.

    De staatssecretaris voert aan dat in het BMA-advies en de BMA-nota's en de daarbij behorende brondocumenten, mede gezien het vermelde in het Protocol, op juiste gronden steeds opnieuw is bevestigd dat Darunavir, hoewel dit niet is geregistreerd in Nigeria, daar feitelijk beschikbaar is. In dit verband voert hij aan dat hij er terecht vanuit is gegaan dat de geraadpleegde vertrouwensarts over de vereiste deskundigheid beschikt, de van hem verkregen informatie juist is en dat deze zijn informatie, in antwoord op de vragen van het BMA, heeft verduidelijkt. Verder voert de staatssecretaris onder meer aan dat uit de CTG-uitspraak volgt dat de omstandigheid dat een medicijn niet geregistreerd is in Nigeria, niet in de weg staat aan de legale verkrijgbaarheid daarvan.

Beoordeling

5.    De rechtbank heeft tijdens de zitting van 19 juli 2016 het onderzoek geschorst om de staatssecretaris in de gelegenheid te stellen nader onderzoek te doen naar onder meer de registratie van Darunavir bij het NAFDAC. Daarmee heeft de rechtbank echter geen oordeel gegeven over de BMA-nota van 22 januari 2016. De rechtbank heeft daarom ten onrechte overwogen dat zij over deze nota reeds heeft overwogen dat nader onderzoek ter zake nodig was. De staatssecretaris heeft de BMA-nota van 22 januari 2016 aldus terecht bij de beoordeling betrokken. Daarbij komt dat in de BMA-nota van 29 juli 2016 nader is toegelicht waarom de BMA-nota van 22 januari 2016 gehandhaafd kan worden.

5.1.    Uit de CTG-uitspraak volgt dat in het geval een BMA-arts meent dat bij het uitblijven van behandeling een medische noodtoestand zal ontstaan, van hem mag worden verlangd dat hij zich uitlaat over de beschikbaarheid van de noodzakelijke behandeling in het land van herkomst, dat hij gegevens van medisch-technische aard in zijn advisering dient mee te nemen en dat hij niet behoeft in te gaan op verzoeken om aanvullend advies nadat bij hem twijfels zijn ingebracht over de registratie van een medicijn, omdat dit geen onderwerp betreft van medisch-technische aard.

    Anders dan de rechtbank heeft overwogen blijkt uit de BMA-nota's dat is onderzocht of Darunavir, ondanks dat het niet is geregistreerd, toch verkrijgbaar is. In zoverre verschilt de voorliggende zaak daarom niet van de zaak die ten grondslag ligt aan de CTG-uitspraak.

    Uit de CTG-uitspraak is verder niet af te leiden dat alleen kan worden geconcludeerd dat een niet-geregistreerd medicijn beschikbaar is, indien de parallelle import daarvan is geautoriseerd door het NAFDAC. Dat in de zaak waarover het CTG heeft geoordeeld wel sprake was van een geautoriseerd medicijn, is daarom geen relevant verschil met de voorliggende zaak.

    De rechtbank heeft aldus niet onderkend dat het BMA terecht heeft opgemerkt dat het gezien de CTG-uitspraak niet gehouden was nader onderzoek te doen naar de registratie van Darunavir.

5.2.    De staatssecretaris voert terecht aan dat in het BMA-advies en de BMA-nota's en de daarbij behorende brondocumenten steeds opnieuw is bevestigd dat Darunavir, hoewel dit niet is geregistreerd in Nigeria, daar in medisch-technische zin beschikbaar is. Gezien deze door het BMA zonder voorbehoud gegeven conclusie over de beschikbaarheid van Darunavir heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris zich er voldoende van heeft vergewist dat het aan het besluit ten grondslag gelegde BMA-advies en de BMA-nota's naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent zijn. De Afdeling verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3077, en het vermelde in het Protocol. In de omstandigheid dat de import en verkoop van Darunavir mogelijk niet in overeenstemming zijn met de door de vreemdeling genoemde Nigeriaanse regelgeving, heeft de staatssecretaris, gezien deze adviezen, terecht geen aanleiding gezien nader onderzoek te doen.

    De grieven slagen.

Conclusie hoger beroep

6.    Het hoger beroep van de staatssecretaris is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

Beroep

7.    Mede gezien hetgeen is overwogen onder 5.1 en 5.2 en nu de in het BMA-advies en brondocument BMA-6990 genoemde levertijden van het medicijn Truvada korter zijn dan de in paragraaf A3/7.1.4 van de Vc 2000 genoemde termijn van een maand (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 30 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4001), faalt de beroepsgrond over de beschikbaarheid van dit medicijn.

8.    De vreemdeling heeft, onder verwijzing naar het arrest van het EHRM van 13 december 2016 in de zaak Paposhvili tegen België, ECLI:CE:ECHR:2016:1213JUD00417381, (hierna: het arrest Paposhvili), aangevoerd dat de noodzakelijke medische behandeling in Nigeria voor hem feitelijk niet toegankelijk is. In dit verband heeft hij aangevoerd dat hij die behandeling, ook met behulp van zijn familieleden, niet kan betalen en dat hij zich gezien zijn medische toestand niet kan verzekeren via een private verzekeraar.

8.1.    Uit de uitspraken van de Afdeling van 28 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2627 en ECLI:NL:RVS:2017:2629, volgt dat het volgens punt 186 van het arrest Paposhvili aan de vreemdeling is om aannemelijk te maken ('to adduce evidence capable of demonstrating') dat hij op grond van zijn slechte gezondheidstoestand een reëel risico in de zin van artikel 3 van het EVRM loopt en dat het eerst indien de vreemdeling dit bewijs heeft geleverd aan de nationale autoriteiten van de uitzettende staat is om de twijfel over een mogelijke schending van artikel 3 van het EVRM weg te nemen.

    De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdeling met voormelde enkele stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt dat de noodzakelijke medische behandeling in Nigeria voor hem feitelijk niet toegankelijk is. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de vreemdeling niet heeft aangetoond wat de daadwerkelijke kosten zijn van de noodzakelijke behandeling in Nigeria en dat niet is gebleken dat hij in Nigeria geen betaalde werkzaamheden kan verrichten. Verder heeft de staatssecretaris in het verweer terecht in aanmerking genomen dat de familie van de vreemdeling hem in ieder geval in enige mate financieel zal kunnen bijstaan. Aldus heeft de vreemdeling niet voldaan aan de bewijslast zoals deze voortvloeit uit punt 186 van het arrest Paposhvili (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2362). De beroepsgrond faalt.

9.    De beroepsgrond over artikel 8 van het EVRM faalt, reeds omdat de staatssecretaris bij de beoordeling van een aanvraag om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000 niet is gehouden te toetsen aan artikel 8 van het EVRM, nu immers artikel 64 van de Vw 2000 de staatssecretaris er louter toe verplicht de uitzetting wegens medische beletselen achterwege te laten (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 31 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2860). Dat in het arrest Paposhvili is ingegaan op artikel 8 van het EVRM, doet daaraan niet af, reeds omdat in de zaak die aan dat arrest ten grondslag lag een ander beoordelingskader aan de orde was.

Conclusie beroep

10.    Het beroep is ongegrond.

11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 14 juli 2017 in zaak nr. 16/8989;

III.    verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, griffier.

w.g. Van Eck    w.g. De Vink

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2018

154.