HR, 22-12-2009, nr. 08/01805

De Rechtbank heeft overwogen dat ‘de positie van [eiser] wat betreft de bedrijfsexploitatie er in financiële zin niet op voor- of achteruit mag gaan’ (r.o. 11). De eiser acht dit uitgangspunt te eng omdat de schadeloosstelling bij onteigening de onteigende in beginsel in financiële omstandigheden moet brengen gelijkwaardig aan die waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden.

Inderdaad moet volgens uw vaste rechtspraak1. de schadeloosstelling bij onteigening de onteigende in beginsel in financiële omstandigheden brengen die gelijkwaardig zijn aan die waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden. Dat betekent — zoals te verwachten viel — dat de vergoeding niet beneden het bedrag van de als gevolg van de onteigening te lijden schade mag blijven doch in beginsel ook niet boven dat bedrag mag uitgaan.2. Volledige schadeloosstelling houdt in dat de onteigende zowel wat vermogen als inkomen betreft in een gelijkwaardige positie blijft.3. Mijn voormalige ambtgenoot Groeneveld vatte uw rechtspraak als volgt samen:4.

Het middelonderdeel specificeert niet in welk opzicht de Rechtbank deze maatstaf zou hebben miskend. Het mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Het geeft evenmin aan in welk opzicht, laat staan tot welk bedrag de beweerdelijke miskenning tot onjuiste uitkomsten zou hebben geleid. Het is daarom mijns inziens ook te vaag. Ten overvloede merk ik op dat de Rechtbank als uitgangspunt neemt dat de eiser ‘er in financiële zin niet op vooruit of achteruit mag gaan,’ hetgeen geheel strookt met uw vaste jurisprudentie. De toevoeging ‘voor wat betreft de bedrijfsexploitatie’ kan ook met veel verbeeldingskracht niet als beperking of miskenning van die jurisprudentie opgevat worden, nu eisers zaak uitsluitend bedrijfsexploitatie betreft: de kosten en winstderving doordat zijn bedrijfsexploitatie in het door hem gehuurde onteigende beëindigd moet worden en elders in een eveneens gehuurd pand hervat moet worden met daartussen een periode van noodgedwongen stilliggen van die exploitatie.

Het eerste middelonderdeel faalt.

Het tweede middelonderdeel heeft twee subonderdelen en bevat hoofdzakelijk een herhaling van eisers feitelijke betoog bij de Rechtbank, zodat er in cassatie niet zoveel mee te beginnen valt. Het protesteert er in de eerste plaats tegen dat de Rechtbank in het (laat) presenteren van wisselende cijfers en feiten door de eiser aanleiding zou hebben gezien om de rechtbankdeskundige te volgen bij de vraag of eisers bedrijf kon bogen op een overwinstverwachting (een winstcapaciteit boven een normaal vermogens- en arbeidsrendement) ten tijde van de onteigening. De eiser meent dat de Rechtbank voorbij is gegaan aan zijn stellingen omdat ‘hij zijn beurt voorbij heeft laten gaan’. Daarmee heeft de Rechtbank zijns inziens miskend dat de onteigeningsrechter zo nodig van ambtswege de schade(loosstelling) moet vaststellen en in voorkomend geval zelf onderzoek moet doen.

Het middelonderdeel verwijst naar een arrest over een geval waarin de Rechtbank bij gebrek aan gegevens géén schadeloosstelling meende te kunnen bepalen, hetgeen volgens u in strijd was met de plicht van de Rechtbank om desnoods van ambtswege de schade te bepalen. In eisers geval daarentegen heeft de Rechtbank wel degelijk een schadeloosstelling bepaald, zij het kennelijk naar de zin van de eiser een te lage, zodat dat arrest in casu niet ter zake doet. Het middel berust mijns inziens voorts op verkeerde lezing van de bestreden r.o. 13. De Rechtbank is niet voorbij gegaan aan eisers stellingen, maar heeft haar keuze uit en waardering van de haar gepresenteerde cijfers en feitelijke stellingen geëxpliciteerd. Zij heeft mijns inziens voorbeeldig uiteengezet dat en waarom zij meer waarde c.q. geloof hechtte aan het deskundigenoordeel en aan bepaalde richtlijnen van het Bedrijfschap Horeca en Catering waarop de deskundige zich mede baseerde dan aan de wisselende feiten en cijfers over de exploitatie en de bedrijfsvoering die de eiser zelf produceerde. Het daarop gebaseerde oordeel is feitelijk en geenszins onbegrijpelijk, mede gezien de omstandigheden dat (onder meer)

De Rechtbank heeft dus niet geoordeeld dat de eiser zijn beurt voorbij zou hebben laten gaan. De eiser heeft alleen ter zake van zijn financiële en bedrijfskundige rapportage alsmede zijn goodwill-concept en -berekening bij de feitenrechter een niet helemaal transparante en consistente indruk gemaakt, terwijl de bevindingen van de deskundige kennelijk op de Rechtbank een solider indruk maakten.

Het middelonderdeel maakt overigens niet concreet waarom de Rechtbank op basis van de haar gepresenteerde cijfers en feiten de door haar gemaakte keuze niet kon maken (waarom er geen andere conclusie mogelijk zou zijn dan dat zijn cijfers en feitenpresentatie beter zouden zijn dan die van de deskundige).

De eiser betoogt voorts dat de Rechtbank ten onrechte voor de bepaling van eventuele goodwill geen rekening heeft gehouden met de winstverwachting van de onderneming in de nabije toekomst.

Ook deze klacht berust mijns inziens op verkeerde lezing van het vonnis. De Rechtbank heeft overwogen (r.o. 13):

De Rechtbank heeft dus niet miskend dat goodwill een (gekapitaliseerde) overwinstverwachting representeert, gebaseerd op reeds bekende feiten en omstandigheden, met name de winsten tot nu toe, en op reeds voorzienbare toekomstige marktontwikkelingen (ter zake waarvan de eiser in casu niets gesteld heeft; hij stelt slechts een stijgende winstlijn, maar dat wordt betwist); de Rechtbank heeft slechts geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat er op de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis een objectiveerbare verwachting van overwinst (een bovennormaal rendement) bestond en dat niet relevant is dat die verwachting mogelijk ná die datum in meer of mindere mate ontstaan kan zijn door hoopgevende(r) bedrijfsresultaten ná die datum.

Daaraan doet niet af dat de eiser stelt zelf in 2002 voor goodwill te hebben betaald toen hij de exploitatie van het grand café overnam. Afziende van de mogelijkheden dat hij toen op dat punt een kat in de zak heeft gekocht of dat de partijen toen een overigens onbenoemde post goodwill hebben genoemd, ging het toen om door de vorige exploitant opgebouwde goodwill. Gekochte goodwill die nog niet geheel is afgeschreven kan inderdaad voor vergoeding in aanmerking komen, zo blijkt uit uw arrest NJ 2000, 697.5. Die zaak betrof de beëindiging, als gevolg van onteigening, van de exploitatie van een snackbar, ertoe leidende dat eerder door de exploitant gekochte goodwill gedeeltelijk verloren ging omdat die nog niet was afgeschreven. Dit was voor de Rechtbank aanleiding die goodwill te vergoeden. Bovendien kwam voor vergoeding in aanmerking de voor vervangende bedrijfsruimte te betalen goodwill. U liet beide hieronder geciteerde oordelen van de Rechtbank in stand:

In onze zaak stelt de eiser echter niet dat er in 2007 (dus na vijf jaar) nog niet afgeschreven, door hem in 2002 gekochte goodwill op zijn balans stond; het gaat hem om gestelde eigen (door zijn eigen exploitatie opgebouwde en dus niet-geactiveerde) goodwill. Die heeft de Rechtbank echter niet aanwezig geoordeeld, afgaande op de deskundigenbevindingen, waarop de Rechtbank mocht afgaan.

Voor zoveel het onderdeel klaagt over het door de rechtbank gebruikte goodwill-concept, merk ik — ten overvloede — nog het volgende op. De Rechtbank is uitgegaan van de door de deskundige gegeven omschrijving van goodwill:6.

In mijn conclusie bij uw arrest NJ 2003, 5367. vatte ik uw onteigeningsjurisprudentie op dit punt als volgt samen:

art. 40b Onteigeningswet (Ow) bepaalt, voor zover in casu relevant:

In rechtspraak8. over boedelscheiding omschreef u goodwill als een:

Ik meen dat uit niets blijkt dat de Rechtbank van een verkeerd goodwill-concept is uitgegaan. Zij heeft goodwill opgevat, zoals het hoort, als een vermogen tot renderen boven een normaal arbeids- en kapitaalrendement; van een (gekapitaliseerde) overwinstverwachting. Zij heeft dat vermogen/die verwachting echter niet objectiveerbaar aanwezig geacht.

Het tweede middelonderdeel faalt.

Het derde middelonderdeel bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat ‘gerede kans’ bestaat dat de eiser ook op een nieuwe locatie zijn twee speelautomaten kan plaatsen. Ook dit onderdeel is vooral een herhaling van eisers betoog in feitelijke instantie en heeft dus in cassatie maar beperkte kansen. De eiser wijst op een ‘algemene tendens’ bij de overheid om de mogelijkheden tot plaatsing van speelautomaten in horecabedrijven te beperken. Hij wijst er voorts op dat de Rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de rapportage van de door haar benoemde deskundige, wiens rapportage op dit punt echter niet lijkt te steunen op iets anders dan zijn deskundigheid. Die rapportage vermeldt bovendien juist dat veel gemeenten het beleid voeren speelautomaten in horecalocaties zo veel mogelijk te beperken en dat het niet onwaarschijnlijk is dat dit beleid ook bestaande horecagelegenheden zoals die van eiser zou kunnen treffen. Dat niettemin een gerede kans aanwezig wordt geacht dat op een nieuwe locatie opnieuw twee speelautomaten geplaatst kunnen worden, vraagt alsdan onderbouwing; aldus de eiser.

Dit betoog ontgaat mij. Aan de eiser is juist wél een vergoeding toegekend voor te verwachten inkomensschade als gevolg van gemeentelijk ontmoedigingsbeleid. De deskundige heeft ter zitting verklaard (r.o. 15) dat, hoewel zijns inziens een ‘gerede kans’ op herplaatsing bestaat, rekening gehouden moet worden met het risico van plaatsingsbeperking en dat daarom omzet- en dus inkomensschade in aanmerking moet worden nemen. De Rechtbank heeft die opvatting gevolgd. De eiser onderschrijft bovendien kennelijk (schriftelijke toelichting, blz. 3, punt 8) de opvatting van de deskundige dat het gemeentelijke ontmoedigingsbeleid ook bestaande horeca-gelegenheden kan treffen, waaronder ook ‘[A]’ op de locatie vóór onteigening (schriftelijke toelichting, punt 61). Eventueel gemeentelijk ontmoedigingsbeleid lijkt dus niet relevant omdat het de eiser evenzeer op zijn oude als op zijn nieuwe locatie zou kunnen treffen, hetgeen de vraag zou kunnen doen rijzen of wel aanleiding bestond voor inkomensschadevergoeding. Hoe dan ook kan de eiser mijns inziens niet met vrucht klagen over de omstandigheid dat de Rechtbank met beide kansen rekening heeft gehouden, dus in aanmerking heeft genomen zowel de gerede kans dat wél herplaatst zou kunnen worden als de gerede kans dat niet herplaatst zou kunnen worden. Het gaat mijns inziens alleen nog maar om de vragen of de ontmoedigingskans op een nieuw locatie groter zou zijn dan op de oude (die vraag is door de deskundige en de Rechtbank bevestigend beantwoord) en hoeveel groter die kans op de nieuwe locatie is dan op de oude, dus op welk bedrag de veronderstelde inkomensschade geschat moet worden. Op die laatste vraag ziet het tweede subonderdeel van dit middelonderdeel: de eiser vindt het niet begrijpelijk dat de Rechtbank het bedrag van de mogelijk te lijden inkomensschade op € 70.000 bepaalde.

De door de Rechtbank benoemde deskundige schatte een inkomensschade door speelautomatenomzetverlies ad € 35.000, aanvankelijk veronderstellende dat de netto-omzet (ik neem aan dat bedoeld is de winst) bij helfte moest worden verdeeld tussen de eiser en de eigenaar van de speelautomaten. Dit bleek later een onjuist uitgangspunt (die verdeling had reeds plaatsgevonden), zodat de aan de eiser toekomende omzet (ik neem aan winst) verdubbeld moest worden. Beide partijen hebben dit onderkend9. en de Rechtbank heeft er rekening mee gehouden door het door de deskundige geschatte bedrag aan inkomensschade te verdubbelen van € 35.000 tot € 70.000. Op dit punt kan de eiser het vonnis dus bezwaarlijk ‘onbegrijpelijk’ vinden.

De eiser rekent het door de deskundige en de Rechtbank geschatte bedrag terug naar een kapitalisatiefactor (3,73), die echter niet gebruikt is, noch door de deskundige, noch door de Rechtbank. De deskundige heeft de omzetschade juist in redelijkheid en billijkheid geschat omdat hij de toekomstige omzetrisico's van het mogelijke toekomstige gemeentelijke ontmoedigingsbeleid niet objectief bepaalbaar achtte (blz. 10–12 van het deskundigenrapport). Ik merk opnieuw op dat de eiser blijkens de op dit punt niet bestreden deskundigenrapportage ook op de oude locatie door ontmoedigingsbeleid getroffen had kunnen worden. Deze schadeloosstelling lijkt dus niet te laag.

Voor zoveel nog nodig, merk ik op dat de algemene bepaling van art. 40 Ow:

er geenszins aan in de weg staat dat aangesloten wordt bij art. 6:97 BW (schade wordt geschat als zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld).

Ook het derde onderdeel faalt mijns inziens.

Het vierde middelonderdeel betoogt dat de Rechtbank bij de bepaling van de stagnatieschade ten onrechte is uitgegaan van de winst over de jaren 2004–2006; volgens de eiser moeten ook de verwachte winsten over de jaren 2007–2009 in de beschouwing betrokken worden, nu hij juist in deze jaren (althans tot 2008) stagnatie- en aanloopschade zal lijden.

De Rechtbank was van oordeel (r.o. 16):

Dat oordeel wordt echter niet gemotiveerd.

De rapporten van de deskundigen lopen op dit punt uiteen. De deskundige van eisers zijde gaat uit van een gemiddeld bedrijfsresultaat over de periode van 2004 tot en met 2009 van € 73.798 en van een lange stagnatieperiode.10. De Rechtbankdeskundige gaat uit van een gemiddelde gerealiseerde nettowinst over de jaren 2004 tot en met 2006 van € 47.100 en van een korte stagnatieperiode.11. Geen van beide rapporten motiveert de keuze van de gebruikte referentieperiode. Voorts valt op dat ook de jaarwinstbedragen over de overlappende periode (2004–2006) uiteen lopen. De Rechtbank heeft enerzijds rekening gehouden met het verschil tussen de rapportages voor wat betreft de duur van de stagnatie van de exploitatie (de Rechtbank is blijkens r.o. 16 van een langere stagnatieperiode uitgegaan dan zijn deskundige schatte), maar heeft voor wat betreft de referentieperiode en de gemiddelde jaarwinst kennelijk aangesloten bij het rapport van de Rechtbankdeskundige: zij neemt tot uitgangspunt de periode 2004–2006 en een netto-winstgemiddelde ad € 47.100. Die keuze wordt echter niet gemotiveerd, hetgeen mijns inziens een vormverzuim oplevert.

Voorts klaagt de eiser dat de Rechtbank in voor hem negatieve zin rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat hij ‘niet al te voortvarend’ zou zijn gaan zoeken naar vervangende bedrijfsruimte. Volgens de eiser is de aanstaande onteigende niet gehouden voorafgaand aan de onteigening schadebeperkende maatregelen te nemen. De verweerster meent dat — voor zover de Rechtbank inderdaad in negatieve zin rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de eiser pas na de onteigening een zoekopdracht heeft gegeven aan een makelaar — de Rechtbank kennelijk bijzondere omstandigheden aanwezig achtte die ertoe noopten dat eiser al eerder schadebeperkende maatregelen moest nemen. Die bijzondere omstandigheid acht verweerster gelegen in het feit dat het om de verplaatsing van een horecabedrijf gaat waarvan bekend was dat zij geruime tijd in beslag zou nemen.

De Rechtbank overwoog (r.o. 16):

Anders dan de verweerster stelt, kan hieruit mijns inziens niet anders worden afgeleid dan dat de Rechtbank in negatieve zin rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat eiser pas vanaf een bepaalde datum is gaan zoeken naar vervangende bedrijfsruimte en niet eerder schadebeperkende maatregelen heeft genomen.

Uw rechtspraak12. wijst uit dat de onteigende in het algemeen geen schadebeperkende maatregelen hoeft te nemen voordat het vonnis houdende de vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers. Dat wordt niet anders doordat de aanstaande onteigende al een aantal jaren bekend is met het voornemen tot onteigening.

De Rechtbank had dus moeten motiveren waarom zij een (andere) bijzondere omstandigheid aannam die kan rechtvaardigen dat zij de stagnatieschade kennelijk deels voor rekening van de eiser heeft gelaten.

Het vierde middelonderdeel legt mijns inziens aldus op twee punten een motiveringsgebrek bloot en slaagt daarom.

De eiser had verzocht om vergoeding van de volgende kosten: rechtsbijstand € 19.185,64, partijdeskundige € 27.343,75, accountant € 400, en makelaar € 2.640, in totaal € 49.569,39; alle posten exclusief BTW.13. De Rechtbank wees als volgt toe:

Het dictum vermeldt de volgende veroordeling van de gemeente in de kosten:

Kennelijk heeft de Rechtbank de makelaar (2.640) en de partijdeskundige (15.000) bij elkaar opgeteld en beide bedragen bepaald includerende de BTW. Ook de kosten van juridische bijstand zijn door de Rechtbank bepaald includerende de BTW.

De eiser meent dat de door de Rechtbank genoemde bedragen vermeerderd met BTW moeten worden vergoed. De verweerster meent dat sprake is van een kennelijke vergissing van de Rechtbank en stelt in haar schriftelijke toelichting14. dat zij het door de Rechtbank toegekende bedrag voor rechtsbijstand ad € 20.542,44 reeds heeft vermeerderd met BTW en dus € 24.445,50 aan de eiser heeft betaald, waardoor volgens haar de eiser bij dit middel in zoverre geen belang meer heeft. De eiser ontkent bij repliek echter dat zij meer dan € 20.542,44 heeft ontvangen.15. De verweerster dupliceert dat aan de eiser twee correctie-betalingen zijn gedaan, te weten € 3.279,89 voor de BTW over de post juridische bijstand en € 421,51 voor de BTW over de post partijdeskundige. Deze beide BTW-bedragen stroken tot op de decimaal met het uitgangspunt dat de vergoedingsbedragen voor juridische bijstand en makelaar inclusief BTW luiden: 19/119e van € 20.542,44 is exact € 3.279,89; en 19/119e van € 2.640 is exact € 421,51. Onbegrijpelijk is dan echter dat de verweerster die twee BTW-bedragen nog nabetaald heeft aan de eiser, nu zij immers reeds vervat waren in de betalingen van de kostenveroordelingen ad € 20.542,44 en € 2.640. Hieruit spreekt eerder een kennelijke vergissing van de verweerster dan van de Rechtbank.

Ik meen dat het vonnis, met name het dictum, geen andere conclusie toelaat dan dat de Rechtbank alle drie de litigieuze posten (advocaat, makelaar, deskundige) bepaald heeft inclusief omzetbelasting maar de verweerster ontslagen heeft van verplichting tot vergoeding van de omzetbelasting voor zover die door de eiser in mindering zou blijken te kunnen worden gebracht op zijn aangifte omzetbelasting. Nu de partijen het er kennelijk over eens zijn dat de eiser de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet als inkoop-BTW in mindering kan brengen op de door hem als ondernemer aan de fiscus te betalen omzetbelasting, is met de betaling van de in het dictum onder a en b vermelde bedragen mijns inziens in beginsel de kous af: ook de BTW is vergoed. Als de gemeente de twee door haar genoemde nabetalingen heeft gedaan, heeft zij de door de Rechtbank bepaalde BTW over de advocaatkosten en de makelaarskosten in feite twee keer vergoed. Daarover kan de eiser mijns inziens niet met vrucht klagen.

Onbegrijpelijk blijven echter twee punten:

Zonder motivering — die ontbreekt — zijn beide bedragen niet te begrijpen. Ik acht wél begrijpelijk de bepaling van de vergoedbare kosten van eisers partijdeskundige op € 15.000 inclusief BTW. Dat bedrag is immers in afwijking van eisers aanspraak door de Rechtbank ex aequo et bono geschat na eliminatie van de geschatte uren van de partijdeskundige die toerekenbaar werden geacht aan de niet-geordende staat van eisers boekhouding. Een dergelijke schatting kan de Rechtbank legitiem naar keuze inclusief of exclusief BTW doen.

Gezien de resterende schimmigheid omtrent de (BTW over de) vergoedingen ter zake van de rechtsbijstandskosten en de makelaarskosten meen ik dat (ook) voor de opheldering daarvan verwezen moet worden.

De eiser protesteert er voorts tegen dat de Rechtbank geen vergoeding heeft toegekend voor de kosten van de accountant omdat deze zouden zien op werkzaamheden voor een accountantsverklaring die voortvloeien uit de normale bedrijfsuitoefening en geen onteigeningsgevolg zijn. Volgens de eiser kon de Rechtbank niet aldus oordelen omdat de kosten zien op de controle van de inkomsten uit de speelautomaten en dus door de onteigening zijn opgeroepen.

De declaratie van de accountant behoort tot de gedingstukken;16. zij vermeldt ter zake van werkzaamheden voor het jaar 2006: ‘Samenstellen accountantsverklaring [A]’. De eiser wijst op de ‘Rapportage inzake opgave speelautomatenomzet met betrekking tot de periode 1 januari 2003 tot en met 6 augustus 2007’17. ten betoge dat het niet om een accountantsverklaring gaat. Deze rapportage is kennelijk — dat wordt althans niet betwist — gefactureerd op de genoemde declaratie. Hoewel het opschrift van die rapportage voor eisers standpunt pleit, vermeldt de rapportage zelf dat (ook) de jaarrekeningen 2005 en 2006 zijn samengesteld, zodat onduidelijk blijft of de gedeclareerde werkzaamheden van de accountant door de onteigening of door de reguliere bedrijfsuitoefening werden opgeroepen. In het licht hiervan en in het licht van de beperkte motiveringsplicht van de Rechtbank op dit punt,18. acht ik het vonnis op het punt van de accountantskosten niet onbegrijpelijk. Ik meen daarom dat dit subonderdeel faalt.