3.2.1.2 Aanmerkelijkbelangvoorbehouden in de belastingverdragen

Nederland heeft 78 belastingverdragen.1 Deze bevatten vrijwel alle een speciale aanmerkelijkbelangbepaling dan wel een algemene bepaling in het vermogens-winstartikel die Nederland een heffingsrecht over aanmerkelijkbelangwinst verschaft. Twee verdragen verlenen Nederland in geen geval een heffingsrecht over aanmerkelijkbelangwinst:

De in concrete belastingverdragen voorkomende aanmerkelijkbelangbepalingen wijken veelal in mindere of meerdere mate af van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud uit het NSV. Zo bevatten zij vaak aanvullende eisen die in het NSV niet voorkomen. In deze paragraaf worden de aanmerkelijkbelangvoorbehouden in de Nederlandse belastingverdragen geanalyseerd.

Het verdrag met Brazilië 1990 bevat in feite geen aanmerkelijkbelangvoorbehoud, maar bepaalt in artikel 13, lid 3, in algemene zin:

Beide staten mogen derhalve heffen; de woonstaat dient een credit te verlenen voor door de bronstaat geheven belasting (artikel 23).

Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in een aantal verdragen is, anders dan dat van artikel 13, lid 5, NSV, niet beperkt tot uit Nederland geëmigreerde aanmerkelijkbelanghouders. Zie de BRK (artikel 12, lid 2) en de verdragen met Argentinië 1996, Australië 1976, Mexico 1993, Nigeria 1991, Vietnam 1995 en Zimbabwe 1989.

De meeste belastingverdragen beperken de toepassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud, conform artikel 13, lid 5, NSV, tot een periode van vijf jaar na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder uit Nederland. Een periode van zes jaar komt voor in de verdragen met Canada 1986 en de Filippijnen 1989. Een periode van drie jaar in het verdrag met Tunesië 1995. Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud heeft een onbeperkte duur in de verdragen die geen voormalig inwonerschap vereisen (Argentinië 1996, Australië 1976, Mexico 1993, Nigeria 1991, Vietnam 1995 en Zimbabwe 1989; zie ook de BRK: vereist is slechts dat in de loop van de laatste vijf jaar werd voldaan aan de bezitseis).

Onder het huidige verdragsbeleid wordt – overeenkomstig de tienjaarstermijn voor de conserverende aanslag – gestreefd naar opname van een tienjaarstermijn in het aanmerkelijkbelangvoorbehoud; zie onderdeel 4.3.3 van de Notitie verdragsbeleid 1998. Verdragen met een tienjaarstermijn zijn: Albanië 2004, België 2001, Egypte 1999, Georgië 2002, Indonesië 2002, Jordanië 2006 (nog niet in werking), Koeweit 2001, Kroatië 2000, Macedonië 1998, Moldavië 2000, Mongolië 2002, Oeganda 20043, Oezbekistan 2001, Polen 2002, Portugal 1999, Roemenië 1998, Slovenië 2004, Taiwan 2001 en Zuid-Afrika 2005 (nog niet in werking4).

In een beperkt aantal verdragen vindt het aanmerkelijkbelangvoorbehoud uitsluitend toepassing ingeval de aanmerkelijkbelanghouder de Nederlandse nationaliteit heeft. Ik wijs op de verdragen met Frankrijk 1973, Israël 1973, Italië 1990, Luxemburg 1968, Spanje 1971 en Zwitserland 1951. Bovendien mag volgens al deze verdragen de aanmerkelijkbelanghouder niet tevens de nationaliteit van het woonland bezitten. Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het verdrag met Ierland 1969 vereist niet dat de emigrant de Nederlandse nationaliteit heeft, maar is niet van toepassing indien deze de Ierse nationaliteit heeft. De in het verdrag Nederland-België 1970 nog opgenomen nationaliteitseis is in het verdrag van 2001 niet teruggekeerd.

In de verdragen met Luxemburg 1968, Mexico 1993 en Zwitserland 1951 wordt het Nederlandse heffingspercentage beperkt tot 20. Het verdrag met België 1970 bevatte eenzelfde maximering, maar deze komt in het verdrag van 2001 niet meer voor. Zie voorts het verdrag met Argentinië 1996, waarin het tarief afhankelijk van het bezitspercentage 10% of 15% bedraagt.

De volgende categorieën belastingverdragen kunnen worden onderscheiden:

1. Belastingverdragen met een expliciete bezitseis.

De recente belastingverdragen met België 2001 en Portugal 1999 bevatten autonome verdragsdefinities die zijn gebaseerd op het huidige aanmerkelijkbelangcriterium: vereist is een belang van ten minste 5%. Dit geldt ook voor de verdragen met Albanië 2004, Indonesië 2002, Jordanië 2006 (nog niet in werking), Koeweit 2001, Mongolië 2002, Oeganda 2004 (artikel XIII protocol), Slovenië 2004 en Zuid-Afrika 2005 (nog niet in werking). Ook in enkele vóór 1997 gesloten verdragen worden specifieke eisen aan de omvang van het aandelenbezit gesteld. De verdragen met Israël 1973, Spanje 1971 en Zwitserland 1951 bevatten het tot 1997 geldende aanmerkelijkbelangcriterium van – tezamen met de directe familie – ten minste een derde van het nominale gestorte kapitaal5 en – tezamen met de echtgenoot – meer dan 7%. De BRK bevat een vergelijkbaar criterium, maar hanteert daarbij lagere percentages: meer dan een vierde respectievelijk meer dan een twintigste. Het verdrag met Mexico 1993 vereist een belang van meer dan 25% van het aandelenkapitaal; het verdrag met de Verenigde Staten 1992 van ten minste 25% van enige soort van de aandelen. De per 1 januari 1997 doorgevoerde verlaging van het aanmerkelijkbelang-bezitspercentage van 33 1/3 naar 5, sorteert onder deze verdragen geen dan wel slechts gedeeltelijk effect.

2. Belastingverdragen die, overeenkomstig het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het NSV, reppen van ‘aandelen of winstbewijzen’, zonder nadere eisen aan de omvang van het belang te stellen.

Hieronder vallen veruit de meeste verdragen. Een aantal verdragen bevat enigszins afwijkende formuleringen; zie bijvoorbeeld de verdragen met Luxemburg 1968 (‘aandelen, winstaandelen, winstbewijzen of rechten’), Rusland 1996 (‘aandelen’), Verenigde Staten 1992 (‘aandelen of andere vennootschappelijke rechten die aanspraak geven op een aandeel in de winst’) en Zweden 1991 (‘aandelen’ en ‘andere rechten in dat lichaam die, voor de toepassing van de belastingheffing op vermogenswinsten, krachtens de wetgeving van de eerstbedoelde staat aan dezelfde behandeling worden onderworpen als voordelen verkregen uit de vervreemding van aandelen’). Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat het 5%-criterium onder deze categorie verdragen gewoon doorwerkt.

3. Belastingverdragen die slechts spreken van ‘zaken’.

Hieronder vallen de verdragen met Canada 1986, de Filippijnen 1989 en het Verenigd Koninkrijk 1980. Ook onder deze verdragen zal het 5%-criterium doorwerken (evenals alle gelijkstellingen voor het aanmerkelijk belang, zoals koopopties).

Een bijzonder geval is het vermogenswinstartikel in het verdrag met China 1987 (artikel 13, lid 4), dat spreekt van ‘zaken die zich bevinden in de andere Overeenkomstsluitende Staat’. Niet duidelijk is of daaronder ook aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap vallen. De achtergrond van deze bepaling is de Chinese wens een onbeperkte bronstaatheffing toe te passen op alle zich in China bevindende vermogensbestanddelen; China hanteert hierbij bovendien de fictie dat de aandelen in een in China gevestigd lichaam zich steeds in China bevinden.6 Gelet op deze achtergrond van de bepaling lijkt het verdedigbaar de bepaling aldus uit te leggen dat ook Nederland voordelen mag belasten die door een inwoner van China zijn behaald met de vervreemding van aandelen in een feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap.7 Mocht dit niet het geval zijn, dan is heffing door Nederland nog mogelijk indien de inkomsten onder artikel 22, lid 3 (restartikel) kunnen worden gebracht:

Een enigszins vergelijkbare vraag als onder het Chinese verdrag speelt onder het verdrag met Malawi 1969. Het bevat geen vermogenswinstartikel, maar bepaalt in artikel XV dat de woonstaat een credit verleent voor Nederlandse belasting betaald ‘in respect of income from sources within the Netherlands’. Beslissend is derhalve of ook vervreemdingsvoordelen behaald met aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen kunnen worden beschouwd als inkomen afkomstig uit Nederlandse bron.

4. Belastingverdragen die vereisen dat de aandelen een ‘aanmerkelijk belang’ vormen, zonder een minimumpercentage te noemen.

Een dergelijke bepaling komt voor in de verdragen met Frankrijk 1973, Noorwegen 1990 en Tunesië 1995. Het verdrag met België uit 1970 bevatte voorts nog de toevoeging ‘in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving’. Uitgaande van een dynamische verdragsuitleg moet het begrip aanmerkelijk belang op grond van artikel 3, lid 2, worden ingevuld naar de Nederlandse nationale wet zoals die luidt op het moment van toepassing van het verdrag. De aanpassing van het aanmerkelijkbelangcriterium werkt dus in beginsel door onder het verdrag, tenzij de interne context anders vereist.8 Als de verdragsluitende partijen op een bepaald punt zonder meer verwijzen naar de Nederlandse wetgeving, moet volgens het in paragraaf 3.1 reeds genoemde arrest BNB 1986/100 worden aangenomen dat zij daarmee doelen op de Nederlandse wetgeving zoals die luidt in het jaar van toepassing van het verdrag. Naar mijn mening kan hetzelfde worden aangenomen ingeval het verdrag zonder meer verwijst naar het (typisch Nederlandse) begrip ‘aanmerkelijk belang’. Latere wijzigingen van de Nederlandse wetgeving op het punt van de definitie van het aanmerkelijk belang zullen dan niet snel in strijd komen met de bedoeling die de staten hiermee hadden op het moment van ondertekening van het verdrag. Daar staat tegenover dat de verdragspartijen bij het sluiten van het desbetreffende verdrag, indien dit tijdstip vóór de herziening van het aanmerkelijkbelangregime lag, in ieder geval van de destijds geldende bezitseis zullen zijn uitgegaan. Aangenomen kan echter worden dat indien de andere staat zijn inwoners had willen beschermen tegen latere wijzigingen in de Nederlandse aanmerkelijkbelangwetgeving, niet een bepaling zou zijn overeengekomen die zonder meer verwijst naar een ‘aanmerkelijk belang’ (of naar ‘de Nederlandse wet’). In dat geval had het immers in de rede gelegen ofwel een zelfstandige verdragsdefinitie op te nemen9, ofwel een vermelding in de verdragstekst en/of de toelichting dat de verwijzing betrekking heeft op het aanmerkelijkbelangbegrip in de Nederlandse wet ten tijde van het sluiten van het verdrag. Mijn conclusie luidt dat ook bij de hier bedoelde aanmerkelijkbelangvoorbehouden ingevolge artikel 3, lid 2, moet worden uitgegaan van het verlaagde aanmerkelijkbelangcriterium.10

De voorwaarde van de Nederlandse vestigingsplaats ontbreekt in de verdragen die slechts spreken van ‘vervreemding van zaken’ (Canada 1986, Filippijnen 1989 en het verdrag met het Verenigd Koninkrijk 1980). Onder deze verdragen werkt het aanmerkelijkbelangvoorbehoud derhalve ook ingeval de vennootschap slechts fictief op grond van de vestigingsplaatsfictie in Nederland is gevestigd.11

Vrijwel alle verdragen stellen voor de toepassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud echter als voorwaarde dat de vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden, inwoner is van Nederland. Bij feitelijke vestiging van de vennootschap in Nederland zal het aanmerkelijkbelangvoorbehoud derhalve toepassing vinden. Het is evenwel de vraag of Nederland kan heffen over aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen in de bilaterale situatie waarin niet alleen de aanmerkelijkbelanghouder, maar ook de vennootschap zich in de verdragsstaat bevindt. De effectiviteit van de vestigingsplaatsfictie van artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 onder die belastingverdragen is afhankelijk van de in het desbetreffende verdrag opgenomen formulering van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud en de interpretatie daarvan:

Indien de feitelijke leiding minder dan tien jaar vóór het behalen van vervreemdingsvoordelen uit Nederland is verplaatst, is de vennootschap inderdaad volgens de vestigingsplaatsfictie in de nationale wet nog hier te lande gevestigd, en kan Nederland naar de tekst van de bepaling de voordelen in de heffing betrekken, mits ook aan de overige vereisten van het voorbehoud voldaan is. Een dergelijke formulering in het aanmerkelijkbelangvoorbehoud bewerkstelligt mijns inziens dat de algemene woonplaatsbepaling van artikel 4, lid 1, van het verdrag niet van belang is; voor de bepaling van de woonplaats wordt immers uitsluitend verwezen naar de Nederlandse wetgeving, zonder enige nadere eis.12 Mijns inziens moet voorts worden uitgegaan van de Nederlandse wet zoals die luidt ten tijde van de verdragstoepassing (zie paragraaf 3.1), zodat ook latere wijzigingen van de Nederlandse wetgeving doorwerken. De opneming van de vestigingsplaatsfictie in 1995 in de nationale bepalingen inzake de buitenlandse belastingplicht voor winst uit aanmerkelijk belang13, alsmede de wijziging van die fictie met ingang van 1997, kunnen derhalve onder de reikwijdte worden gebracht van de hier bedoelde aanmerkelijkbelangvoorbehouden. Verdragen met een dergelijke bepaling in het aanmerkelijkbelangvoorbehoud zijn: Albanië 2004, Armenië 2001, Australië 1976, Bangladesh 1993, Belarus 1996, België 2001, Bulgarije 1990, Denemarken 1996, Egypte 1999, Estland 1997, Finland 1995, Georgië 2002, Hongarije 1986, IJsland 1997, India 1988, Indonesië 2002, Jordanië 2006 (nog niet in werking), Kazachstan 1996, Koeweit 2001, Kroatië 2000, Letland 1994, Litouwen 1999, Macedonië 1998, Moldavië 2000, Mongolië 2002, Oeganda 2004, Oekraïne 1995, Oezbekistan 2001, Polen 2002, Portugal 1999, Roemenië 1998, Rusland 1996, Slovenië 2004, Slowakije 1974, Taiwan 2001, Tsjechië 1974, Tunesië 1995, Turkije 198614, Venezuela 1991, Verenigde Staten 1992, Vietnam 1995, Zuid-Afrika 2005 (nog niet in werking) en Zweden 1991.

Het verdrag met Australië 1976 spreekt overigens niet van ‘volgens de Nederlandse wetgeving’, maar van ‘voor de toepassing van de Nederlandse belasting’ (in de gelijkelijk authentieke Engelse tekst: ‘application of Netherlands taxes’); naar mijn oordeel maakt dat verder geen verschil.15

Opmerking verdient dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het verdrag met België 2001 weliswaar rept van een vennootschap die volgens de Nederlandse wetgeving inwoner is van Nederland, maar dat in het protocol wordt gedefinieerd wanneer daarvan sprake is, waarbij de vestigingsplaatsfictie uitdrukkelijk van toepassing wordt verklaard. Zie nader paragraaf 3.2.1.3 hierna. Ook het verdrag met Albanië 2004 bevat een dergelijke bepaling in artikel XVI van het protocol. Deze is, anders dan de bepaling in het verdrag met België 2001, niet beperkend gesteld: ‘(...) omvat de uitdrukking ‘een lichaam dat volgens de wetgeving van een Verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat’ mede (...)’. In de toelichtende nota wordt evenwel opgemerkt dat op verzoek van Albanië in het protocol is neergelegd in welke omstandigheden de Nederlandse wet een vennootschap voor het aanmerkelijkbelangregime als inwoner aanmerkt.16

Onder een dergelijke formulering dient de vennootschap inwoner van Nederland te zijn in de zin van het woonplaatsartikel in het verdrag. Ook als wordt aangenomen dat de vennootschap ingevolge artikel 4, lid 1, OESO-modelverdrag tevens als inwoner van Nederland kan worden aangemerkt17, wijst de tiebreakbepaling van artikel 4, lid 3, OESO-modelverdrag de andere staat aan als verdragswoonstaat: de plaats van de werkelijke leiding is beslissend en die is in de andere staat gelegen.18 Indien zowel de aandeelhouder als de feitelijke leiding van de vennootschap zich in de andere staat bevinden, is het aanmerkelijkbelangvoorbehoud derhalve niet van toepassing en verliest Nederland direct iedere claim op toekomstige vervreemdingsvoordelen. Naast de BRK bevatten ook de volgende verdragen een dergelijk aanmerkelijkbelangvoorbehoud: Argentinië 1996, Frankrijk 1973, Griekenland 1981, Ierland 196919, Israël 1973, Italië 1990, Japan 1970, Joegoslavië 198220, Korea 1978, Luxemburg 1968, Maleisië 1988, Malta 1977, Marokko 1977, Mexico 1993, Nieuw-Zeeland 1980, Nigeria 1991, Noorwegen 1990, Oostenrijk 1970, Pakistan 1982, Singapore 1971, Spanje 1971, Sri Lanka 1982, Suriname 1975, Thailand 1975, Zambia 1977, Zimbabwe 1989 en Zuid-Afrika 1971.

Met betrekking tot de verdragen met Japan 1970, Nigeria 1991 en Thailand 1975 merk ik nog op dat deze als tiebreakbepaling een onderlingoverlegprocedure hebben (zie nader paragraaf 4.1.1.4). Indien de uitkomst daarvan is dat de vennootschap (mede) inwoner is van Nederland, is het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van toepassing, en kan Nederland vervreemdingsvoordelen belasten.

Ook voor de toepassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het verdrag met Zwitserland 1951 (slotprotocol ad artikelen 2 en 9) is vereist dat het lichaam in de zin van het verdrag in Nederland is gevestigd. Krachtens het woonplaatsartikel (artikel 2, lid 4) wordt de woonplaats van een rechtspersoon evenwel bepaald volgens de belastingwetgeving van de staten, en wordt een dual resident company geacht gevestigd te zijn in het land waar zich de statutaire zetel bevindt. Dit brengt mee dat een vennootschap die naar Nederlands recht is opgericht, ondanks de feitelijke vestigingsplaats in Zwitserland, voor het verdrag inwoner van Nederland is.21 Met betrekking tot een aanmerkelijk belang in een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap zal de vestigingsplaatsfictie (waarvoor het oprichtingsrecht zonder belang is) onder het verdrag met Zwitserland derhalve steeds effect hebben.

Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in vrijwel alle verdragen stelt, overeenkomstig artikel 13, lid 5, NSV, aan de vennootschap de eis dat deze een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Daarmee lijkt de toepassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in geval van lidmaatschapsrechten of bewijzen van deelgerechtigdheid in een coöperatie of vereniging op coöperatieve grondslag (artikel 4.5a Wet IB 2001) alleen mogelijk, indien het kapitaal van deze rechtspersonen is verdeeld in participaties die recht geven op een evenredig deel van het kapitaal.22 Het vereiste van een aandelenvennootschap wordt niet gesteld in de BRK en de volgende belastingverdragen: Argentinië 1996, Brazilië 1990, Canada 1986, Filippijnen 1989, Malta 1977, Nigeria 1991, Taiwan 2001, Tunesië 1995, Verenigd Koninkrijk 1980 en Zimbabwe 1989.

In een aantal belastingverdragen is het de bronstaat die een credit moet verlenen voor door de woonstaat geheven belasting: India 1988 (artikel 23, lid 5), Israël 1973 (artikel 26, letter C), Italië 1990 (artikel 24, lid 5), Joegoslavië 1982 (artikel 23, lid 5), Luxemburg 1968 (artikel 23, lid 6), Malta 1977 (artikel 25, lid 7), Marokko 1977 (artikel 24, letter C), Pakistan 1982 (artikel 22, lid 6), Sri Lanka 1982 (artikel 23, lid 8), Suriname 1975 (artikel 24, lid 8), Thailand 1975 (artikel 23, lid 7) Turkije 1986 (artikel 23, lid 3) en Zambia 1977 (artikel 22, lid 7). Ook onder de BRK geldt een bronstaatcredit; zie artikel 24, lid 6 (eventueel verleent ook de woonstaat een credit ex artikel 24, lid 7; zie nader paragraaf 5.1.1.1).

Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in een drietal verdragen geldt niet in geval van reorganisatie, fusie of splitsing: Argentinië 1996 (artikel IX protocol), Mexico 1993 en Nigeria 1991.

Een aantal belastingverdragen bevat specifieke bepalingen voor zogenoemde onroerend-goedvennootschappen; zie onder meer Argentinië 1996 (artikel 14, lid 2), India 1988 (artikel 13, lid 4), Noorwegen 1990 (artikel 13, lid 5, letter a), Pakistan 1982 (artikel 13, lid 5), Singapore 1971 (artikel 14, lid 5) en Verenigde Staten 1992 (artikel 14, lid 1, letter b).