HR, 18-03-1994, nr. 15.302

Nr. 15.302

Zitting 18 maart 1994

(bij vervroeging)

Mr. Bloembergen

Conclusie inzake:

NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERINGSMIJ

tegen

1. HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS

2. DE GEMEENTE AMSTERDAM

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1 Kort geleden (NJB 1994, blz. 122) schreef ik dat het regres een lawyers' paradise is. Deze zaak en de verwante zaak die leidde tot HR 18 februari 1994, RvdW 1994, 59 illustreren dit: in deze zaken wordt een aantal vragen omtrent het verhaal op grond van de VOA (Verhaalswet ongevallen ambtenaren) aan de orde gesteld. Maar het is hier niet de plaats om mijn gram over de regresrechten te spuien. Laat ik me bij de mij toegedeelde zaak houden.

De Amsterdamse gemeente-ambtenaar [betrokkene] is op de leeftijd van 44 jaar overleden als gevolg van een verkeersongeval dat op 21 januari 1983 plaats vond en dat is veroorzaakt door de bestuurder van een personenauto die toen op de voet van de WAM bij NN — eiseres tot cassatie — tegen wettelijke aansprakelijkheid was verzekerd. [betrokkene] liet een weduwe, een kind en twee stiefkinderen (kinderen uit een eerder huwelijk van zijn echtgenote) achter. Zie voor de feiten rov. 1 van de Rechtbank en rov. 4.1 van het Hof.

ABP en de Gemeente Amsterdam — verweerster in cassatie en incidenteel eiseressen — nemen in deze zaak verhaal op grond van de VOA. Het verhaal van het ABP betreft uitkeringen weduwen- en wezenpensioen aan de weduwe, het kind en de twee stiefkinderen. Het verhaal van de weduwe betreft de eenmalige overlijdensuitkering die zij aan de weduwe heeft verricht.

De Rechtbank heeft NN veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van het door deze gevorderde bedrag van ƒ 10.499,18 en de zaak voor het overige naar de rol verwezen. Het Hof heeft, na zijn oordeel over een groot aantal rechtsvragen te hebben gegeven, — kort gezegd — voor wat betreft de vordering van de Gemeente het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd en voor wat betreft de vordering van het ABP één post ten bedrage van ƒ 4335,35 (voor kosten van een schaderapport) toegewezen en voor het overige de zaak naar de Rechtbank verwezen.

NN bestrijdt het arrest van het Hof met een cassatiemiddel dat uit zes onderdelen bestaat, waarvan sommige onderdelen nog weer zijn onderverdeeld. ABP en de Gemeente bestrijden het arrest van het Hof in een — niet voorwaardelijk — incidenteel cassatieberoep met een tweetal middelen.

1.2 Van veel belang voor deze zaak is het reeds genoemde arrest van 18 februari 1994, RvdW 1994, 59 met conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda. (Naar aanleiding van die conclusie veroorloof ik mij de opmerking dat het verhaalsrecht op grond van de VOA inmiddels wordt behandeld in Schadevergoeding (Bolt) aant. 79 e.v. op art. 108.) Partijen hebben dan ook hun schriftelijke toelichtingen in die zaak bij de schriftelijke toelichting (respectievelijk repliek) in de onderhavige zaak overgelegd. In zijn arrest van 18 februari heeft de Hoge Raad een aantal vragen beslist, die ook thans aan de orde worden gesteld. Het zal duidelijk zijn dat ik de beslissingen van de Hoge Raad tot richtsnoer zal nemen, hetgeen trouwens tot een aanzienlijke en zelfs voor een gepensioneerde niet onwelkome taakverlichting leidt. Ik zal hierna eerst (onder 2) de middelen behandelen, voor zover zij betrekking hebben op deze reeds besliste kwesties en dan (onder 3, 4 en 5) aandacht besteden aan de middelen, voor zover zij betrekking hebben op nieuwe vragen.

Het Hof (rov. 4.2) heeft geoordeeld dat het verhaal moet worden beoordeeld naar het voor 1 januari 1992 geldende recht. Deze beslissing is in cassatie terecht niet bestreden. Zie art. 69 Overgangswet NBW; vergelijk ook art. 173.

1.3 Niet vanwege het praktische belang, maar met het oog op de theoretische zuiverheid moet ik een opmerking maken over de processuele positie van de Gemeente.

De verhaalsvorderingen van de Gemeente en van ABP zijn geheel zelfstandige vorderingen, die in dit geding zijn gecumuleerd. Door deze cumulatie worden de Gemeente en ABP echter geen partij in het door de ander aangespannen geding. Vergelijk HR 30 januari 1959, NJ 1960, 85 (LEHR) en HR 28 februari 1986, NJ 1987, 100. De Rechtbank heeft de vordering van de Gemeente integraal toegewezen. Tegen die beslissing was grief IX van NN gericht, maar deze grief is bij pleidooi niet langer gehandhaafd (Hof rov. 4.23). Het Hof heeft de beslissing ten aanzien van deze vordering bekrachtigd. Het middel van NN richt zich niet tegen deze beslissing van het Hof. Naar mijn bescheiden mening (bescheiden, omdat ik nooit een echte processualist ben geworden) moet dit ertoe leiden dat NN in haar cassatieberoep, voor zover gericht tegen de Gemeente, niet ontvankelijk moet worden verklaard. In dit beroep ontbreken immers de cassatiemiddelen, terwijl de Gemeente, zoals gezegd, geen partij is geworden in het door ABP aangespannen geding. Omgekeerd moet ook de Gemeente bij gebreke van een middel niet-ontvankelijk worden verklaard in haar incidenteel cassatieberoep.

Mr Snijders zet in zijn schriftelijke toelichting namens ABP en de Gemeente uiteen (onder 3.2), dat de Gemeente ook in cassatie belang heeft behouden bij de procedure, omdat het civiele plafond — waarover het in cassatie mede gaat — in de interne verhouding van de Gemeente en ABP voor de Gemeente van belang is. Aan het hiervoor gezegde doet dit mijns inziens niet af: de aanwezigheid van een belang leidt niet tot de aanwezigheid van een cassatiemiddel.

2 Reeds beantwoorde vragen

Onderdeel 1 van het principale middel — betreffende de 65+ uitkeringen — stuit af op rov. 4.1 van het arrest van 18 februari.

Het in rov. 4.9 van het Hof vervatte oordeel omtrent de statistische eindleeftijd in verband met het civiele plafond van art. 3 VOA is strijdig met hetgeen daaromtrent in rov. 5 van het arrest van 18 februari is overwogen. Onderdeel 2a, dat zich richt tegen rov. 4.9 van het Hof, is derhalve gegrond.

Voor zover onderdeel 2b voortbouwt op onderdeel 2a is het eveneens gegrond. Voor zover het betoogt dat art. 2 VOA in de weg staat aan verhaal na de statistische eindleeftijd van het slachtoffer stuit het af op rov. 4.2 van het arrest van 18 februari.

Onderdeel 6 betreffende de buitengerechtelijke kosten (kosten van het schaderapport van 18 mei 1989) is gegrond. Zie rov. 4.3 van het arrest van 18 februari. Op dit punt zou de Hoge Raad de zaak kunnen afdoen, zoals in het arrest van 18 februari is gedaan, maar het is simpeler de afdoening aan de verwijzingsrechter over te laten.

Het eerste middel in het incidentele beroep richt zich tegen rov. 4.14 van het Hof en houdt verband met de kwestie van de statistische eindleeftijd. Zoals al in het middel wordt geopperd (‘’indien’’; zie ook de schriftelijke toelichting van mr Snijders blz. 7), mist het, dunkt me, feitelijke grondslag. Hoewel de bewoordingen van het Hof enige twijfel kunnen wekken, heeft het Hof mijns inziens niet meer gedaan dan het formuleren van het algemene uitgangspunt dat bij het bepalen van het civiele plafond, evenals bij het vaststellen van de overlijdensschade van de nabestaanden, in aanmerking moet worden genomen, dat het slachtoffer, ware het in leven gebleven, op zeker tijdstip zou zijn overleden. Dit uitgangspunt is juist. Zie Schadevergoeding (Bolt) aant. 35 op art. 108, met verdere gegevens. Ik zie niet dat — zoals het middel suggereert — in 's Hofs arrest besloten zou liggen dat de sterftekans tweemaal moet worden verdisconteerd. De ‘’vertaling’’ van dit uitgangspunt naar de concrete situatie in dit geval moet worden overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt.

3 Vut-regeling

3.1 In rov. 4.17 behandelt het Hof grief IV, die zich richt tegen rov. 7 van de Rechtbank, waarin de Rechtbank de invloed van de Vut-regeling bespreekt. Aan het slot van de rechtsoverweging van het Hof staat een merkwaardig tussenzinnetje: ‘’naar partijen bij de pleidooien bevestigden, gaat het overigens niet om VUT, maar om FLO’’. Met FLO wordt hier klaarblijkelijk gedoeld op functioneel leeftijdsontslag. Gaat het in rov. 4.17 realiter om functioneel leeftijdsontslag?

De Rechtbank heeft het in rov. 7 over de Vut en over niets anders. In het debat voor het Hof — afgezien wellicht van het pleidooi — hebben partijen het uitsluitend over de Vut gehad. Zie de memorie van grieven ad grief IV, de memorie van antwoord ad grief IV, de pleitnotities van mr Van Leeuwen blz. 4 e.v. en de pleitnotities van mr Van Regteren Altena blz. 10 e.v. Ook het Hof lijkt, afgezien van het tussenzinnetje, de Vut voor ogen te hebben: het spreekt over met Vut 'gaan' en van die gelegenheid — Vut — gebruik maken; dit is kwalijk te rijmen met een door de Gemeente aan [betrokkene] te verlenen ontslag.

Tegen deze achtergrond zou ik het ervoor willen houden dat het tussenzinnetje een kennelijke misslag is, dat voor niet geschreven moet worden gehouden, en dat het Hof in rov. 4.17 realiter een oordeel geeft over de betekenis van de Vut-regeling. Dat voorkomt ook dat de Hoge Raad moet ingaan op een regeling die in de feitelijke instanties geen voorwerp van debat heeft uitgemaakt.

In deze gedachtengang mist onderdeel 4 feitelijke grondslag.

3.2 Alvorens op onderdeel 3, betreffende de Vut, in te gaan, maak ik enige opmerkingen vooraf:

(i) Het gaat hier om het civiele plafond van art. 3 VOA. Dat wordt bepaald door het bedrag dat de nagelaten betrekkingen, de voorzieningen van art. 2 weggedacht, als schadevergoeding hadden kunnen vorderen. De hoogte van de schadevergoeding wordt mede bepaald door de (hypothetische) omstandigheid of het slachtoffer al dan niet in de Vut zou zijn gegaan. Zou hij dat gedaan hebben, dan zou zijn inkomen en daarmee het bedrag dat de nagelaten betrekkingen aan levensonderhoud hebben gederfd, lager zijn geweest. Overigens gaat het hier niet om grote bedragen: het — hier relevante — netto-inkomen wordt niet veel lager, als men in de Vut gaat.

(ii) Het gaat om een hypothetische gebeurtenis: wat zou er gebeurd zijn, als het slachtoffer in leven ware gebleven? Ik vind al veertig jaar dat dit fraai verwoord is in een oud arrest (HR 19 november 1943, NJ 1944, 21):

‘’dat het derhalve voor de beoordeling of er schade is geleden, die te vergoeden valt, en voor de vaststelling van het bedrag der schadevergoeding aankomt op de waarschijnlijke bijdrage aan levensonderhoud die door hen (de nagelaten betrekkingen; A.R.B.) van hun verzorger zou zijn genoten, indien deze niet ware gedood; dat deze afhangt niet alleen van de omstandigheden zoals deze bij het overlijden van de verzorger waren, maar ook van de omstandigheden, zoals deze indien hij ware blijven leven, naar een redelijke verwachting, in de naaste of verdere toekomst, waarschijnlijk zouden zijn gewijzigd;’’

Het gaat hier dus om de waarschijnlijkheid, om de redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen.

(iii) In Schadevergoeding (Bolt) aant. 33 op art. 108 wordt erop gewezen dat het hier kan gaan om algemene ontwikkelingen, maar ook om specifieke ontwikkelingen met betrekking tot het slachtoffer. Dat zien we ook bij de Vut. Het kan zijn dat de Vut-regeling wordt afgeschaft of beperkt. Het kan zijn dat ambtenaren (of de groep van ambtenaren waartoe het slachtoffer behoort) meer of minder van de Vut gebruik maken. Maar ook relevant is wat het slachtoffer zelf waarschijnlijk zou hebben gedaan.

(iv) Bij de vaststelling van de schadevergoeding en dus ook bij de vaststelling van het civiele plafond moet de rechter rekening houden met alle ten tijde van de uitspraak bekende omstandigheden en de op dat tijdstip te verwachten ontwikkelingen. Zie hierover Onrechtmatige Daad (oud) I (Bloembergen) nr 66c.

(v) Bij de begroting van de schade heeft de feitelijke rechter een grote vrijheid; toetsing in cassatie is slechts in beperkte mate mogelijk. Zie over die toetsing de in Schadevergoeding (Bloembergen) aant. 8 op art. 95 vermelde rechtspraak.

3.3 Het komt mij voor dat in het arrest van het Hof, gelezen tegen de achtergrond van het oordeel van de Rechtbank waarmee het Hof zich verenigt, de besproken uitgangspunten niet worden miskend. Het Hof heeft met algemene gezichtspunten (was er gelegenheid om in de Vut te gaan?) en bijzondere gezichtspunten (zou [betrokkene] het gedaan hebben?) rekening gehouden. Het heeft tot maatstaf genomen of het gebruik maken van de Vut ‘’met voldoende mate van zekerheid is te voorzien’’. Ik zie daarin niet een wezenlijke afwijking van de hiervoor genoemde ‘’redelijke verwachting’’. Niet blijkt dat het Hof niet zou zijn uitgegaan van de situatie ten tijde van zijn uitspraak. Motiveringsgebreken zie ik ook niet, maar daarover straks nader. Iets anders is dat men zich een beslissing in andere zin zeer goed zou kunnen denken; zie rov. 15 van de uitspraak in de zaak die tot het arrest van 18 februari leidde. Maar het blijft een kwestie van waardering door de feitelijke rechter.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat naar mijn mening onderdeel 3 niet gegrond is. Ik loop de subonderdelen nog even na:

Onderdeel a faalt, omdat het Hof niet van een onjuiste maatstaf is uitgegaan.

Ook onderdeel b bepleit in wezen een wat andere dan de — m.i. juiste — maatstaf die het Hof heeft aangelegd. Het faalt dus.

Het Hof bedoelt te zeggen dat NN geen andere concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld dan dat [betrokkene] schuitenvoerder was. De eerste klacht van onderdeel c stuit hierop af. De slotklacht vindt weerlegging in hetgeen ik over onderdeel d zeg.

Onderdeel d somt een aantal omstandigheden op, die het onbegrijpelijk zouden doen zijn dat het Hof heeft geoordeeld, zoals het heeft geoordeeld. Ik heb al tot uitdrukking gebracht dat een beslissing in andere zin wel denkbaar geweest zou zijn. Maar dat betekent niet dat de genoemde omstandigheden tot zo een beslissing zouden nopen. Daarom acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

4 Hertrouwen

4.1 In rov. 4.20 oordeelt het Hof, evenals de Rechtbank, dat bij de berekening van het civiele plafond geen rekening moet worden gehouden met hertrouwkansen van de weduwe. Hiertegen richt zich onderdeel 5 met een vijftal subonderdelen.

Bij de beoordeling van dit onderdeel kan hetgeen ik hiervoor in 3.2 vooropstelde mutatis mutandis dienst doen. Ik teken verder nog aan dat in HR 13 december 1985, NJ 1986, 246 (G; ABP/Wink), VR 1987, 15 (vWvC) is beslist dat de aansprakelijkheid op grond van art. 1406 jegens de weduwe eindigt op het tijdstip waarop de weduwe hertrouwt. In het concrete geval komt de feitenrechter dus voor de vraag te staan of hertrouwen voldoende waarschijnlijk is om daarmee bij de begroting van de schade rekening te houden of — anders gezegd — of de hertrouwkans in aanmerking moet worden genomen. De beantwoording van die vraag is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Zie voor rechtspraak onder het oude recht Onrechtmatige Daad (oud) II (De Groot) nr 310.

4.2 Onderdeel a miskent dat het Hof op beide in het onderdeel genoemde mogelijkheden is ingegaan.

Onderdeel b betoogt met een beroep op HR 24 mei 1985, NJ 1985, 732 en HR 13 december 1985, b.a. rov. (rov. 3.6) dat het op de weg van ABP lag om gegevens, feiten en omstandigheden met betrekking tot de hertrouwkans te stellen en te bewijzen.

In deze arresten is — voor zover hier van belang — geoordeeld dat in geval van een verhaalsactie op de aansprakelijke persoon niet ‘’een andere stelplicht en bewijslast rusten dan op hem zouden hebben gerust ware hij door de getroffene of diens nagelaten betrekkingen zelf aangesproken tot schadevergoeding.’’ De vraag is dus hoe het met stelplicht en bewijslast met betrekking tot de hertrouwkans zit, wanneer de weduwe zelf ageert. Ik zou menen dat uit de algemene regel van art. 177 Rv. voortvloeit dat het dan op de weg van de aansprakelijke persoon ligt om te stellen en eventueel te bewijzen dat de weduwe is hertrouwd of dat er een kans is dat zij dat zal gaan doen: deze beroept zich er immers op dat de aansprakelijkheid door hertrouwen is geëindigd of zal gaan eindigen. Men kan zich overigens afvragen, zeker wanneer het — zoals hier — om hertrouwkansen in de toekomst gaat, of strakke regels van stelplicht en bewijslast op hun plaats zijn. De rechter is immers bij de begroting van de schade niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijs. Zie o.m. HR 18 april 1986, NJ 1986, 587 (G) en MvA II op art. 6:97, Parl. Gesch. blz. 339. De klacht faalt dus.

De klacht van onderdeel b over de beschikbaarheid van betrouwbare statistische gegevens faalt, omdat hetgeen het Hof daarover zegt niet onbegrijpelijk is. Bovendien zegt het Hof niet, zoals het onderdeel stelt, dat die gegevens zijn ‘’vereist’’.

Onderdeel c acht onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat NN ‘’ingebreke (is) concrete feiten en omstandigheden te stellen die het verantwoord maken te verwachten dat de weduwe zal hertrouwen’’, aangezien NN de in het onderdeel genoemde omstandigheden heeft gesteld. Ik heb begrip voor deze klacht, maar denk toch dat zij faalt. Het Hof zegt niet dat NN geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld; het zegt slechts dat NN geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die het verantwoord maken hertrouwen te verwachten. Het Hof vindt dus dat de gestelde omstandigheden niet voldoende zijn. Men kan er verschillend over denken, maar dit is niet onbegrijpelijk, zeker niet tegen de achtergrond van de door het Hof beleden terughoudendheid.

Onderdeel d heeft betrekking op deze terughoudendheid. Wat het Hof daaromtrent overweegt is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Er is, anders dan het onderdeel suggereert, wel degelijk verschil tussen de hertrouwkans en de sterftekans: eens moeten wij allen sterven, maar lang niet zeker is dat een weduwe zal hertrouwen.

Onderdeel e bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen.

5 Stiefkinderen

5.1 In rov. 18 schrijft het Hof: ‘’partijen zijn het er over eens dat schade van stiefkinderen niet op grond van het voor 1 januari 1992 geldend artikel 1406 OBW kan worden verhaald.’’

Middel II in het incidentele beroep klaagt vooreerst dat deze passage onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen in de memorie van antwoord blz. 10 ad grief V is gesteld. De klacht is naar mijn mening op zichzelf gegrond. Ik kan het aldaar gestelde niet anders verstaan dan dat ABP van oordeel is dat stiefkinderen wel een aanspraak op grond van art. 1406 toekomt. In de pleitnotities voor het Hof is over dit punt niets te vinden.

Mr Franx, schriftelijke toelichting blz. 14, laat een addertje onder het gras zien. De Rechtbank oordeelt in haar rov. 8 dat de stiefkinderen naar oud recht niet een aanspraak toekomt (maar dat zij niettemin mede het civiele plafond bepalen). Het ABP is — aldus Mr Franx — van dit oordeel niet in beroep gekomen, zodat in hoger beroep hiervan moet worden uitgegaan. Het is waar dat ABP in haar ‘’memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven’’ niet uitdrukkelijk een grief tegen het oordeel van de Rechtbank heeft aangevoerd. Maar dat neemt niet weg dat ABP op blz. 10 in niet mis te verstane bewoordingen duidelijk maakt dat zij bezwaar heeft tegen dit oordeel van de Rechtbank, zodat NN weet dat zij zich hiertegen moet verweren. Dat er ook een 'echte' grief in een incidenteel appel wordt aangevoerd, doet hieraan mijns inziens niet af. Zie over de aan grieven te stellen eisen HR 24 april 1981, NJ 1981, 494 (WHH) en HR 21 december 1990, NJ 1992, 96 (HJS) en voorts H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, nr 26.

De gegrondbevinding van de eerste klacht leidt alleen tot cassatie, als ook de tweede klacht van het middel — inhoudende dat stiefkinderen naar oud recht een aanspraak toekomt — gegrond is. Daaraan moet ik nu aandacht besteden.

5.2 Vooraf teken ik aan dat het hier naar de vaststelling van de Rechtbank (rov. 1 onder d) gaat om tot het gezin van [betrokkene] en zijn echtgenote behorende kinderen, die in 1972 en in 1974 zijn geboren uit een eerder huwelijk van zijn echtgenote; voor deze kinderen verstrekte de biologische vader geen bijdragen in het levensonderhoud. Aangenomen mag worden dat [betrokkene] in het onderhoud van deze kinderen voorzag.

Mr Snijders, schriftelijke toelichting blz. 13 zegt dat ‘’algemeen (traditioneel) geleerd wordt’’ dat stiefkinderen niet als kinderen in de zin van art. 1406 zijn aan te merken en dat hun derhalve geen aanspraak op grond van dat artikel toekomt. Erg overvloedig is het materiaal echter niet en een behoorlijke argumentatie ontbreekt als regel. Zie in de door Snijders genoemde zin Rb. Rotterdam 10 februari 1956, NJ 1956, 505, Rb. Groningen 6 februari 1973, NJ 1974, 21 en J.B.M. Vranken, Met het oog op het belang van het kind (Rood-de Boer bundel) blz. 156. Anders M.L. Mok, Verzekerings-Archief 1970, blz. 53.

5.3 Mij dunkt dat we te doen hebben met een vraag waarover verschillend kan worden gedacht. Ik wijs op het volgende:

(i) Het woord ‘’kinderen’’ in art. 1406 laat ruimte om daaronder ook de stiefkinderen te begrijpen, maar wellicht ligt het wat meer voor de hand daaronder uitsluitend (al dan niet wettige) biologische kinderen te begrijpen.

(ii) Belangrijker dan de bewoordingen lijkt mij de strekking van art. 1406. In HR 4 november 1983, NJ 1984, 786 (EAAL) is die als volgt omschreven: ‘’De strekking van art. 1406 — voor zover hier van belang — is om de aansprakelijkheid wegens de dood van een ander te beperken tot een nauwe kring van nabestaanden, waaronder de kinderen van de overledenen, voor zover die nabestaanden door de arbeid van de overledene plegen te worden onderhouden.’’ Maar hoe nauw is de nauwe kring? Zo nauw dat stiefkinderen buiten de boot vallen? Eigenlijk zie ik niet goed in waarom dit zo zou moeten zijn.

(iii) In HR 28 februari 1986, 1987, 100 ging het ook over stiefkinderen. De vraag was toen of onderhoud dat door de man met wie de weduwe hertrouwt (of in concubinaat gaat leven) aan haar minderjarige kinderen wordt verstrekt, in aanmerking moet worden genomen bij vaststelling van hetgeen deze kinderen behoeven en daarmee van de schadevergoeding. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend met als argument dat een andere opvatting tot het onredelijke resultaat zou leiden dat de onderhoudslast van de kinderen in zoverre in plaats van op de aansprakelijke persoon op de (nieuwe) stiefvader wordt gelegd.

De in dit arrest besliste vraag is een andere dan de onze, maar niettemin is de beslissing, dunkt me, niet zonder belang voor onze zaak. Vranken, b.a., blz. 159 schrijft dat de beslissing expliciet HR 5 juni 1981, NJ 1982, 221 (Hony) bevestigt: ‘’ten aanzien van minderjarige kinderen prevaleert altijd de schadevergoedingsplicht van de laedens uit hoofde van art. 1406 BW boven de wettelijke onderhoudsplicht van anderen’’. In ons geval moet dan de aansprakelijkheid prevaleren boven de onderhoudsplicht van de weduwe (op wie de kinderen na de dood van hun stiefvader zullen terugvallen). Of in de bewoordingen van het arrest gezegd: de opvatting dat aan de stiefkinderen niet een aanspraak toekomt, leidt tot het onredelijke resultaat dat de onderhoudslast in plaats van op de aansprakelijke persoon op een ander (in beginsel de weduwe) wordt gelegd.

(iv) Van belang is ook dat er sedert 1970 een wettelijke onderhoudsplicht is van stiefouders jegens hun stiefkinderen; zie art. 1:392 en 1:395 BW. Dat accentueert de nauwe band tussen stiefouder en stiefkind. Bij zo een onderhoudsplicht past een aansprakelijkheid van degene die door de dood van de onderhoudsplichtige te veroorzaken, de onderhoudsplicht doet wegvallen.

(v) De Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven, 23 februari 1987, NJCM-Bulletin 1987, blz. 375 (J. de Boer) anticipeerde in een geval van samenwoning buiten huwelijk op art. 6:108 en wel op het aldaar in lid 1 onder d bepaalde. Anticipatie ligt hier echter weinig voor de hand, omdat art. 108 een geheel nieuw en van art. 1406 afwijkend stelsel bevat. Hooguit zou men kunnen zeggen dat het bij de huidige rechtsopvattingen, zoals die ook in art. 108 tot uiting komen, past om aan het stiefkind een aanspraak te geven.

(vi) In HR 4 november 1983 b.a. is een koppeling gelegd met pensioenvoorzieningen. Evenzo HR 13 december 1985, b.a., rov. 3.4. Ook ten aanzien van de vraag of de stiefkinderen een aanspraak toekomt, zou men zo een koppeling kunnen leggen. De Rechtbank stelt vast (rov. 1 onder e) dat ABP krachtens de Algemene burgerlijke pensioenwet (ABPW) uitkeringen doet ook aan de stiefkinderen. Zie art. G 7 van deze wet (waar overigens niet speciaal over stiefkinderen wordt gesproken, maar over kinderen waarover de ambtenaar de ‘’pleegouderlijke zorg’’ heeft). Vergelijk ook de memorie van antwoord in deze zaak blz. 10, waar wordt gezegd dat het pensioen voor de stiefkinderen op een rechtspositieregeling berust. Stiefkinderen kunnen dus aanspraak maken op pensioen op grond van de ABPW. Iets dergelijks geldt bij de AWW (art. 16 en 17) en bij de Algemene nabestaandenwet (art. 21 in verbinding met art. 4). Art. 1406 zou zich daarbij kunnen aansluiten.

Alles bijeen genomen zie ik voldoende argumenten om het stiefkind een aanspraak ex art. 1406 toe te kennen (om te zorgen dat het stiefkind hier niet als stiefkindje wordt behandeld). Tegenargumenten van voldoende importantie zie ik eigenlijk niet; aan tekst en strekking van art. 1406 kan men die tegenargumenten in ieder geval niet ontlenen. Dat er waarschijnlijk traditioneel wat anders wordt geleerd, weegt voor mij niet voldoende zwaar. Onderdeel ii van middel II in het incidentele beroep is dus naar mijn mening gegrond.

6 Conclusie

Al het vorenstaande leidt tot de volgende conclusie:

in het principale en het incidentele beroep:

- vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;

in het principale beroep:

- niet-ontvankelijkverklaring van NN in haar cassatieberoep, voor zover dit tegen de Gemeente is gericht;

- bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank, voor zover NN daarin is veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van ƒ 10.499,18 met de wettelijke rente (met uitvoerbaarverklaring bij voorraad) en is veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente;

in het incidentele beroep:

- niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente in haar beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,