Sturen met proceskosten (BPP nr. XII) 2011/5.3.2.1:5.3.2.1 Commentaar per gedraging

Sturen met proceskosten (BPP nr. XII) 2011/5.3.2.1

5.3.2.1 Commentaar per gedraging

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Per gedraging worden de belangrijkste lijnen aangegeven. Het gaat hier om hoe de rechters zelf tegen de gedragingen aankijken, dus ik heb de termen op de lijst hoogstens toegelicht en/of van een voorbeeld voorzien als de respondent niet wist wat daaronder moest worden verstaan, maar ik heb geen dichtgetimmerde definities uit de literatuur opgedrongen. Achter elke gedraging staat alvast tussen haakjes aangegeven hoe vaak die door respondenten genoemd is in de top 3.1

Liegen, bedriegen en simuleren (1x)

Alle rechters zeggen dat leugens en bedrog voorkomen. Bijna allemaal zeggen ze echter dat ze er meestal de vinger niet achter kunnen krijgen. In dat geval is er ook geen onnodige vertraging of kostenverhoging als gevolg.

‘ Nou, liegen, bedriegen en simuleren, dat is de praktijk van alledag. Dat gebeurt gewoon. Het probleem is vaak: je kunt daar de vinger niet achter krijgen. Je kunt dat wel denken. Dat heb je bij getuigenverhoren ook. Getuigenverhoor is een buitengewoon gebrekkig middel om de waarheid vast te stellen. En ik heb ook niet de illusie dat je dat ook altijd doet. Soms zie je ook wel, en voel je op je klompen aan: één partij heeft gelijk en de ander liegt. De ander laat getuigen komen en je kunt daar niet

doorheen drukken. Dat is dan jammer. Want je moet dan iemand, van wie je het gevoel hebt dat die gelijk heeft, ongelijk geven. Dat is in ieder geval storend ja, maar je kunt het niet hard maken. ' 2

Ook noemen rechters gevallen waarin ze weten dat er gelogen wordt, maar niet door wie precies. Als rechters dit zeiden, heb ik gevraagd of het soms wel boven water komt, bijvoorbeeld door een handtekeningenexpert. Dat komt volgens de respondenten beduidend minder vaak voor, maar in de gevallen dat het voorkomt is volgens hen wel duidelijk sprake van onnodige vertraging en kosten. Niet alleen de extra bewijsopdracht waarmee de onwaarheid moest worden vastgesteld was onnodig geweest als iemand meteen de waarheid had gesproken, maar feitelijk de hele procedure als die om dat feitelijke punt draaide.

‘ Eigenlijk, als mensen op die voet in de procedure gestapt zijn, dan is dat ook vaak het springende punt waarop de procedure staat of valt, of iets nu daadwerkelijk gebeurd is. Ja, dan is de hele procedure overbodig geweest, omdat iemand begint met een onwaarheid. Je ziet het ook wel eens kleiner. Dat er op kleine stukken tegenstrijdigheden in stellingen zitten.'3

Naast valse handtekeningen worden als voorbeelden ook genoemd: geknoei met betalingsbewijzen, het repareren van formaliteiten binnen de vennootschap, foto's van een ander gebouw dan waar het om ging en vooral partijen die zelf tijdens de zitting anders beweren dan in de stukken.

‘Ik herinner mij een procedure, waarbij in de dagvaarding (..) stond: 'Hij heeft mij niet geïnformeerd over de slechte toestand van de <zaak>.' En bij de conclusie van repliek zei de man: 'Ja, ik heb er ook wel naar gevraagd, naar de toestand van de <zaak>, en toen heeft de verkoper gezegd dat er met de <zaak> niets aan de hand was.' Vervolgens heb ik getuigenbewijs opgedragen en toen kwam hij als getuige verklaren dat de verkoper iets heel concreets over de <zaak> gezegd had. Toen zei ik: ' Ik heb een probleem met uw geheugen. U weet steeds meer!' Toen werd die ook wel rood.'4

Een aantal rechters nuanceert echter het beeld dat het in dit soort gevallen altijd leugens en bedrog, dus bewuste onwaarheden en kunstgrepen, betreft.

‘ Het verschil tussen opzet en onopzettelijk, tussen projectie, waarvan je moet zeggen: ' dat is geen liegen/bedriegen, maar dat heeft gewoon te maken met de algemene eigenschap van de mens om een beetje naar zich toe te redeneren en ook naar zich toe bepaalde dingen te herinneren die eigenlijk toch niet zo gegaan zijn' en de grens met: 'toch wel meer zeggen dan watje ook zelf wel weet wat waar is', die is natuurlijk heel vloeiend. Maar dat komt voor.' 5

Zo zijn er meer rechters die aangeven dat de grens tussen liegen en 'voortschrijdend inzicht' vaag is, mede door de feilbare werking van het geheugen. Eén rechter is zelfs van mening dat het feit dat gelogen wordt bij wijze van spreken de reden is van het bestaan van de rechterlijke macht en neemt het partijen niet kwalijk.6 Anderen zien de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv wel als een reden om consequenties aan leugens te verbinden. Die consequenties zijn volgens een aantal rechters vooral materieel: ze leiden tot afwijzing van de vordering; volgens één rechter ook omdat de geloofwaardigheid van de andere stukken van die partij ook afneemt.7

Verder merkt een rechter op dat zelfs als vaststaat dat een stuk vervalst is, dit niet hoeft te zijn gebeurd door de partij die zich er op heeft beroepen. Ten slotte wijst één rechter nog op een andere categorie onwaarheden: die op de rol.

‘ Dan wil het ook wel eens zijn dat ze aanhouding vragen en dan roepen: ' Ja, daarover hebben we contact gehad met de wederpartij, die is akkoord.' Of: 'We zijn nog in onderhandeling, mag het op de parkeerrol staan?' Als je dan navraag doet, of spontaan, komt dan een reactie van de wederpartij: 'Wat overleg? Helemaal geen overleg!' Dat vind ik liegen. Een heel enkele keer blijkt dat een communicatiestoornis en een enkele keer zijn ze gewoon ruzie aan het maken. Maar het gebeurt ook wel dat een leugentje om bestwil plaatsvindt.' 8

Liegen, bedriegen en simuleren komt dus vaak voor, maar de gevallen waarin het boven water komt en tot vertraging en kosten leidt zijn beperkt. In die individuele gevallen leidt het wel tot veel overlast, maar vanwege de lage frequentie noemen rechters deze niet bij hun top 3.

Evident kansloos proces (1x)

In het aan rechters voorgelegde lijstje stonden twee vormen van het kansloze proces, volgens het onderscheid zoals dat door Van der Wiel is gemaakt9 en in hoofdstuk 3 is aangehouden, namelijk:

(I)

evident kansloos vanwege gebrek aan belang: het gevorderde is niet rechtens te respecteren en bijvoorbeeld alleen om de ander te tergen;

(II)

evident kansloos vanwege geen deugdelijke onderbouwing: er is wel een belang bij het gevorderde, maar de partij had redelijkerwijs niet kunnen verwachten dat het ooit toegewezen zou kunnen worden met een dergelijke gebrekkige onderbouwing van feiten en/of recht.

Ondanks de uitleg tijdens de interviews komt dit onderscheid in de antwoorden vaak niet goed uit de verf, dus vandaar een gezamenlijke bespreking. Uit de antwoorden blijkt dat de categorie 'geen belang' zelden voorkomt. Rechters kunnen zich geen of nauwelijks voorbeelden herinneren. De enkele respondenten die wel een geval noemen waarin er rechtens geen belang was, vinden het nog steeds geen verstorend procesgedrag.

‘Geen belang, geen actie zegt Boek 3. En de Hoge Raad leert dat een zuiver emotioneel belang geen belang is. Kun je van mening over verschillen, maar het komt natuurlijk zeker voor ja, dat er geen belang bij een vordering is. Of dat dan ook echt een chicane is, is nog een ander punt. Men wil vaak iets weten dat inderdaad naar onze mening geen belang meer heeft. (.. ) Ik heb laatst wel zo' n zaak gehad, waarbij ik me zeer afvroeg of er wel een belang bij een verklaring voor recht bestond.' 10

Op de kansloze processen vanwege ondeugdelijke onderbouwingen kwam meer respons. Die levert een gemengd beeld op. 'Bijna nooit', 'heel weinig', 'niet vaak' , ' dat komt voor, ja' , ' heel vaak' en ' dat zijn er veel vind ik zelfs' . Eén rechter bij een hof (Provincie, man) noemt deze zelfs bij de top 3. Verschillen tussen de instanties komen bij deze antwoorden ook niet duidelijk naar voren. Wel wordt volgens één rechter bij kanton iets soepeler geoordeeld over de onderbouwing als het een leek betreft.

‘ Je gaat er anders mee om als iemand procedeert met een gemachtigde, een deurwaarder of een advocaat, dan wanneer iemand als leek procedeert. Dan, vooral als ze op de rolzitting komen, dan probeer je mensen wel te helpen met het formuleren van hun stellingen. Daar ga je dan wat milder mee om. Maar als je met professionals te maken hebt die de zaak niet goed onderbouwen, dan is het gauw gebeurd.' 11

De verschillen in gerapporteerde frequentie kunnen ook liggen aan verschillende gedachten over wanneer een vordering slechts afwijsbaar is, maar niet verstorend volgens de definitie, en evident kansloos (wel verstorend). Zo worden regelmatig zaken afgedaan op het niet nakomen van de stelplicht, vertellen meerdere rechters, maar een rechter geeft ook expliciet aan dat dat niet per se verstorend is:

‘ Je mag ook best, zoals rechters tegen jurisprudentie in mogen gaan, een rechter zoiets vragen. Als je weet dat de jurisprudentie anders is, maar je wil gewoon die uitspraak, dan mag je dat vragen. Dat vind ik ook niet evident kansloos.' 12

Doordat kansloze vorderingen toch al worden afgewezen, hoeven rechters in de praktijk ook niet stil te staan bij het onderscheid tussen evident kansloos en ' gewoon' afgewezen.

‘ Ja, weet u, als ik echt zou vinden dat de grens overschreden wordt, dat het echt te gek wordt, ja dan zit je inderdaad in de sfeer van misbruik van procesrecht. Daar zal de

wederpartij dan ook wel mee komen en dan zal ik dat wel honoreren. Maar dan moet het wel zulke finale onzin zijn, bij wijze van spreken. En heb je dat misbruik van procesrecht natuurlijk ook niet nodig; dan zeg je, ' wat daar verder van zij, dit is zulke klinkklare onzin wat hier wordt opgeschreven, dat de vordering moet worden afgewezen' .' 13

Sterker nog, voor de wederpartij kan een kansloze vordering in hoger beroep zelfs ' winstgevend' zijn, in plaats van verstorend.

‘ En als een vordering evident kansloos is, dan heb je als verweerder in hoger beroep ook geen 30 kantjes nodig om het uit te leggen. Dus dan ligt het ook niet voor de hand dat er heel veel kosten gemaakt moeten worden. (.. ) dan kan een goede advocaat in, weet ik wat, 8 tot 10 bladzijden (voor zover nodig) uitleggen waarom dat zo is. Ik heb het als advocaat zelf nog wel meegemaakt dat ik een verweer instelde en dat voor zo' n laag bedrag kon doen, dat de proceskostenveroordeling nog meer was dan dat ik zelf in rekening hoefde te brengen als advocaat. (..) In een serieuze zaak red je het daarmee eigenlijk nooit. In een echt kansloze zaak kun je dat als verwerende partij wel redden. En hoeft dat dus ook geen kostenprobleem te zijn.'14

Al met al is het evident kansloze proces een gedraging die een gemengd beeld oproept. Volgens de geïnterviewden komen ze voor, maar over de frequentie verschilt men van mening en ook is de grens met ' gewone' afgewezen vorderingen lastig te bepalen.

Kansloze stellingen en verweren (9x)

‘ We hebben hier een advocaat, die loopt al heel lang mee. Die is heel fanatiek. Komt echt op voor zijn cliënten. Die weet ook waar die over praat. Maar die maakt een mix van kansrijke en kansloze stellingen. (..) Dat betekent toch dat je er wat mee moet doen.'15

Bovenstaande beschrijving van het 'met hagel schieten' illustreert de kansloze stellingen en verweren waarvan de meeste rechters zeggen dat die veel voorkomen. Vooral de respondenten van rechtbanken en hoven zien dit als veel voorkomend gedrag: 8 van de 12 zetten dit in de top 3. Bij kanton heeft slechts 1 van de 6 respondenten dit punt in de top 3 gezet. Een kantonrechter met eerdere ervaring bij de handelssector van de rechtbank vertelt dat het bij kanton een minder groot probleem is. Daar eindigen meer zaken in verstek en bij de zaken op tegenspraak spelen niet zo' n grote belangen, dus wordt daar niet zo veel tijd in de processtukken gestoken.16 Een andere kantonrechter vertelt dat één kansloos verweer wel vaak naar voren komt, namelijk: ' Ik heb het geld niet' . Dat is echter niet zo verstorend als het met hagel schieten dat bij de hoven en rechtbanken veel voorkomt.

‘ Ja, dat is wel aan de orde van de dag, dat aan de vordering heel veel gronden worden gegeven, waarvan een heel aantal evident onjuist is of kansloos is. Deze manier van procederen zie je bij een bepaald soort advocaten waarbij de gedachte is: laat ik maar zoveel mogelijk aanvoeren. Gaan ze in het wetboek zitten bladeren, en elke grond die maar enigszins plausibel voorkomt, die ga ik dan maar noemen. (.. ) Dat levert veel werk op. Ook voor de gedaagde om daar op in te gaan en duidelijk te maken waarom dat niet opgaat. Voor de rechter, omdat die al die punten langs moet lopen en daar antwoord op moet geven. En hetzelfde komt voor bij verweren. Er is een hele waslijst van verweren die er met de haren bijgesleept zijn.'17

Een rechter vertelt dat het voor de wederpartij gevaarlijk is om niet op al die punten te reageren, ook al zijn de stellingen warrig, omdat rechters soms stellingen gaan uitleggen zoals ze bedoeld zouden kunnen zijn en die vervolgens als niet weersproken komen vast te staan.18

Het probleem lijkt veroorzaakt te worden doordat op het aanvoeren van kansloze stellingen en verweren geen sanctie staat; met een beetje geluk wordt het zelfs beloond.

‘ Als het je overkomen is als advocaat dat een verweer dat je kansloos leek wordt gehonoreerd en het verweer dat jij het meest kansrijk acht wordt verworpen, dan was je dus heel blij dat je het andere verweer toch ook gepresenteerd had, dan ga je daar vanzelf wel mee verder.'19

‘ En misschien moet ik daarbij zeggen dat rechters niet onfeilbaar zijn, dus het zal best eens gebeurd zijn dat iemand ook met een argument waar die zelf weinig vertrouwen in had, toch succes had. Dat kan ik me ook nog herinneren uit mijn praktijk dat ik zelf advocaat was, dat ik ook wel eens een zaak gewonnen heb met een argument over schuldeisersverzuim, waarvan ik zelf dacht: daar zit helemaal niks in. Dat klinkt aantrekkelijk, maar het klopt eigenlijk niet. Dat stimuleert je wel om te denken: ik voer het allemaal aan, want het is in het belang van mijn cliënt om die zaak te winnen.' 20

Er is dus wel enig begrip voor de advocaten die dit doen, maar anderzijds is ook een aantal rechters van mening dat het een bepaald soort advocaten met gebrekkige kwaliteit is die deze manier van procederen het meest toepast.

Kortom, kansloze stellingen en verweren worden als een probleem gezien, met name bij de rechtbanken en hoven. Bij kanton iets minder, vanwege de kleinere belangen in die zaken. Het probleem is dat op deze wijze van procederen geen sanctie staat, maar het soms juist lonend is om te gokken op een onverwachte positieve beslissing van de rechter.

Overdreven hoge vordering (2x)

Alle respondenten zien wel dat te hoge vorderingen voorkomen, maar een groot deel zegt daar geen last van te hebben en het dus niet onnodig kostenverhogend en/of vertragend procesgedrag te vinden. Een aantal rechters ziet het belang wel dat partijen hebben om hoog in te steken: een fijn onderhandelingsuitgangspunt, vooral als de gedaagde in de uitgangssituatie niets wil betalen.

‘Er is een bepaalde manier van procederen (..): dat is de tactiek van de vlucht naar voren. Een debiteur wordt aangesproken tot betaling. Hij wil niet betalen. Dan gaat die maar een reconventionele vordering instellen die veel hoger is. ' Dat zal hem dan wel afschrikken.' Of dat is dan het wisselgeld waardoor je toch onder die betalingsverplichting uitkomt. Dat soort gedrag zie ik wel. Dat wil zeggen: ik zie dat het vaak gebeurt en daarvan denk ik inderdaad vaak dat het met die achtergrond gebeurt. En dat kun je natuurlijk ook niet altijd vaststellen. Wat je wel kunt zien is dat als je het dan uitprocedeert en tot een eindvonnis komt, dat van zo' n vordering vaak niets over-blijft.'21

Anderen zien dit wel als vertragend en vooral de griffierechten verhogend, met name als de gedaagde al een aanbod tot betaling heeft gedaan en het eindvonnis dat bedrag niet of nauwelijks overstijgt, terwijl de vordering veel hoger was. Daar verbinden zij ook kostenconsequenties aan, waarop wordt teruggekomen in § 5.4.1. Enkele rechters noemen ook voorbeelden waarbij de hoge vorderingen daadwerkelijk onnodig verstorend werken. Zo kan onnodig de competentiegrens worden doorbroken, waardoor de lagere kosten van de kantonrechter niet van toepassing zijn en gedaagde verplicht een advocaat moet inschakelen.22 Twee rechters ergeren zich ook aan ' Amerikaanse bedragen' die soms aan smartengeld worden gevorderd.23 Echte overlast is echter uitzonderlijk, zoals in onderstaand voorbeeld waarin iemand het proces meer wilde gebruiken om te ' straffen' dan om schadevergoeding te verkrijgen:

‘ En die waren dan uiteindelijk niet in hotel A terechtgekomen, wat in de aanbieding stond, maar in het naastgelegen hotel B, want hotel A bleek vol. (.. ) En dan zie je dus dat iemand uit een soort motieven die uiteindelijk niks met de zaak zelf te maken hebben, (.. ) een procedure optuigt waar begin noch eind aan zit. Processtukken van 50 bladzijden lang en een verzoek om een rogatoire commissie in <buitenland> aan te stellen die daar dan moest onderzoeken of hotel A nou daadwerkelijk al vol was en, erger nog, eigenlijk al vol was toen de reis geboekt werd en de verkoper in Nederland dat eigenlijk al wist. Dat is dus iemand, die is dan helemaal niet meer te stuiten, omdat het gewoon zijn hobbyproject is geworden. (..) Die zaak komt niet eens boven de

appelgrens bij de kantonrechter uit. (.. ) En die zaak werd gewoon heel principieel ingestoken, met allerlei verklaringen voor recht en eindeloos onderzoek inderdaad, door allerlei getuigen horen, ook in <dat buitenland>, en er moest een deskundige benoemd worden die een soort parlementaire enquête naar de hele reiswereld moest gaan doen om uit te zoeken hoe wijdverbreid deze misstand was. Nou ja, dat zijn natuurlijk uitzonderlijke gevallen, maar dat komt wel eens voor, dat mensen het idee hebben dat er een hoog principe is wat rechtvaardigt dat er allerlei enorme dingen moeten gebeuren. (..) Kosten die zich helemaal niet verhouden tot wat er daadwerkelijk ooit aan schadevergoeding uitgekeerd zou kunnen worden in die zaak. En dat raakt dan dus wel ook aan de rand van het misbruik van procesrecht. Dan wordt het procesrecht ingezet voor een ander doel dan voor het geldend maken van die vordering tot schadevergoeding.'

Te hoge vorderingen komen dus wel voor, maar de grens tussen 'overdreven hoog' en acceptabel in het kader van de onderhandelingspositie is lastig te bepalen. Bovendien leidt het maar in enkele gevallen echt tot nodeloze vertraging en/of kosten.

Overbodig of prematuur proces (1x)

Omdat bij deze term niet bij iedere rechter direct een belletje ging rinkelen, zijn in de meeste interviews door mij twee voorbeelden gegeven die aan de proef-interviews in Breda of de literatuur zijn ontleend. Bij het premature proces is gewezen op het 'rauwelijks dagvaarden', dus de ander in rechte betrekken zonder enige aanmaning of vooraankondiging. Als voorbeeld van een overbodig proces is het onnodig splitsen van vorderingen (dus meerdere malen dagvaarden) genoemd.

De respondenten van de hoven zien dit gedrag nauwelijks voorkomen, met als reden dat het 'blijft steken in de zeef van de eerste aanleg'24 Bij de rechtbanken en kantonrechters is de tendens dat het wel eens voorkomt, maar niet vaak. Alleen twee kantonrechters zeggen dat het (relatief) vaak voorkomt in de incassopraktijk dat de vorderingen onnodig worden opgesplitst.

‘ Ja, die zie je heel vaak in de incassopraktijk. Bijvoorbeeld de ziektekostenverzekeraars. Iemand betaalt zijn premie niet. Dan wordt de incassoprocedure bij deurwaarder A opgestart voor 6 maandtermijnen. Terwijl de procedure nog loopt, gaan ze een nieuwe procedure voor de vervolgtermijnen doen bij deurwaarder B. Dus dan krijg je een opeenhoping van proceskosten die dan verhaald moeten worden op mensen die dat toch al niet zo makkelijk betalen. Want ze betalen in de regel niet voor niets hun premie niet.'25

Enkele rechters werpen voorbeelden op waarbij getwist kan worden over de overbodigheid. Is het dagvaarden van een partij die duidelijk geen verhaal biedt overbodig?26 En als een gedaagde partij in de preprocessuele fase een betalingsregeling aanbiedt, maar de eiser wil diezelfde betalingsregeling per se in een vonnis hebben (omwille van de executoriale titel)?27 Wat als de vordering meteen is betaald na dagvaarding en eiser doorprocedeert voor de proceskosten?28 Wat als partijen een mediationbeding hebben en één van hen stapt toch meteen naar de rechter?29 Ten slotte: wat als er al een ander proces gaande is over een kwestie (met prejudiciële vragen eventueel) en over diezelfde kwestie worden allerlei nieuwe zaken aanhangig gemaakt?30

Rauwelijks dagvaarden komt voor, maar het lijkt erop dat het vaker als verweer wordt gevoerd ('nooit een aanmaning ontvangen!') dan dat het echt zo is. Brieven worden ook wel eens naar het verkeerde adres verzonden.31 Anderszins premature processen worden door een enkeling nader toegelicht.

‘Je ziet wel eens gevallen waarin men zich tot de rechter wendt op een moment dat daar eigenlijk nog niets is wat je aan hem voor zou kunnen leggen. Of dat er nog afgewacht moet worden of er benadeling in enig belang dreigt, dat het nodig maakt om te gaan procederen. Dat komt met zekere regelmaat voor.'32

Kortom, deze categorie komt bij de hoven vrijwel nooit voor, terwijl dit verstorende gedrag bij de lagere instanties zo nu en dan voorkomt. Als het voorkomt, dan gebeurt het in veel verschillende varianten, waarbij in sommige gevallen de overbodigheid te betwisten valt.

Late stellingen en feiten (11x)

Deze categorie staat bovenaan in de top 3 en is daarin bovendien door alle 6 de kantonrechters genoemd.

‘Volgende bolletje komt heel vaak voor: late stellingen en feiten. Het proces begint zich pas te ontwikkelen na de conclusie van antwoord. Dan missen ze vaak een feitelijke ronde hè. Dan krijg je vaak repliek, dupliek, tenzij er gecompareerd wordt. Bij dupliek worden dan de producties overgelegd en dan mag de ander een akte uitlating producties doen. Dan weten ze dat ze het niet mogen en dan doen ze het toch. Die ander ook weer. Als je niet oppast, dan blijven ze elkaar bestoken met producties en uitlatingen.'33

Hoewel het bij alle instanties als vaak voorkomend wordt genoemd, verschilt de problematiek bij het hof met die van de lagere instanties. Kantonrechters noemen vooral de summiere dagvaardingen en conclusies van antwoord van repeat players, waardoor relevante feiten pas laat aan bod komen. Dan is een extra schriftelijke ronde nodig. Komt men op de comparitie met nieuwe feiten, dan volstaat soms een korte schorsing of een kleine uitloop en is de overlast beperkt.34 Bij het hof speelt meer dat partijen het echt nog over een andere boeg willen gaan gooien dan bij de eerste instantie en soms doen ze dat zelfs pas als het hoger beroep al een tijdje loopt. Dat kan wegens strijd met de goede procesorde worden geweigerd.

‘ Ja, dat komt natuurlijk voor, in zo' n stadium van het geding, dat er nieuwe feiten naar voren worden gebracht. Dat je daar gewoon geen acht meer op kunt slaan, omdat dat anders in strijd is met de goede procesorde.' 35

‘ Soms is er in eerste aanleg niet goed geprocedeerd en is dat voor de betreffende partij/ advocaat pas aan het licht gekomen in het vonnis, omdat daarin pas de vinger op de zere plek is gelegd. Het procesrecht werkt zo dat het hoger beroep er mede toe kan dienen om fouten en verzuimen in eerste aanleg te herstellen, dus dat gebeurt ook. Daar is niks mis mee. Dat is één van de functies van het hoger beroep, dus daar kun je geen bezwaar tegen maken. Het is wel zo dat de Hoge Raad (..) dit jaar daar in hoger beroep nog wel de rem op gezet heeft door te zeggen: als je iets wil, dat geldt voor echte eisvermeerdering of -verandering, maar ook bij in feite het aanvoeren van nieuwe gronden of verweren, dan moet dat in je eerste stuk in hoger beroep. Dus in memorie van grieven of memorie van antwoord. (..) Niet nog eens daarna bij akte, niet bij pleidooi, niet nadat in hoger beroep nog getuigen zijn gehoord. Natuurlijk met allerlei uitzonderingen. Maar de hoofdregel is door de Hoge Raad in die arresten nog wat strenger geformuleerd dan in het verleden bestond: namelijk dat het in hoger beroep echt meteen moet. Ik denk dat dat een logische beslissing is. Die heel goed past in het stelsel wat we hebben, namelijk dat je wel het roer om mag gooien in hoger beroep, maar dat je dat dan meteen moet doen.' 36

Toch weigert men dergelijke late koerswijzigingen in hoger beroep niet altijd, mede omdat het hoger beroep de laatste feitelijke instantie is en feitelijke misslagen daarna niet meer kunnen worden gecorrigeerd.

‘ Nee, want er zit ook een lijn in de jurisprudentie van: probeer nou wel het werkelijke geschil te beslissen. Dat is ook wel echt een belang van partijen. Als je dus ziet dat het allemaal veroorzaakt is door ruis op de lijn en je nu eindelijk eens een keer die betrokkene zelf ziet en hoort over hoe het nu gegaan is, dan zijn er ook gevallen waarin je denkt: we moeten nu toch door op de echte werkelijkheid en een beetje terzijde laten wat er tot nu toe behandeld is. En dan heb je wel vertraging in je procedure. PS: In dat geval vindt u het de vertraging dan wel waard? Ja, dat is dan de afweging tussen een snel proces (een uitspraak binnen afzienbare termijn) en aan de andere kant het belang

dat die uitspraak moet gaan over hoe het in het echt gebeurd is. Dat is wel een afweging waar wij regelmatig voor staan in hoger beroep.' 37

Bij lagere instanties komt een dergelijke afweging soms ook voor: twee rechters noemen de bindende eindbeslissing, waarna vervolgens een nieuw feit boven water komt of een stelling wordt ingenomen die tegen die beslissing ingaat.38 Op dat punt is de Hoge Raad recentelijk juist soepeler geworden: lagere rechters mogen (en moeten) nu eerder terugkomen op eindbeslissingen dan voorheen.39

Enkele rechters vertellen dat de late stellingen en feiten nu minder voorkomen dan vroeger. Dat komt door het herziene procesrecht dat meer weigeringsgronden biedt40 en/of door een bepaalde oudere garde advocaten die als tactiek had om de kaarten op de borst te houden, die nu inmiddels met pensioen is.41

Late stellingen en feiten vormen dus reële overlast, zowel door de matige invulling van de substantiëringsplicht in eerste instantie als door koerswijzigingen na bindende eindbeslissingen en in hoger beroep. Omdat het weigeren daarvan omwille van de waarheidsvinding niet altijd wenselijk is, leidt deze gedraging tot nodeloze vertraging en kosten.

Laat inbrengen van bewijsstukken (9x)

Ook deze gedraging wordt vaak in de top 3 genoemd, 8 van de 9 keer door een rechter die ook de late stellingen en feiten in de top 3 heeft gezet. Dat is niet vreemd, want veel rechters geven aan dat tussen het laat inbrengen van bewijsstukken en het laat innemen van stellingen en feitelijke grondslagen veel overlap zit. De meeste rechters antwoorden dan ook ' Ja, dat komt ook vaak voor' of 'Zelfde verhaal'.

‘ Laat inbrengen van bewijsstukken. Dat valt voor mij onder wat we net noemden. Nog op het laatste moment aktes, of rekeningen, of betalingsbewijzen opsturen. Dat zijn ook allemaal bewijsstukken.'42

Alleen in hoger beroep is het beeld wat diverser. Twee respondenten vertellen dat in eerste aanleg het leeuwendeel al wel op tafel is gekomen, dus dat laat in hoger beroep niet vaak meer iets nieuws wordt ingebracht.43 Volgens de vier anderen komt het wel voor; volgens één van hen zelfs in een kwart van de zaken.

Enkele rechters vinden late bewijsstukken die ter zitting pas worden ingebracht meestal niet zo' n probleem, omdat een korte leespauze dan volstaat. Alleen lijvige stukken worden volgens hen geweigerd.

Late verandering of vermeerdering van eis (3x)

Rechters zien vaak veranderingen of vermeerderingen van eis langskomen, veelal ook vrij laat in de procedure, maar de meeste daarvan zijn ofwel niet onnodig, ofwel ze krijgen de kans niet om tot vertraging te leiden. Bij geschillen over duurovereenkomsten zijn vermeerderingen van eis juist nodig, want als een nieuwe betalingstermijn verstrijkt, dan is het efficiënter om in de bestaande procedure de eis te vermeerderen, dan om een nieuwe procedure te beginnen.

‘ En, ja zelfs soms als helemaal afgeconcludeerd is, dat er nog eisvermeerderingen komen. (.. ) Kijk, bij duurovereenkomsten zoals huurovereenkomsten heb je natuurlijk iedere keer dat er niet betaald wordt (..) een vermeerdering van de eis. Maar er zijn ook situaties waarin men zich voortdurend op het verweer aanpast.'44

In de gevallen waar de eis onnodig laat wordt vermeerderd of gewijzigd hebben de meeste rechters naar eigen zeggen geen moeite om in dat geval de vermeerdering of wijziging te weigeren. Ook dan is er dus geen onnodige verstoring. Sommige rechters zijn wat soepeler met toelaten, mede omdat zij partijen niet een nieuwe procedure of appel in willen jagen. Vergelijk het subtiele verschil in onderstaande uitspraken:

‘ Maar ook daar geldt weer dat je als rechter heel erg voor de afweging zit: wat doe ik nou? Want het is natuurlijk ook heel onbevredigend datje zou zeggen: 'Ik weiger een vermeerdering van eis' , want dan dwing je partijen eigenlijk om een nieuwe procedure aanhangig te maken en dan is ook de vraag: wie bewijs je daar een dienst mee? Want ja, dan ga je partijen nog veel meer op kosten jagen. Je kan maar beter zeggen: ' Nou ja, dan maar toch toestaan die vermeerdering van eis.' En daar mag de andere partij dan ook op reageren. Alle handelingen die dan daaruit vloeien en alle extra kosten die tel ik niet mee in de proceskostenveroordeling of die laat ik voor rekening van de eisende partij, want door zijn toedoen is dus die procedure vertraagd. (.. ) En dan denk ik als je zou zeggen ' Ik sta die vermeerdering van eis niet toe' , en hij gaat opnieuw procederen, en stel dat de gedaagde opnieuw ongelijk zou krijgen, dan krijgt die gedaagde het dubbel en dwars voor zijn kiezen natuurlijk, met de proceskosten.'45

‘ Dan laat ik het niet toe. Als het in strijd is met de goede procesorde, dus als de ander in zijn verdediging wordt geschaad, dan laat ik het niet meer toe. PS: En bent u dan niet bang dat het dan alsnog in hoger beroep allemaal opnieuw moet? (..) -Nou, laat ik het omdraaien. Je vindt niet alles goed, omdat je bang bent dat ze het anders in appel alsnog gaan bewerkstelligen. Zo is het niet. Aan de andere kant is het zo dat je wel altijd probeert om een zaak in eerste aanleg zodanig af te doen dat het dan ook

maximaal behandeld is. Dat probeer je ook wel. Maar als iemand zonder aanwijsbare reden op het allerlaatste komt met een eiswijziging waarvan echt niet goed verklaarbaar is waarom hij dat niet eerder heeft kunnen doen, nou.. (..) Dan gaat hij dat in appel maar doen.'46

Bij het hof beginnen 5 van de 6 respondenten over de 'in beginsel strakke leer' en/ of het arrest HR Willemse/NOM47 waarin die leer geformuleerd is, inhoudende dat veranderingen of vermeerderingen van eis grieven zijn en in beginsel in de memorie van grieven moeten worden geformuleerd. Gebeurt dit later, dan worden deze in beginsel geweigerd. Dit maakt dat late veranderingen of vermeerderingen van eis in appel nu veel makkelijker te weigeren zijn dan voorheen en daardoor nu voor minder overlast zorgen dan vroeger, enkele uitzonderingen daargelaten.

Al met al krijgen de late veranderingen of vermeerderingen van eis meestal niet de kans om voor nodeloze vertraging en/of kosten te zorgen, met name bij het hof niet meer. Sommige rechters willen ze echter niet te snel weigeren, omdat dat voor onnodige nieuwe procedures zou zorgen en dat tot nog meer overlast leidt.

Onvoorbereid, ondeugdelijk vertegenwoordigd of niet verschijnen ter zitting (9x)

Van deze drie vormen van verstorend zittingsgedrag roept het niet verschijnen ter zitting de meeste herkenning op. Dit wordt echter door de meeste rechters niet als erg verstorend gezien, omdat de meerderheid van hen dan geen nieuwe zitting plant, maar gewoon vonnis wijst. Alleen als de afwezige partij afzegt met een goede reden, is men coulant.

‘ Niet verschijnen ter zitting gebeurt met een zekere regelmaat. Maar dat leidt eigenlijk niet zo vaak tot vertraging. Want als er niet een goed excuus is voor de verhindering, dan zijn we gewoon erg geneigd om met de partij die wel verschenen is te compareren, proces-verbaal te maken en vonnis te wijzen. En dan laat de uitkomst van het vonnis zich wel raden. PS: Dus het wordt zelden aangehouden, dat er een nieuwe zitting komt? -Dat doen we niet vaak, alleen als er een goede reden is. Dan moet je denken aan dat er een miscommunicatie is geweest of iets dergelijks. Dan zullen we dat honoreren en doen we het een keer opnieuw.'48

Bij kanton lijkt de frequentie van het niet verschijnen het hoogst te zijn. Met name gedaagden in persoon komen regelmatig zonder bericht niet opdagen. Bij het hof komt het volgens de meeste geïnterviewden maar weinig voor dat een partij niet verschijnt.

Op het punt 'ondeugdelijk vertegenwoordigd' gaan niet alle respondenten in. Van degenen die er wel op ingaan komt het volgens sommige rechters wel eens voor, volgens anderen vormt het eigenlijk nooit een probleem. Sommige rechters noemen het geval dat ter zitting een partij verschijnt die niet statutair bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen en ook niet anderszins gevolmachtigd is. Anderen noemen gevallen waarin niet in formele zin sprake is van ondeugdelijke vertegenwoordiging, maar in de zin dat de aanwezige advocaat en/of vertegenwoordiger niet mag onderhandelen of schikken. Beide vormen werken verstorend, maar lijken niet veel voor te komen of in totaal voor veel overlast te zorgen.

Dat een partij/advocaat onvoorbereid is, komt volgens de meeste rechters wel regelmatig voor. Drie kantonrechters zeggen dat echter niet zo erg te vinden, omdat de zaken bij kanton meestal niet ingewikkeld zijn of, zoals één rechter zegt, omdat ze daar gebruik van kunnen maken bij het schikken:

‘ Dat komt echt voor bij deurwaarderkantoren of advocaten. Er zijn natuurlijk ook zaken die een belang hebben, wat het eigenlijk niet waard maakt om je er heel grondig in te verdiepen (..). En dan wil het wel eens gebeuren dat partijen, de gemachtigden met name, niet goed zijn voorbereid. Dat stel ik dan ook vast en dan maak ik daar misbruik van door te zeggen 'Ga nou maar regelen, want dit leidt helemaal tot niks'. (..) Dan ben ik een beetje de niet boze, maar verdrietige papa, die zegt: ' Kom jongens, hier kan ik niet mee verder. Dit wordt helemaal niks, dan moet je weer terugkomen en het kost allemaal veel te veel geld en wat is nou het belang helemaal? En ga nou maar regelen.' En dat doen ze dan. PS: Dus u ziet dat wel als iets verstorend, maar u geeft er een andere wending aan? -Ja, eigenlijk vind ik het vaak een ' blessing in disguise' . Want dan kun je er wel wat mee doen.'49

Andere rechters vinden het wel verstorend. Zo zegt een van hen dat schikken juist lastiger is, wanneer bepaalde informatie ontbreekt doordat aanwezigen slecht voorbereid zijn.50 Over de partijen zelf wordt overigens nauwelijks geklaagd: het zijn met name de advocaten die soms slecht zijn voorbereid, evenals medewerkers die namens grote bedrijven worden gestuurd en zelf te weinig kennis van het geschil hebben.

‘ Dat hebben we wel eens. Het heeft zich één keer voorgedaan dat een advocaat, die las een stuk voor, een pleitnota die kennelijk door zijn cliënt was voorbereid. En die zelf volgens mij geen flauw idee had wat die aan het voordragen was. <lacht> Voor ons was het hele verhaal daarmee ook niet helder. Dus het komt voor dat er wat dat betreft heel slecht geprocedeerd wordt. Of advocaten die misschien tegen hun cliënt zeggen: 'Het is een kansloze zaak, ik wil er geen tijd aan besteden, maar als jij de pleitnota voorbereidt, dan wil ik hem wel voordragen.'

PS En kost het u dan extra tijd om alsnog te achterhalen waar het om gaat en/of houdt u de zitting aan? Of leidt het dan vooral tot materiële consequenties? -Het kost dan wel tijd om daar achter te komen, wat er precies bedoeld wordt, maar we hebben dat verder niet afgestraft.'51

Van deze drie vormen van ' zittingsgedrag' komen het onvoorbereid en niet verschijnen als verstorender naar voren dan het ondeugdelijk vertegenwoordigd verschijnen. Toch verschillen ook over die eerste twee varianten de meningen. Onvoorbereid en niet verschijnen ziet de meerderheid wel regelmatig gebeuren (maar niet iedereen), maar over de mate waarin beide vormen verstorend zijn, is men het onderling niet helemaal eens. Toch is het totaaleffect van deze gedragingen dermate groot dat 9 rechters, verspreid over alle instanties, dit punt in de top 3 hebben gezet.

Evident onterecht weigeren om bewijsstukken over te leggen (0x)

' Dat heb ik nog nooit meegemaakt' 52 en ' Ik ken eigenlijk alleen maar voorbeelden uit de jurisprudentie, niet uit de eigen praktijk'53 zijn twee reacties die het totaalbeeld van deze gedraging goed illustreren. Het komt zelden voor. En als het voorkomt, dan heeft het materiële consequenties en werkt het verder niet vertragend, doordat stellingen niet worden bewezen of het anderszins negatief wordt meegewogen in de bewijslevering. Geconcludeerd kan worden dat de overlast van dit gedrag in termen van vertraging en kosten nihil is.

Fishing expedition (1x)

Op de vraag of fishing expeditions voorkomen, worden veel verschillende antwoorden gegeven, variërend van ' zelden' en ' wel eens' tot ' vaak' .Detop3 wordt echter slechts eenmaal gehaald. Geïnterviewden bij de rechtbanken lijken het meer tegen te komen dan hun collega's bij kanton en de hoven. Over het algemeen denken de rechters vaker dat verstorende fishing expeditions voorkomen om uit te vissen of er een mogelijke claim in zit, dan dat het gebeurt om bedrijfsgevoelige informatie te verkrijgen. Opvallend is ook dat de ene rechter meteen denkt aan de voorlopige getuigenverhoren, terwijl de ander vooral denkt aan het opvragen van stukken en het leggen van bewijsbeslagen.

‘ Dat zie je toch wel meer nu ook met die 1019a Rv, die bewijsbeslagen. (.. ) Gecombineerd dan met een 843a-kort geding. Daar wijzen we zo' n bewijsbeslag soms ook wel eens af. Meestal kom je er pas echt achter dat het op niks gestoeld is als het een kort geding wordt en dan word je in zo' n beslagrekest van alles wijsgemaakt. En dan komt er een beetje verweer in een kort geding, kan een opheffingskortgeding zijn, en dan blijkt dat de vordering helemaal niet deugt en dat het een fishing expedition is geweest.' 54

‘ Fishing expedition, dat heb je alleen met voorlopige getuigenverhoren, die vind ik vaak ontzettend vervelend. Dat zal ik maar eerlijk zeggen. Dan moet je acht getuigen gaan horen en het gaat helemaal nergens naartoe en dan zijn er vaak mensen die van

niets weten en die weten niet eens of er überhaupt een zaak uit voortkomt. Dat zou wat mij betreft afgeschaft moeten worden.' 55

Waar bij andere gedragingen van de lijst vaak wordt gezegd dat ze minder voorkomen dan vroeger, vanwege het strengere procesrecht sinds de herziening, zeggen sommige respondenten over de fishing expedition dat die de laatste tijd steeds vaker voorkomen. Dat geldt met name voor IE-zaken en bewijsbeslagen in het algemeen, waarin de 'discovery'-mogelijkheden voor partijen verruimd zijn.

Qua voorlopige getuigenverhoren komt vooral naar voren dat rechters weinig regiemogelijkheden hebben om een getuigenverhoor af te wijzen.

‘ En je ziet: het grappige is, om me even te beperken tot het voorlopige getuigenverhoor, dat de mogelijkheden om het verzoek tot een voorlopig getuigenbewijs af te wijzen, die zijn veel beperkter dan de mogelijkheden om in het kader van de bodemprocedure zelf een aanbod van getuigenbewijs te passeren.' 56

Alleen wanneer het verzoek te ongerichte vragen bevat en het feitencomplex onvoldoende is omschreven in het verzoek, kan een rechter soms een fishing expedition voorkomen. De wederpartij weet dat overigens ook:

‘(..) dat is natuurlijk ook bijna het standaardverweer in dat soort procedures. Want zo'n verweerder, als die zich een beetje heeft voorbereid, die weet natuurlijk ook dat je als rechter maar een beperkt aantal middelen hebt om dat verzoek niet te honoreren.'57

Kortom, de fishing expedition komt niet erg veel voor, maar de meerderheid van de rechters ziet het wel van tijd tot tijd gebeuren bij voorlopige getuigenverhoren en/of verzoeken om stukken op te vragen en bewijsbeslagen te leggen. Een aantal rechters ziet een stijgende trend, wat ook te maken lijkt te hebben met het feit dat zij weinig regiemogelijkheden hebben om dit verstorende gedrag vooraf te voorkomen.

Overbodige processuele verrichtingen (6x)

Bij deze categorie is meestal aan de respondenten uitgelegd dat het een ' restcategorie' betreft, bestaande uit onder meer nodeloze aktes en incidenten. De meeste rechters zien (pogingen tot) overbodige verrichtingen plaatsvinden, maar vinden het juist bij deze categorie moeilijk om te bepalen wanneer zo' n verrichting voorzienbaar onnodig het proces vertraagt of de kosten verhoogt.

‘ Ja, maar alweer, dat gaat ervan uit dat ik kan beoordelen dat het voor de partij die de akte neemt volstrekt helder zou moeten zijn dat het niet kan bijdragen aan een behoorlijke afwikkeling van de procedure. Dat komt toch eigenlijk haast niet voor,

zou ik bijna zeggen. (.. ) Ik kan me er in ieder geval geen enkel voorbeeld van voor de geest halen. Dat het voor mij evident is dat het voor die partijen evident had moeten zijn, als u mij vat. Er zijn natuurlijk een hoop akten waarvan ik denk, nou ik word er niks wijzer van, maar dat zegt zo weinig' 58

Toch zijn er ook rechters, met name raadsheren bij de hoven, die van deze overbodige verrichtingen overlast ervaren. Van de 6 respondenten die deze gedraging in de top 3 hebben gezet, zijn er 4 van de gerechtshoven.

Als voorbeelden van overbodige verrichtingen worden ook nog genoemd: onnodig depot van (omvangrijke) stukken ter griffie,59 een 843a-verzoek doen om uitstel te krijgen voor het formuleren van grieven,60 inhoudsloze conclusies na enquête61 en niets toevoegende pleidooien.62

Al met al is dit een gemiddelde categorie, met zowel rechters die het nauwelijks zien gebeuren als rechters die het in de top 3 plaatsen. Die diversiteit ligt waarschijnlijk in het feit dat het een wat vager geformuleerde restcategorie betreft, met gedragingen waarvan het soms lastig te zeggen is of een partij gewoon gebruik maakt van een legitiem middel of dat er kennelijk sprake is van zand in de raderen van het proces gooien. Het zwaartepunt van de overlast lijkt hier bij de gerechtshoven te liggen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.