HR, 07-10-2016, nr. 15/02208

Art. 8 EVRM en de gedwongen ontruiming van een woning

Ofschoon de cassatiemiddelen hoofdzakelijk betrekking hebben op de uitleg die het hof aan stellingen van partijen in de gedingstukken heeft gegeven, lijkt een korte schets van het juridisch kader mij op zijn plaats. Art. 8 lid 1 EVRM beschermt onder meer de woning. Het begrip ‘woning’ in deze verdragsbepaling wordt opgevat in een ruime betekenis: als de plaats waar iemand feitelijk woont. Voor de vaststelling of sprake is van inmenging in het ‘huisrecht’, d.w.z. in het privéleven binnen de woning (zoals bijvoorbeeld bij een huiszoeking), is mede van belang, maar niet doorslaggevend of de bewoner de woning rechtmatig bewoont. Zo kan bijvoorbeeld sprake zijn van bescherming van de woning na het verlopen van het huurcontract of in gevallen waarin een woonwagen illegaal een standplaats heeft ingenomen10.. Het tweede lid van art. 8 EVRM bepaalt in welke gevallen en onder welke voorwaarden een inmenging mogelijk is. Tot die voorwaarden behoort de vraag of – en, zo ja, in hoeverre − de inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is voor één of meer van de in het tweede lid genoemde doeleinden. Dit is de proportionaliteitstoets die in de gedingstukken wordt bedoeld.

Art. 551a van het Wetboek van Strafvordering biedt een wettelijke grondslag voor een ontruiming in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht (de ‘strafrechtelijke’ ontruiming). In een arrest van 28 oktober 2011 heeft de Hoge Raad bevestigd dat ook krakers zich op hun ‘huisrecht’ kunnen beroepen indien zij in de woning wonen11.. In dat arrest (rov. 3.5.7) verwierp de Hoge Raad de opvatting van de Staat dat de in art. 8 lid 2 EVRM voorgeschreven concrete proportionaliteitstoets achterwege kan blijven omdat die afweging reeds op voorhand is gemaakt doordat de wetgever in art. 551a Sv het belang van de eigenaar van het pand heeft laten prevaleren. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

“Weliswaar zal het doorgaans zo zijn dat in het concrete geval het belang van de eigenaar het zwaarst zal wegen, maar niet kan worden uitgesloten dat gelet op de zeer ernstige inbreuk op het huisrecht en de onomkeerbare gevolgen van een ontruiming, het belang van de kraker in het concrete geval, bijvoorbeeld voor een beperkte tijd, toch zwaarder weegt. Aan de omstandigheid dat het verblijf wederrechtelijk is, kan dus niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een kraker geen verdedigbare klacht kan hebben over (dreigende) schending van zijn huisrecht.”

In de onderhavige zaak heeft zowel de voorzieningenrechter (rov. 4.3 Rb) als het hof (rov. 3.7) de maatstaf uit het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 tot uitgangspunt genomen.

Opvang van uitgeprocedeerde asielzoekers

Indien onherroepelijk afwijzend is beslist op de aanvraag van een verblijfsvergunning, rust in de regel op de vreemdeling (de ‘uitgeprocedeerde asielzoeker’) een verplichting om het land te verlaten. De rechtspraak uit de periode vóór de Koppelingswet laat ik hier onbesproken12.. De Koppelingswet (Stb. 1998/203), waarvan de hoofdregel thans is neergelegd in art. 10 lid 1 Vreemdelingenwet 2000, brengt mee dat de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft, geen aanspraak kan maken op toekenning van verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen bij wege van een beschikking van een bestuursorgaan. Zo eindigt ook de aanspraak op opvang door het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA) en op verblijf in een asielzoekerscentrum of andere locatie. Het letterlijk op straat zetten van uitgeprocedeerde asielzoekers, die daarna zijn aangewezen op een zwervend leven zonder reguliere middelen van bestaan zolang zij feitelijk niet uitgezet kunnen worden – al dan niet: als gevolg van een gebrek aan medewerking van hun kant −, stuit op bezwaren van maatschappelijke, humanitaire en juridische aard. De discussie over dit onderwerp heeft zich aanvankelijk toegespitst op de (verdragsrechtelijke) noodzaak tot bescherming van kwetsbare personen, zoals zieken of kinderen, en tot bescherming van dakloze vreemdelingen tegen misbruik, zoals mensenhandel e.d. Het tweede lid van art. 10 Vreemdelingenwet 2000 bepaalt dat van het eerste lid kan worden afgeweken indien de aanspraak betrekking heeft op het onderwijs, de verlening van medisch noodzakelijke zorg, de voorkoming van inbreuken op de volksgezondheid of de rechtsbijstand aan de vreemdeling. In HR 21 september 201213.was de vraag aan de orde of de Staat gehouden was de opvang van een moeder met haar minderjarige kinderen voort te zetten. In die zaak stond vast dat dat de moeder en de kinderen geen rechtmatig verblijf (meer) hadden in Nederland, dat zij verplicht waren om terug te keren naar het land van herkomst en dat uitzetting door de moeder was tegengewerkt. De Hoge Raad overwoog onder meer:

“Op de Staat rust de verplichting te waken voor de rechten en belangen van minderjarigen die zich op zijn grondgebied bevinden, ook waar het gaat om minderjarige vreemdelingen zonder geldige verblijfstitel, mede omdat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor gedragingen van hun familieleden. Dit vindt steun in de rechtspraak van het EHRM, de aan de Opvangrichtlijn en de Terugkeerrichtlijn ten grondslag liggende beginselen en het op grond van het ESH ingenomen standpunt van het ECSR en Comité van Ministers (…).” (rov. 3.7.2)

De Hoge Raad ging verder in op de gronden waarop en de mate waarin gezinnen met minderjarige kinderen aanspraak kunnen doen gelden op een opvang en andere voorzieningen. Het Verdrag inzake de rechten van het kind speelt daarbij een rol. Na deze uitspraak van de Hoge Raad zijn voor de opvang van (gezinnen met) minderjarige uitgeprocedeerde asielzoekers zgn. ‘gezinslokaties’ ingericht.

In de onderhavige zaak kan worden aangenomen dat eisers niet behoren tot een van de categorieën van ‘kwetsbare personen’ die extra bescherming behoeven wegens medische of andere bijzondere factoren (zie rov. 3.9, in cassatie op dit punt onbestreden). Langs verschillende wegen wordt getracht ook voor vreemdelingen die niet behoren tot een verdragsrechtelijk beschermde categorie van ‘kwetsbare personen’, erkenning te krijgen voor een aanspraak op onderdak, onderscheidenlijk voor een aanspraak op leefgeld dan wel levensonderhoud in natura. In de bestuursrechtspraak gaat het dan veelal om de vraag of een voorziening moet worden verstrekt door de gemeente op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) of door het Rijk op grond van verdragsbepalingen over sociale grondrechten.

In art. 13 van het Europees Sociaal Handvest hebben de bij dit verdrag aangesloten Staten zich tot het volgende verplicht:

“With a view to ensuring the effective exercise of the right to social and medical assistance, the Parties undertake:

1. to ensure that any person who is without adequate resources and who is unable to secure such resources either by his own efforts or from other sources, in particular by benefits under a social security scheme, be granted adequate assistance, and, in case of sickness, the care necessitated by his condition;

2. to ensure that persons receiving such assistance shall not, for that reason, suffer from a diminution of their political or social rights;

3. to provide that everyone may receive by appropriate public or private services such advice and personal help as may be required to prevent, to remove, or to alleviate personal or family want;

4. to apply the provisions referred to in paragraphs 1, 2 and 3 of this article on an equal footing with their nationals to nationals of other Parties lawfully within their territories, in accordance with their obligations under the European Convention on Social and Medical Assistance, signed at Paris on 11 December 1953.”

Het vierde lid heeft de vraag opgeroepen of bij de toekenning van bijstand, maatschappelijke opvang of andere voorzieningen van overheidswege onderscheid mag worden gemaakt tussen vreemdelingen die wel en vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven. Art. 31 lid 2 ESH bepaalt in het bijzonder over daklozen:

With a view to ensuring the effective exercise of the right to housing, the Parties undertake to take measures designed:

1. (…)

2. to prevent and reduce homelessness with a view to its gradual elimination;

3. (…)”

Het Aanvullend Protocol bij het Europees Sociaal Handvest14.regelt het toezicht op de naleving van dit verdrag. Dit protocol biedt een mogelijkheid tot het collectief indienen van een klacht. Het onderzoek van klachten over niet-naleving van dit verdrag is opgedragen aan een Comité van onafhankelijke deskundigen, het ECSR. De positie van dit comité is geregeld in art. 5 – 9 van het Protocol. Art. 8 bepaalt dat het Comité van deskundigen een rapport opstelt waarin het, onder meer, zijn conclusie presenteert aan het Comité van Ministers van de bij het verdrag aangesloten Staten. Art. 9 voegt hieraan toe dat het Comité van Ministers op grond van dat rapport een resolutie aanneemt. Indien het Comité van deskundigen van oordeel is dat het Handvest niet in toereikende mate is toegepast, neemt het Comité van Ministers met een gekwalificeerde meerderheid van stemmen een aanbeveling aan, gericht aan de betrokken verdragsstaat. Deze verdragsstaat dient in zijn eerstvolgende rapportage aan het Comité van Ministers informatie te verschaffen over de maatregelen die hij heeft getroffen om aan de aanbeveling van het Comité van Ministers te voldoen (art. 10 Protocol).

Op 1 juli 2014 oordeelde het Comité van onafhankelijke deskundigen (ECSR) dat Nederland in strijd handelt met art. 13 lid 4 en art. 31 lid 2 ESH door opvang te weigeren aan vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven15.. Het ECSR constateerde:

“that the scope of the Charter is broader and requires that necessary emergency social assistance be granted also to those who do not, or no longer, fulfil the criteria of entitlement to assistance specified in the above instruments, that is, also to migrants staying in the territory of the States Parties in an irregular manner, for instance pursuant to their expulsion. The Charter requires that emergency social assistance be granted without any conditions to nationals of those States Parties to the Charter who are not Member States of the Union. The Committee equally considers that the provision of emergency assistance cannot be made conditional upon the willingness of the persons concerned to cooperate in the organisation of their own expulsion.

(…)

(…) the persons concerned by the current complaint undenialy find themselves at risk of serious irreparable harm to their life and human dignity when being excluded from access to shelter, food and clothing, … that access to food, water as well as to such basic amenities as a safe place to sleep and clothes fulfilling the minimum requirements for survival in the prevailing wheather conditions are necessary for the basic subsistence of an human being.”16.

Nadat het Comité van deskundigen dit rapport had uitgebracht, heeft het Comité van Ministers op 15 april 2015 een aanbeveling aan de Nederlandse regering uitgebracht. Hierin stond dat ‘the persons concerned by the complaint undeniably find themselves at risk of serious irrepairable harm to their lifes and human dignity when excluded from access to shelter, food and clothing. Pursuant to established case law under the reporting procedure, access to food, water, as well as to such basic amenities as a safe place to sleep and clothes fulfilling the minimum requirements for survival in the prevailing weatherconditions are necessary for the basic subsistence of any human being.’ Het Comité van Ministers deed aan Nederland de aanbeveling om te rapporteren over de ontwikkelingen op het gebied van opvang van onrechtmatig verblijvende vreemdelingen.17.

De Nederlandse regering heeft op 22 april 2015 in een brief aan de Tweede Kamer als haar standpunt te kennen gegeven dat de reikwijdte van het ESH niet mag worden uitgebreid tot illegaal in ons land verblijvende personen18.. Dit standpunt houdt verband met hetgeen in art. 1 lid 1 van Bijlage I bij het herziene Europees Handvest is bepaald19.. Omdat diverse gemeenten doende waren opvangplaatsen voor uitgeprocedeerde asielzoekers in te richten en aldus een botsing dreigde tussen het beleid van de Rijksoverheid en dat van die gemeentebesturen, was in 2007 een bestuursakkoord gesloten. Dit is in 2015 hernieuwd en hield onder meer in, dat de gemeentelijke opvangcentra voor vreemdelingen die onrechtmatig in Nederland verblijven worden gesloten, waartegenover staat dat door het Rijk bekostigde centra, de zgn. vrijheidsbeperkende locatie (VBL) in Ter Apel en elders, worden opengesteld voor vreemdelingen die onrechtmatig in Nederland verblijven, maar dan wel voor beperkte tijd en onder de voorwaarde dat zij meewerken aan terugkeer naar hun land van herkomst. Vervolgens heeft de discussie zich gericht op de vraag (i) of gemeenten op grond van genoemd discriminatieverbod in het ESH (dan wel andere verdragsbepalingen) verplicht zijn aan een uitgeprocedeerde asielzoeker ondersteuning te verstrekken op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning zonder de aanvrager door te verwijzen naar de opvangmogelijkheid van Rijkswege in Ter Apel en elders en (ii) op de vraag of de Rijksoverheid op grond van genoemd discriminatieverbod in het ESH en/of art. 31 lid 2 ESH of andere verdragsrechtelijke bepalingen verplicht is tot (voortgezette) opvang met bijbehorende voorzieningen), althans aan het aanbieden van zulke opvang de voorwaarde mag verbinden van medewerking van de vreemdeling aan zijn terugkeer naar het land van herkomst.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft overwogen dat de artikelen 13 lid 4 en 31 lid 2 ESH niet ‘een ieder verbindend’ zijn in de zin van art. 94 Grondwet en zich niet lenen voor rechtstreekse toepassing. Wel beschouwt de ABRvS de uitleg die het ESCR aan deze verdragsbepalingen heeft gegeven als gezaghebbend bij de uitleg van het ESH door de nationale rechter20..

In dezelfde geest overwoog de Centrale Raad van Beroep:

“ (…) ‘het feit dat deze bepalingen zich niet lenen voor rechtstreekse toepassing door de rechter laat onverlet dat de verdragsluitende partijen gehouden zijn de in deze bepalingen vervatte verplichtingen na te komen (…). De beslissingen van het ESH zijn gezaghebbend. Zowel aan de bepalingen van het ESH als aan deze beslissingen van het ESCR over de uitleg van het ESH kan interpretatieve waarde toekomen bij de uitleg van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.’21.

Ook beschikkingen van een bestuursorgaan over buitenwettelijke voorzieningen die van gemeentewege beleidsmatig worden verstrekt zijn voorwerp van procedures bij de bestuursrechter geweest. In een uitspraak van 29 juni 2016 overwoog de ABRvS onder meer22.:

“Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 24 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:722, moet een niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling die geen aanspraak heeft op verstrekkingen vanwege het Centraal Orgaan opvang asielzoekers en meent toch aanspraak te hebben op voorzieningen, waaronder onderdak, zich wenden tot de staatssecretaris. De staatssecretaris biedt die vreemdelingen onderdak in een vrijheidsbeperkende locatie (VBL), onder de voorwaarde dat zij meewerken aan hun vertrek uit Nederland, en met dien verstande dat het onderdak gepaard zal gaan met de oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel krachtens artikel 56, eerste lid, van de Vw 2000. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 26 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3415, kan de staatssecretaris in het licht van de artikelen 3 en 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, 13, aanhef en vierde lid, en 31, aanhef en tweede lid, van het Europees Sociaal Handvest en de beslissing van het Europees Comité voor Sociale Rechten van 1 juli in zaak nr. 90/2013 (…) in beginsel met dat aanbod volstaan.”

Middel I is niet gericht tegen een speciale overweging, maar klaagt in het algemeen dat het hof tot een vernietiging van de beslissing van de voorzieningenrechter heeft besloten op andere gronden dan die, welke de Staat in hoger beroep als grief had aangevoerd. Deze klacht valt in feite uiteen in drie onderdelen. Het eerste onderdeel houdt in dat uit het bestreden arrest niet blijkt of het hof de standpunten die de Staat als grief naar voren had gebracht onderschrijft. De toelichting op deze klacht onderscheidt: (a) het argument van de Staat dat, anders dan eisers hadden aangevoerd, de voorgenomen ontruiming van de garage niet inhumaan zou zijn; (b) het argument van de Staat dat in het vonnis van de voorzieningenrechter een discrepantie bestaat tussen de vaststelling dat de situatie van eisers ‘uitzichtloos’ is en, anderzijds, de beslissing om de ontruiming voor een beperkte tijd te verbieden; (c) het argument van de Staat dat de door eisers aangevoerde ‘winterse omstandigheden’ geen geldige reden zijn om de voorgenomen ontruiming te verbieden.

Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. De uitleg van de gedingstukken, waaronder de grieven, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst; hoogstens op begrijpelijkheid van het daarover gegeven oordeel23.. Het hof heeft, kennelijk en niet onbegrijpelijk, de grieven van de Staat in die zin opgevat dat de Staat de beslissing van de voorzieningenrechter om de voorgenomen ontruiming te verbieden voor een korte periode, tot 1 mei 2015, dus het resultaat van de afweging van de voorzieningenrechter, aan het oordeel van de appelrechter heeft willen voorleggen onder handhaving van de in eerste aanleg reeds door de Staat aangevoerde verweren. Daarenboven heeft de Staat in hoger beroep nog enkele aanvullende argumenten tegen toewijzing van de vordering aangevoerd. Het hof heeft een afweging gemaakt tussen enerzijds het belang van de eigenaar (de gemeente) om over de garage te beschikken en anderzijds het belang van eisers bij behoud van hun feitelijke woonruimte in dit gebouw, zo volgt uit rov. 3.4. In de redenering van het hof was de grief van de Staat gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de proportionaliteit van de inbreuk op het in art. 8 EVRM neergelegde ‘huisrecht’. Zo hebben eisers (geïntimeerden) de grief ook opgevat blijkens hun memorie van antwoord24.. In dit licht dient ook de door de Staat gegeven toelichting op zijn grief, inhoudende dat bij de beoordeling van de proportionaliteit van de inbreuk niet voorbij kan worden gegaan aan de rechtspraak van de bestuursrechter, te worden gezien. Het hof heeft, in rov. 3.8 en 3.9, uiteengezet waarop de aanspraak van eisers op opvang berust. Onder verwijzing naar een uitspraak van de bestuursrechter (Vzr. CRvB 17 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4178) heeft het hof geoordeeld dat de bed-bad-broodvoorziening die de gemeente aanbiedt, voldoet aan hetgeen nodig is voor de meest elementaire levensbehoeften van eisers.

Het tweede onderdeel van middel I klaagt – voor zover het hof de stelling van de Staat dat de bestuursrechter de bestaande bed-bad-broodvoorziening heeft aangemerkt als voldoende, beschouwt als een nadere uitwerking/onderbouwing van de klacht van de Staat dat de voorzieningenrechter de voorgenomen ontruiming ten onrechte heeft aangemerkt als inhumaan − dat oordeel onjuist is. Volgens de klacht is de door eisers verzochte en in het kader van art. 8 lid 2 EVRM noodzakelijke proportionaliteitstoetsing door de burgerlijke rechter een andere dan die, welke nodig is bij de beoordeling door de bestuursrechter van een aanspraak op (opvang)voorzieningen.

Op zichzelf is juist, dat het in de procedure bij de bestuursrechter om een ander soort toetsing gaat: de toetsing van een bepaald besluit van een bestuursorgaan. Dit neemt niet weg, dat bij de toetsing die de burgerlijke rechter moet verrichten – zoals gezegd heeft het hof in rov. 3.7 de maatstaf uit HR 28 oktober 2011 tot uitgangspunt genomen – de rechter mede van belang kan achten of de gevolgen van een eventuele ontruiming van het gebouw geheel of ten dele kunnen worden verholpen door het aanbieden van een alternatieve vorm van opvang. Volgens het hof behoeft die alternatieve vorm van opvang niet te voldoen aan dezelfde (kwaliteits)eisen als de woonruimte die eisers feitelijk ter beschikking staat in de gekraakte garage: volgens het hof is al voldoende dat de alternatieve vorm van opvang tegemoet komt aan de meest elementaire levensbehoeften. Volgens het hof, onder verwijzing naar een uitspraak van de bestuursrechter, moet de bestaande Bed-bad-brood-voorziening in Amsterdam toereikend worden geacht om in de meest elementaire levensbehoeften te voorzien. Het uiteindelijke oordeel dat de ontruiming niet inhumaan is, sluit in zich het oordeel dat (het verwijzen van een vreemdeling naar het alternatief van) de Bed-bad-broodvoorziening niet in strijd is met de menselijke waardigheid. Om deze redenen leidt deze klacht over de wijze van toetsen niet tot cassatie. Het derde onderdeel van middel I bouwt hierop voort en faalt om dezelfde reden.

Middel II is gericht tegen het oordeel in rov. 3.9 dat het belang van eisers moet wijken voor de gerechtvaardigde wens van de eigenaar (de gemeente) om over zijn eigendom te beschikken: in dit geval ten behoeve van een renovatie van de buurt. Het eerste onderdeel van middel II klaagt dat het hof ten onrechte voorbijgaat aan de devolutieve werking van het appel. Met deze klacht wordt kennelijk bedoeld dat het hof, toen het de grief van de Staat gegrond had bevonden en opnieuw recht deed, alle stellingen die eisers in eerste of in tweede aanleg aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd in zijn oordeel had moeten betrekken. Nu de claim van eisers dat de aangekondigde ontruiming een disproportionele inbreuk maakt op hun ‘huisrecht’, niet slechts berustte op hun aanspraak op een overheidsvoorziening die verder strekt dan het aanbod van de Staat of de gemeente, maar op ‘een breed scala aan argumenten’, biedt de overweging van het hof volgens het middelonderdeel onvoldoende grond voor afwijzing van deze claim25..

Met de Staat ben ik van mening dat deze klacht niet voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan de formulering van een cassatiemiddel stelt. Het middel spreekt van ‘een breed scala aan argumenten’. Dat maakt voor de lezer, dus ook voor de wederpartij, niet duidelijk aan wélk argument (c.q. aan welke door eisers gestelde feiten en omstandigheden) het hof voorbij zou zijn gegaan. Indien eisers hier het oog hebben op de omstandigheden die zij in eerste aanleg nader hadden aangevoerd26., zoals de stelling dat de gemeente hen niet alleen gedurende de nacht (zoals gebruikelijk bij de opvang van daklozen), maar ook overdag onderdak en opvang behoort aan te bieden, alsmede een plek voor de bezittingen die eisers inmiddels hebben vergaard, zou de klacht evenmin opgaan. Het hof heeft zich uitdrukkelijk rekenschap gegeven van het feit dat de (als alternatief genoemde) Bed-bad-broodvoorziening in Amsterdam eisers minder te bieden heeft dan het onderkomen dat zij in de gekraakte en te ontruimen garage hebben gevonden. Niettemin is het hof in het kader van de belangenafweging van oordeel dat van eisers mag worden gevergd dat zij daarmee genoegen nemen. Het hof noemt in rov. 3.9 de situatie van eisers ‘schrijnend’. De gronden waarop het hof tot zijn afwijzend oordeel is gekomen, berusten, naar de kern genomen, op het volgende:

- dat aan art. 8 EVRM geen aanspraak kan worden ontleend om door de Staat te worden voorzien van huisvesting in algemene zin, hetgeen eisers onderkennen. Inzet van hun vordering is slechts, voor beperkte tijd, een ordelijke overgang van de garage naar adequate opvang door de overheid (rov. 3.8);

- dat eisers niet behoren tot de categorie van personen die kwetsbaar zijn als gevolg van medische of andere bijzondere factoren;

- dat de bed-bad-broodvoorziening in beginsel onvoorwaardelijk is opengesteld voor eisers;

- dat van de bed-bad-broodvoorziening redelijkerwijs kan worden gezegd dat deze voorziening tegemoet komt aan de meest elementaire levensbehoeften van personen als eisers;

- dat, vanuit het oogpunt van gelijke behandeling, het wenselijk is aan te sluiten bij het oordeel van de bestuursrechter in het kader van een aanvraag Wmo door personen die min of meer in dezelfde omstandigheden verkeren als eisers (rov. 3.9).

Uit deze motivering volgt ook wat de reden is, waarom het hof zich niet heeft laten overtuigen door het beroep dat eisers hadden gedaan op ‘winterse omstandigheden’.

Het tweede onderdeel van middel II klaagt over een ‘tweedeling’, die het hof zou hebben gemaakt door de voorgeschreven (en in rov. 3.7 bedoelde) proportionaliteitstoets los te maken van de feiten en omstandigheden die eisers aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Naast hetgeen in de alinea hiervoor al ter sprake kwam, heeft het hof overwogen dat in het licht van art. 8 EVRM door eisers geen omstandigheden zijn aangevoerd die maken dat de inbreuk op hun woning (‘huisrecht’) disproportioneel is. Daaruit volgt dat het hof alle door eisers naar voren gebrachte omstandigheden heeft meegewogen, maar te licht heeft bevonden.

Het derde onderdeel van middel II klaagt dat het hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan aan de feiten en omstandigheden die eisers in eerste en tweede aanleg naar voren hadden gebracht met het oog op de uit te voeren proportionaliteitstoets27..

Met verweerder in cassatie28.ben ik van mening dat het merendeel van de op die plaatsen in de gedingstukken aangevoerde omstandigheden rechtstreeks te relateren zijn aan de positie van vreemdelingen op wie de rechtsplicht rust om het grondgebied van Nederland te verlaten. Het hof mocht uitgaan van de formele rechtskracht van de beslissingen die ten aanzien van eisers zijn genomen op grond van de Vreemdelingenwet 2000. In het kader van de in rov. 3.7 bedoelde afweging heeft het hof kennelijk voor ogen gehad dat het belang van eisers bij het behoud van hun huidige onderkomen niet prevaleert boven dat van de eigenaar van het gekraakte gebouw in die zin dat zij langere tijd in dat gebouw zouden kunnen blijven wonen: inzet van dit kort geding is een verbod voor een beperkte tijd, dus uitstel van de aangekondigde ontruiming, ten einde een ordelijke overgang mogelijk te maken. Dat verklaart waarom de motivering is gericht op de beschikbaarheid van alternatieve vormen van onderdak. Zoals gezegd (alinea 3.7 hiervoor) heeft het hof de overige door eisers aangevoerde omstandigheden te licht bevonden. Van de overige omstandigheden behoeft hier alleen nog bespreking het reeds in eerste aanleg door eisers aangevoerde argument dat het belang van de eigenaar (de gemeente) bij ontruiming minder zwaar behoort te wegen dan het belang van eisers omdat, kort gezegd, bij de buurtrenovatie op deze plaats slechts een grasveld is gepland. Dit argument is door de voorzieningenrechter uitdrukkelijk onder ogen gezien en verworpen (rov. 4.4 Rb). In de eerste drie zinnen van rov. 3.9 ligt besloten dat het hof zich daarmee heeft verenigd. Het debat in appel noopte het hof niet tot een verder gaande motivering.

Het vierde onderdeel van middel II vat de voorgaande klachten samen en herhaalt de klacht over het miskennen van de devolutieve werking van het appel. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft de maatstaf, geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, gehanteerd en alle relevante door eisers aangevoerde omstandigheden meegewogen. Van miskenning van de devolutieve werking is dan ook geen sprake.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Zaaknr: 15/0220

8 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 04 december 2015

Conclusie inzake:

1. [betrokkene 1]

2. [betrokkene 2]

3. M.A.R. Schuckink Kool

tegen

de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden

Het gaat in deze verzetprocedure op de voet van art. 29 lid 1 Wet griffierecht in burgerlijke zaken om de vraag of de griffier van de Hoge Raad ontheffing van de betaling van het griffierecht in cassatie dient te verlenen naar aanleiding van een beroep op betalingsonmacht (eisers in cassatie onder 1 en 2 zijn uitgeprocedeerde asielzoekers zonder inkomen of vermogen) op grond van het fundamentele recht op toegang tot de rechter zoals beschermd in artikel 6 EVRM.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 De gemeente Amsterdam is eigenaresse van de parkeergarage aan de Kralenbeek 100 te Amsterdam Zuidoost (hierna: de Vluchtgarage). Deze parkeergarage is in het verleden voor een deel heringericht voor gebruik als winkels en kantoren. Eén van deze kantoren is op 13 december 2013 gekraakt door onder meer eisers in cassatie onder 1 en 2 (hierna: [betrokkene] c.s.).

1.2 [betrokkene] c.s. maken deel uit van de groep uitgeprocedeerde asielzoekers die zich ‘We Are Here’ noemt.

1.3 Op 10 februari en 17 oktober 2014 heeft de gemeente Amsterdam aangifte gedaan van huisvredebreuk. In het proces-verbaal van aangifte van 17 oktober 2014 staat voor zover thans van belang, het volgende:

“Op 13 december 2013 kreeg ik van een medewerker het bericht dat een aantal personen een pand dat wij voor de gemeente Amsterdam in beheer hebben was binnengedrongen. Het betreft hier het pand Kralenbeek 100 in Amsterdam zuidoost[.] Van oudsher waren de ruimtes in gebruik als winkel of kantoorruimte. (…) Ik heb op 10 februari 2014 (…) aangifte gedaan van dit voorval (…). Ik zou graag een aanvullende aangifte willen doen van bovengenoemd feit. Dit in verband met het feit dat ik een nauwkeurige omschrijving wil geven van het plan tot slopen van Kralenbeek 100 te Amsterdam zuid-oost. (…) Ik kan u verklaren dat op 01 december 2014 de sleutel van Kralenbeek, waaronder Kralenbeek 100a tot en met 100z, aan de nog te selecteren aannemer, overhandigd zal worden. Dit zijn op dit moment 5 concrete aannemers, welke de sloop kunnen realiseren en waarvan een de opdracht zal krijgen. De heringebruikname zal bestaan uit de verbetering van de K- buurt, door de sloop van dit gebouw. Het gebouw heeft thans een negatieve uitstraling op de buurt. De instandhouding van dit normaalgesproken vrijwel leegstaande gebouw, heeft een kostenplaatje van ongeveer 30.000 euro per jaar. (…)”

1.4 In twee beslissingen van het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) van 1 juli 2014 (gepubliceerd op 10 novembér 2014) inzake Conference of European Churches (CEC) v. the Netherlands (No. 90/2013) en European Federation of National Organisations working with the homeless (FEANTSA) v. the Netherlands (No. 86/2012) heeft het ECSR geconcludeerd dat het onthouden van voedsel, water, onderdak en kleding aan niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen een schending is van de rechten zoals deze zijn beschermd in de artikelen 13, vierde lid, en 31 van het Europees Sociaal Handvest.

1.5 Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van de burgemeester van Amsterdam van 3 december 2014 (productie 10 van de Staat), gericht aan de leden van de gemeenteraad van Amsterdam. In de brief staat onder meer:

“Bij de begrotingsbehandeling 2015 is op 5 november jl. een bijna raadsbrede motie aangenomen waarin het College van Burgemeester en Wethouders wordt verzocht om, bij wijze van overbrugging tot het kabinet met een reactie op de uitspraak van de ECSR komt een Bed Bad Brood-voorziening in te richten. Hiermee wordt een humanitaire ondergrens gewaarborgd aan personen zonder verblijfsstatus. (...) Middels deze brief informeert het College u (...) over de invulling van de BBB- voorziening (...)

De tijdelijke basisvoorziening wordt ingericht voor de duur van 3 maanden. Het gaat om een laagdrempelige vorm van nachtopvang die 7 dagen per week is geopend vanaf het einde van de middag tot de volgende ochtend. Toegang geschiedt nadat personen zich hebben gemeld bij een elders gesitueerde inschrijfbalie, alwaar zij een toegangspas naar een BBB-locatie krijgen. Bezoekers die gebruik willen maken van de BBB- voorziening krijgen een avondmaaltijd, de mogelijkheid om te douchen, een bed en de volgende ochtend ontbijt. Er wordt niet voorzien in dagbesteding (...).”

1.6 De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep heeft in twee uitspraken van 17 december 2014 een ordemaatregel getroffen voor de opvang van uitgeprocedeerde asielzoekers in Amsterdam. Op grond van deze uitspraken moet de gemeente Amsterdam hen nachtopvang, een douche, ontbijt en een avondmaaltijd bieden. De voorzieningenrechter heeft dit besloten omdat hij niet uitsluit dat de twee hiervoor onder 1.4 genoemde beslissingen van het ECSR van 1 juli 2014 van invloed kunnen zijn op de inhoud van het Nederlandse opvangrecht. De ordemaatregel dat de gemeente Amsterdam sobere opvang moet bieden geldt tijdelijk en loopt door tot twee maanden nadat het Comité van Ministers van de Raad van Europa standpunt heeft ingenomen over de beslissingen van het ECSR.

1.7 Bij brief van 13 januari 2015, gericht aan ‘allen die wonen of vertoeven in het pand: Kralenbeek 100’, heeft de Officier van Justitie van het Arrondissementsparket te Amsterdam aangekondigd dat al degenen die thans wonen of vertoeven in het pand zijn aangemerkt als verdachten van overtreding van (een van de) artikel(en) 138, 138a en/of 139 van het Wetboek van Strafrecht en dat het voornemen bestaat het pand te ontruimen, binnen acht weken na dagtekening, derhalve vóór 11 maart 2015.

1.8 Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van de gemeente Amsterdam verklaard dat de betreffende BBB-voorziening inmiddels is verlengd tot 1 oktober 2015, welke mogelijkheid reeds was voorzien in de hiervoor onder 1.5 genoemde brief van de burgemeester van Amsterdam van 3 december 2014.

1.9 Bij inleidende dagvaarding van 20 januari 2015 hebben [betrokkene] c.s. de Staat gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam en daarbij gevorderd dat de Staat en via hem de Officier van Justitie van Amsterdam wordt verboden om op strafrechtelijke gronden tot ontruiming van de garage aan de Kralenbeek 100 te Amsterdam Zuidoost over te gaan, daaronder begrepen het verlenen van medewerking aan overhandiging van het pand aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens [betrokkene] c.s. gedurende hun afwezigheid, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans dat de voorzieningenrechter een zodanige beslissing neemt als hij in goede justitie meent te behoren, met veroordeling van de Staat in de proceskosten3..

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.10 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 februari 2015 de Staat, uitvoerbaar bij voorraad, verboden om tot 1 mei 2015 op strafrechtelijke gronden tot ontruiming van de Kralenbeek 100 te Amsterdam Zuidoost over te gaan. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.11 De Staat is, onder aanvoering van één grief, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.

[betrokkene] c.s. hebben de grief bestreden4..

Partijen hebben hun zaak vervolgens ter zitting van het hof op 17 maart 2015 doen bepleiten.

1.12 Het hof heeft bij arrest van 31 maart 2015 het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [betrokkene] c.s. alsnog afgewezen. Het hof heeft voorts [betrokkene] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties veroordeeld en deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.13 [betrokkene] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig5.cassatieberoep ingesteld.

1.14 Vervolgens heeft mr. Schuckink Kool bij brief van 15 mei 2015 aan de civiele griffie het verzoek gedaan in deze zaak geen griffierecht te heffen.

Bij brief van 22 mei 2015 heeft de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de griffier) hierop geantwoord dat de Wet griffierecht in burgerlijke zaken (hierna: Wgbz) hem daartoe geen ruimte biedt en dat het griffierecht is vastgesteld op een bedrag van € 322,--6..

1.15 Mr. Schuckink Kool is bij e-mail van 24 mei 2015 namens [betrokkene] c.s. alsmede op eigen titel (bij voorbaat) tegen de beschikking vaststelling griffierecht in verzet gekomen op de voet van art. 29 lid 1 Wgbz.

1.16 De griffier heeft bij verweerschrift van 30 juni 2015 geconcludeerd tot referte.

Inhoud verzetschrift en verweerschrift

De conclusie strekt tot gegrondbevinding van het verzet.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G