HR, 11-11-2011, nr. 11/00653

HR, 11-11-2011, nr. 11/00653

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑11‑2011

Inhoudsindicatie

Cassatie. Wet griffierechten in burgerlijke zaken (Wgbz). Art. 4 lid 2, aanhef en onder i, Wgbz vindt ook toepassing in geval schuldenaar in hoger beroep of in cassatie opkomt tegen beslissing rechter op verzoek tot beëindiging toepassing schuldsaneringsregeling (art. 350 F.). Verwerping met toepassing art. 81 RO.

11 november 2011

Eerste Kamer

Nr. 11/00653

DV/RA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Verzoekster],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER tot cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak met het insolventienummer R 457/09 van de rechtbank Haarlem van 22 juni 2010 en 28 september 2010,

b. het arrest in de zaak 200.076.593/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 28 januari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping en niet-ontvankelijkheid van het aanvullend verzoekschrift.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Verweerster] exploiteert diverse objecten op horecagebied

en financiert in het verlengde daarvan ondernemers in deze branche. [Verzoekster] heeft met financiële steun van [verweerster] achtereenvolgens drie horecaondernemingen geëxploiteerd. [Verzoekster] is op 20 oktober 2009 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. [Verweerster] is een van haar schuldeisers.

3.2 [Verweerster] heeft op de voet van art. 350 F. verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling te beëindigen. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen.

Het hof heeft echter bij het in cassatie bestreden arrest het verzoek toegewezen.

3.3.1 [Verzoekster] heeft bij verzoekschrift, op 7 februari 2011 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad en dus tijdig, cassatieberoep ingesteld. Zij heeft op 17 maart 2011 aan de griffie van de Hoge Raad een bedrag van € 710,-- aan griffierecht betaald. Daarmee is de termijn overschreden die in art. 3 lid 4 Wet griffierechten in burgerlijke zaken (Wgbz) is voorgeschreven voor de betaling van het griffierecht dat ingevolge die wet is verschuldigd voor het indienen van een verzoekschrift.

3.3.2 Op grond van het bepaalde in art. 427b in verbinding met art. 282a lid 2 Rv. zou die termijnoverschrijding leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar beroep indien zij griffierecht verschuldigd zou zijn.

Dit laatste is echter niet het geval. Art. 4 lid 2, aanhef en onder i, Wgbz bepaalt dat geen griffierecht wordt geheven voor de indiening van een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen als bedoeld in art. 284 lid 1 F. Deze bepaling is ook in cassatie van toepassing (HR 8 juli 2011, LJN BQ3883).

Zoals de Hoge Raad in het genoemde arrest van 8 juli 2011 heeft overwogen, is de ratio van deze bepaling het bevorderen van de toegankelijkheid van de schuldsaneringsregeling door geen onnodige financiële drempels op te werpen. Gelet op deze ratio alsmede het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, moet de bepaling aldus worden uitgelegd dat zij ook toepassing vindt en dat dus geen griffierecht verschuldigd is in een geval als het onderhavige waarin de persoon op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, in hoger beroep of in cassatie opkomt tegen een beslissing van de rechter op een op de voet van art. 350 F. gedaan verzoek tot beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Evenals in het geval van het genoemde arrest van de Hoge Raad geldt ook hier dat het in de regel gaat om personen die gelet op hun schuldenlast minder financiële draagkracht hebben dan bijstandsgerechtigden, en derhalve over onvoldoende financiële draagkracht beschikken om het in hoger beroep en in cassatie verschuldigde griffierecht te betalen.

3.4 De klachten in het aanvullend verzoekschrift van [verzoekster] blijven buiten behandeling aangezien dit verzoekschrift is ingediend na afloop van de daarvoor geldende termijn van acht dagen, zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 en 9.

3.5 Voor het overige kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

Conclusie 23‑08‑2011

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

verzoekster tot cassatie

1

Bij vonnis van 28 september 2010 heeft de rechtbank Haarlem het verzoek van [verweerster] tot tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoekster] afgewezen. De rechtbank ziet geen ruimte om op haar beslissing om [verzoekster] tot de schuldsaneringsregeling toe te laten terug te komen, omdat de betalingen door [verzoekster] met het van [verweerster] geleende bedrag van € 20.000,- volgens de rechtbank al bij de toelatingszitting ter sprake zijn gekomen.

2

[Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. Het hof heeft de zaak ter zitting van 10 december 2010 behandeld. Bij arrest van 28 januari 2011 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en het verzoek tot tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoekster] alsnog toegewezen.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3

Tegen dit arrest heeft [verzoekster] tijdig1. beroep in cassatie ingesteld. Ingevolge art. 3 lid 4 van de op 1 januari 2011 in werking getreden Wet griffierechten in burgerlijke zaken (Wgbz) had betaling van het in cassatie verschuldigde griffierecht vier weken gerekend vanaf de dag na die van 7 februari 2011 moeten plaatsvinden. De overschrijving van het verschuldigde griffierecht heeft niet plaatsgevonden. Gezien de letter van de wet dient er in deze zaak griffierecht betaald te worden, aangezien het geen verzoekschrift betreft tot het van toepassing verklaren van de wettelijke schuldsaneringsregeling in de zin van art. 4 lid 2 aanhef en onder i Wgbz. De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat ook voor hoger beroep en cassatie geen griffierecht verschuldigd is door personen wier verzoekschrift is gericht op toepassing van de schuldsaneringsregeling2.. Zoals de Hoge Raad in rov. 2.4 van de beschikking van 8 juli 2011 opmerkt is de ratio van de bepaling dat geen financiële drempels opgeworpen worden bij een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling alsmede het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter. Indien de schuldsaneringsregeling tussentijds wordt beëindigd en de schuldenaar wil hiertegen opkomen, verzoekt de schuldenaar in feite om (weer) toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. Van een dergelijke schuldenaar kan m.i. dan evenmin gevergd worden dat een bedrag aan griffierechten betaald wordt. Dit is niet anders indien de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd zonder toekenning van de schone lei. Ook deze schuldenaar heeft er belang bij dat er geen financiële drempels zijn die hem de toegang tot de rechter belemmeren, als hij wil opkomen tegen de beslissing van de rechter om hem geen schone lei te geven. Gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 2011 dient [verzoekster] dan ook ontvankelijk te worden verklaard in haar beroep.

Bespreking van het cassatiemiddel

4

Het verzoekschrift bevat één middel en valt uiteen in twee onderdelen.

Het middel komt op tegen rov. 2.5 alsmede rov. 2.8 en 2.9 van het arrest van het hof in samenhang met de gegeven beslissing onder 3. Onderdeel 2.3 van het middel voert aan dat [verweerster] niet is opgekomen tegen de stelling van [verzoekster] en/of haar bewindvoerder dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verweerster] en [verzoekster] afspraken hebben gemaakt over de besteding van het bedrag van € 20.000,-. De non-afspraak zou volgens het onderdeel dan ook vaststaan, waardoor het hof het vonnis van de rechtbank had dienen te bekrachtigen.

5

Het onderdeel ziet er ten eerste aan voorbij dat [verweerster] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld dat de € 20.000,- was bestemd om schuldeisers af te lossen, waaronder Heineken3.. De stelling van [verzoekster] en/of de bewindvoerder verwoord in de brief van 5 augustus 2010 is dan ook betwist door [verweerster]. De rechtbank heeft deze stelling van [verzoekster] en/of bewindvoerder niet als vaststaand aangenomen, zodat het onderdeel om die reden al dient te falen. Bovendien wordt in hoger beroep de vraag gesteld of de rechtbank indertijd op basis van onvolledige en ondeugdelijke informatie heeft aangenomen dat [verzoekster] bij het ontstaan van haar schulden aan [verweerster] te goeder trouw is geweest. Wat de afspraak tussen partijen is geweest doet dan ook niet ter zake. [Verzoekster] dient de schulden te goeder trouw te zijn aangegaan. Volgens het hof (zie rov. 2.8) is hiervan echter geen sprake nu de € 20.000,- niet op een juiste wijze is besteed. Het onderdeel faalt dan ook.

6

De onderdelen 2.4 en 2.6 klagen dat het hof buiten de grenzen van zijn rechtsbevoegdheid is getreden door inhoudelijk te toetsen aan de goede trouw en zich niet te beperken tot de vraag of de gronden die op het moment van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de regeling al bestonden, maar later bekend zijn geworden.

7

Het hof heeft in rov. 2.5 de maatstaf geformuleerd waaraan getoetst is. Het hof stelt dan dat het conform art. 350, lid 1 en lid 3 onder f Fw moet gaan om feiten en omstandigheden die bij de behandeling van het toelatingsverzoek niet bekend waren en ten aanzien waarvan, indien de desbetreffende informatie wel bekend zou zijn geweest, achteraf kan worden geoordeeld dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zou zijn afgewezen. Volgens het onderdeel is deze maatstaf onjuist, omdat het hof had dienen te beoordelen of de feiten en omstandigheden bij de behandeling van het toelatingsverzoek al bestonden. In rov. 2.8 heeft het hof overwogen dat [verzoekster] heeft verklaard dat zij met de € 20.000,- schuldeisers heeft voldaan. De verklaringen heeft zij bij de toelatingszitting niet met bescheiden onderbouwd. Het hof heeft in rov. 2.8 overwogen dat deze bescheiden toen ook niet aanwezig waren. Dit is niet onbegrijpelijk nu de verklaringen pas in juli 2010 zijn opgesteld. Dat deze verklaringen pas later zijn opgesteld, betekent echter niet dat het hof hiervan geen kennis mocht nemen. De bescheiden onderbouwen immers enkel de verklaring van [verzoekster] bij de toelating. Bij de toelatingszitting had [verzoekster] gesteld dat ze de € 20.000,- heeft uitgegeven aan het betalen van schulden in verband met haar eerste onderneming en voor de betaling van mensen die haar hebben geholpen. Deze feiten zijn dus niet nieuw en bestonden dus al bij de toelatingszitting. Uit de verklaringen die pas later in de procedure zijn overgelegd, blijkt onder andere dat de betaling aan [betrokkene 1] geheel belangeloos is geschied. Dit is een omstandigheid die bij de toelatingszitting al bestond maar pas later bekend is geworden. Het hof heeft dan ook beoordeeld of de inhoud van de verklaringen tot een ander oordeel had geleid indien ze reeds bij de toelatingszitting bekend zouden zijn geweest. Het hof komt dan dus toe aan de goede trouw. Het oordeel van het hof dat [verzoekster] niet te goeder trouw was bij de besteding van de € 20.000,- is m.i. gezien het voorgaande niet onbegrijpelijk. De onderdelen falen dan ook.

Ontvankelijkheid aanvullen verzoekschrift

8

In het verzoekschrift tot cassatie heeft [verzoekster] een voorbehoud gemaakt het verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof. Het is vaste rechtspraak dat in geval een proces-verbaal niet al tijdens de cassatietermijn beschikbaar is, desverzocht nadien nog klachten mogen worden aangevoerd, indien en voor zover die klachten daadwerkelijk hun grondslag vinden in dit proces-verbaal en daarom niet eerder naar voren konden worden gebracht en voor zover een voorbehoud dienaangaande in het tijdig ingediende cassatieberoep is gemaakt4.. Het aanvullend verzoekschrift dient dan met bekwame spoed te worden ingediend, waarbij een termijn van veertien dagen — of zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn — na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal heeft te gelden.

9

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is op 25 februari 2011 aan partijen toegezonden5.. Nu de cassatietermijn acht dagen betreft had het aanvullend verzoekschrift van [verzoekster] uiterlijk 7 maart 2011 ingediend moeten worden. Het aanvullend verzoekschrift is echter pas op 15 maart 2011 per fax aan de Hoge Raad toegestuurd. Dit is te laat, waardoor [verzoekster] niet-ontvankelijk is ten aanzien van het aanvullend verzoekschrift.

10

Ik concludeer tot verwerping en niet-ontvankelijkheid van het aanvullend verzoekschrift.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 07‑02‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoekster], wonende te [woonplaats], ten deze de verzoekster tot cassatie, die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2517 AC 's‑Gravenhage aan de Laan van Meerdervoort nr. 33 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient.

1.

[verzoekster] kan zich niet verenigen met het arrest d.d. 28 januari 2011 door de tweede meervoudige burgerlijke kamer van het Gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummer 200.076.593/01 gewezen tussen [verzoekster] als geïntimeerde en de besloten vennootschap [verweerster] ONROEREND GOED B.V. gevestigd te [postcode] [vestigingsplaats] aan de [adres], hierna: [verweerster], als appellante. Gemelde vennootschap heeft te dezer zake domicilie gekozen te 1811 DN ALKMAAR aan de Ritsevoort nr. 2 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat mr. F.P. Klaver; het postadres luidt postbus 332, 1800 AH Alkmaar.

2.

Bij dat arrest vernietigde het hof het vonnis van de rechtbank Haarlem van 28 september 2010 waarbij het verzoek van [verweerster] tot tussentijdse beëindiging van de bij vonnis van die rechtbank van 20 oktober 2009 aan [verzoekster] verleende toelating tot de wsnp, was afgewezen. Opnieuw rechtdoende wees het hof het verzoek tot beëindiging van de wsnp ten aanzien van [verzoekster] alsnog toe.

3.

Bij eerder vonnis van die rechtbank van 20 oktober 2009 was [verzoekster] toegelaten tot de wsnp, met benoeming van mr. W.S.J. Thijs tot rechter-commissaris en van mr. S.A. van Haarlem tot bewindvoerder. Het postadres van laatstgenoemde is postbus 770, 1440 AT Purmerend. Het daartoe strekkende verzoekschrift is behandeld ter zitting van die rechtbank van 20 oktober 2009.

4.

Het van die rechtbank ontvangen proces-verbaal van die rechtbank-zitting behelst een vragenlijst en (handgeschreven) aantekeningen van de griffier. Aan die stukken valt het navolgende te ontlenen:

—

[verzoekster] heeft een totale schuldenlast van circa € 170.000,-;

—

[verzoekster] heeft ter zitting aangegeven dat zij een post ad € 60.000 mist, welk bedrag is geleend doch in depot staat bij [verweerster]; [verweerster] krijgt nog € 90.000 van haar.

—

[verzoekster] heeft successievelijk een drietal café's gerund, alle eigendom van [verweerster].

—

Met de 1e zaak ging het mis vanwege liefdesverdriet, zodat [verzoekster] daar weg moest; de zaak zelf liep goed. Op advies van [verweerster] is [verzoekster] naar [b-plaats] gegaan, en daarna na [c-plaats].

—

[verweerster] had [verzoekster] een lening voor de 1e zaak gegeven, en is nadien blijven financieren.

5.

Die rechtbank heeft [verzoekster] vervolgens toegelaten tot de wsnp. Van de zijde van [verweerster] is vervolgens een brief d.d. 19 maart 2010 naar die rechtbank gezonden van deze inhoud verkort weergegeven dat reeds het Schuldbemiddelingsbureau Sociaal.nl was aangeschreven ter zake van de bezwaren van [verweerster] tegen eventuele toelating van [verzoekster] tot de wsnp; verzocht werd die brief toe te voegen aan het dossier.

Te constateren is — zo wordt namens [verweerster] — dat dit niet is gebeurd, zodat alsnog wordt opgegeven welke bezwaren bestaan, en wordt een verzoek tot tussentijdse beëindiging gedaan.

6.

De rechtbank heeft dat verzoek op haar zitting van 8 juni 2010 mondeling behandeld. Van de zijde van [verzoekster] is bij brief van 7 juni 2010 schriftelijk gereageerd op de brief vanuit [verweerster] van 19 maart 2010. Van de zijde van [verweerster] zijn bij brief d.d. 7 juni 2010 aanvullende stukken ingezonden, en op de zitting zijn van die zijde pleitaantekeningen overgelegd. Het proces-verbaal van die zitting behoort tot de gedingstukken.

7.

Die rechtbank komt dan tot haar tussenvonnis d.d. 22 juni 2010. Zij overweegt voor zover hierna van belang:

‘(rov. 3.). (…).

Voor zover [verweerster] heeft aangevoerd dat de oorzaak van de schulden erin is gelegen dat [verzoekster] willekeurig en kort na elkaar drie horecaondernemingen heeft stopgezet,

betreft dit feiten en omstandigheden die reeds tijdens de toelatingszitting op 20 oktober 2009 aan de orde zijn gekomen en die door de rechtbank dan ook bij haar eerdere oordeel zijn betrokken. Hetzelfde geldt voor de lening van € 15.000 ten behoeve van de kermis.

Deze feiten en omstandigheden kunnen derhalve niet tot een andere beslissing leiden

[verweerster] heeft zich daarnaast echter op het standpunt gesteld dat [verzoekster] niet te goeder trouw is geweest, omdat zij financieel wanbeheer heeft gevoerd. [verweerster] heeft ter onderbouwing van deze stelling aangevoerd dat zij een bedrag van € 50.000 en later nog een bedrag van € 20.000 aan [verzoekster] heeft verstrekt, teneinde [verzoekster] in de gelegenheid te stellen haar schuldeisers af te lossen, hetgeen zij volgens [verzoekster] niet zou hebben gedaan. Ten aanzien van de lening van € 50.000 heeft [verzoekster] aangegeven dat dit een privé-lening betrof om haar woning te kunnen inrichten. Namens [verweerster] is ter zitting aangegeven dat [verzoekster] inderdaad had aangegeven dat dit een privé-lening voor de inrichting van haar woning betrof, maar dat [verweerster] ervan uitgaat dat dit geld eveneens zakelijk is gebruikt, aangezien [verzoekster] geen luxe goederen in haar woning had. [verweerster] heeft echter niets aangevoerd waaruit blijkt dat [verzoekster] de € 50.000 voor een ander doel dan de inrichting van haar woning heeft gebruikt. Dat die inrichting niet zeer luxe was, doet hieraan niet af. De rechtbank ziet hierin dan ook evenmin nieuwe feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Dit is mogelijk anders ten aanzien van de lening van € 20.000 waarover [verzoekster] en [verweerster] het eens zijn dat die zouden worden aangewend om de schuldeisers van het handgeschreven lijstje af te lossen. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat zij dat ook heeft gedaan, maar [verweerster] betwist dat en stelt dat [verzoekster] met de geleende bedragen willekeurige, bij [verweerster] onbekende, andere bestedingen heeft gedaan.

Indien zou komen vast te staan dat [verzoekster] met het geleende bedrag inderdaad willekeurige, andere bestedingen heeft gedaan, die niet als te goeder trouw zijn aan te merken, en zij het geleende bedrag niet heeft aangewend om haar schulden af te lossen, levert dit feiten en omstandigheden op die ten tijde van de toelatingszitting nog niet bij de rechtbank bekend waren. In dat geval zou de schuldsaneringsregeling op grond van artikel 350 Fw beëindigd dienen te worden.

Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank de beslissing op het verzoek van [verweerster] tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling aan te houden en [verzoekster] op te dragen — zoveel mogelijk onderbouwd met stukken — uit te laten over de vraag waaraan zij de van [verweerster] geleende € 20.000 heeft besteed. Vervolgens zal [verweerster] in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Tot slot zal ook de bewindvoerder in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren.’

, waarna die rechtbank zodanige beslissing geeft en daarbij termijnstellingen pleegt.

8.

Bij brief d.d. 5 augustus 2010 wordt een schriftelijke reactie met bijlagen van de zijde van [verzoekster] ingezonden; nadien worden op die dag nog nadere stukken ingezonden. Van de zijde van [verweerster] wordt gereageerd bij (fax-)brief van16 augustus 2010 op beide brieven. De bewindvoerder heeft vervolgens op de stellingen van [verzoekster] en [verweerster] gereageerd bij brief d.d. 26 augustus 2010. De bewindvoerder heeft de rechtbank geïnformeerd dat aan hem geen stukken zijn overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verweerster] en [verzoekster] afspraken hebben gemaakt over de besteding van het bedrag van € 20.000. Daarnaast deelt de bewindvoerder mede dat [verzoekster] evenmin administratieve bescheiden aan de bewindvoerder heeft overgelegd omtrent de besteding van het door haar van [verweerster] geleende bedrag.

9.

Bij eindvonnis d.d. 28 september 2010 wijst de rechtbank het verzoek van [verweerster] af.

Zij overweegt daartoe het navolgende:

‘Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar tussenvonnis van 22 juni 2010 dient de vraag te worden beantwoord of is komen vast te staan dat [verzoekster] met het geleende geld willekeurige, andere bestedingen heeft gedaan, die niet als te goeder trouw zijn aan te merken, en zij het geleende bedrag niet heeft aangewend om haar schulden af te lossen. Slechts indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, levert dit feiten en omstandigheden op die ten tijde van de toelatingszitting nog niet bij de rechtbank bekend waren en kan het verzoek van [verweerster] om de schuldsaneringsregeling op grond van artikel 350, derde lid onder f, Fw te beëindigen, worden toegewezen.

Blijkens de door [verzoekster] overgelegde verklaringen is het geleende bedrag van € 20.000 besteed aan het aflossen van een lening bij [betrokkene 2], bij wie ze geld had geleend voor haar onderneming, en aan de betaling van personen die werkzaamheden in haar horecagelegenheden hebben verricht, onder wie [betrokkene 3]. Uit de door de griffier bijgehouden aantekeningen van de toelatingszitting blijkt dat [verzoekster] toen ook (onder meer) heeft gezegd de geleende gelden van [verweerster] te hebben besteed aan het betalen van schulden in verband met haar eerste onderneming, café [A], en voor de betaling van mensen die haar hadden geholpen. Deze informatie is dus reeds meegenomen bij de beoordeling van de vraag of [verzoekster] kon worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Weliswaar zijn van deze betalingen slechts de verklaringen uit juli 2010 beschikbar en heeft de bewindvoerder aangegeven dat hij niet beschikt over administratieve bescheiden ten aanzien van deze schulden, maar ten tijde van de toelatingszitting heeft [verzoekster] derhalve reeds aangegeven dat zij deze betalingen heeft gedaan, zonder dat zij daarvan toen bewijs heeft overgelegd. De rechtbank heeft de verklaring van [verzoekster] destijds kennelijk voldoende geacht om [verzoekster] toe te laten.

Thans heeft [verzoekster] haar eerdere verklaringen nader onderbouwd met de ondertekende verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

Gezien het feit dat deze betalingen reeds bij de toelatingszitting ter sprake zijn gekomen, waarbij toen geen schriftelijk bewijs van [verzoekster] is gevraagd terwijl zij thans schriftelijke verklaringen van die betalingen heeft overgelegd, en anderzijds [verweerster] haar stelling dat [verzoekster] met de € 20.000 andere, willekeurige uitgaven heeft gedaan niet nader heeft onderbouwd, ziet de rechtbank thans geen ruimte om op haar eerdere beslissing terug te komen.

Gezien het vorenstaande zal de rechtbank overgaan tot afwijzing van het verzoek van [verweerster].’.

10.

Van dat eindvonnis is [verweerster] (tijdig; zie het hof-arrest) in hoger beroep gekomen. Aan dat beroepschrift waren producties gehecht. Van de zijde van [verzoekster] zijn bij brief van 8 december 2010 stukken ingezonden, bestaande uit de Afwikkeling verkoop [A], overzicht openstaande schuld inzake [B], [b-plaats] en inzake [C], [c-plaats], en de 2e pagina van een ongedateerde brief met aangehecht een kwartaaloverzicht geldlening. Van de zijde van [verweerster] is ingezonden een productielijst procesdossier eerste aanleg, met bijbehorende producties.

11.

Het hof heeft de zaak op zijn zitting van 10 december 2010 mondeling behandeld. Bij zijn thans in cassatie te bestrijden arrest d.d. 28 januari 2011 vernietigde het hof dat vonnis.

12.

[verzoekster] meent dat het hof het recht heeft geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften heeft verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

12.1.

Het gaat hier om rov. 2.5 alsmede de rov.n 2.8 en 2.9 in dit arrest, in samenhang met de vervolgens gegeven beslissing onder 3 in dit arrest. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

12.2.

[verzoekster] meent dat dit hoger beroep zich slechts kon richten tegen deze twee dragende overwegingen in het eindvonnis van de rechtbank:

—

de betalingen zijn reeds op de toelatingszitting ter sprake gekomen waarbij toen geen schriftelijk bewijs van [verzoekster] is gevraagd terwijl zij thans schriftelijke verklaringen ten bewijze van die betalingen heeft overgelegd;

—

[verweerster] heeft haar stelling dat [verzoekster] met de € 20.000 andere, willekeurige uitgaven heeft gedaan niet nader onderbouwd.

12.3.

[verzoekster] merkt op dat [verweerster] niet is opgekomen tegen de eigen stelling van [verzoekster] en/of het standpunt van de bewindvoerder jegens die rechtbank verwoord (gemelde brief, hierboven aangehaald) dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verweerster] en [verzoekster] afspraken hebben gemaakt over de besteding van het bedrag van € 20.000,-. Die non-afspraak geldt derhalve als vaststaand in cassatie. Het hof diende derhalve op reeds deze zelfstandige grond het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

12.4.

[verzoekster] merkt voorts op dat in het hoger beroep enkel aan de orde kon komen of die rechtbank terecht en op goede gronden tot haar oordelen is gekomen met betrekking tot hetgeen op de toelatingszitting is voorgevallen; een nadere of zelfstandige toetsing van de goede trouw zoals [verweerster] thans heeft trachten te bewerkstelligen is dus niet aan de orde. Het moet er immers om gaan of die rechtbank ten tijde van de toelatingszitting al op de hoogte was van de betreffende feiten en omstandigheden en dat die rechtbank daarin toen geen aanleiding heeft gezien het verzoek van [verzoekster] tot toepassing van de wsnp af te wijzen; vgl. Hof 's‑Hertogenbosch, arrest d.d. 5 juli 2010 (zaaknummer HV 200.055/852/01), kenbaar uit HR arrest 3 december 2010, zaaknummer C 10/02975. Aan de CPG (AG Timmerman) sub 2.2 vóór dat Hoge Raad-arrest valt te ontlenen dat artikel 350 lid 3 sub f Fw per 1 januari 2008 in de wet is opgenomen voor gronden die op het moment van toelating tot de regeling al bestonden, maar die pas gedurende de loop van de schuldsanering bekend worden en bij de beoordeling van een verzoek tot toelating reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen als bedoeld in art. 288 lid 1 en 2 Fw. Het moet dus gaan om gronden die op het moment van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de regeling bestaan, maar later bekend zijn geworden. (cursivering in de tekst — advocaat, onder verwijzing aldaar naar Kamerstukken II, vergaderjaar 2004 –2005, 29 942, nr. 3 p. 35). De feiten die hier, in de onderhavige zaak, tot eventuele afwijzing van de wsnp hadden moeten leiden waren dan ook reeds bij de rechtbank bekend toen die rechtbank over de toelating van [verzoekster] besliste. Een verdere of nadere (inhoudelijke) toetsing is derhalve niet toegestaan. Het hof is buiten de grenzen van zijn rechtsbevoegdheid getreden door voormelde maatstaf te negeren of te passeren en wel inhoudelijk te toetsen. Dusdoende geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans —toepassing.

12.5.

In rov. 2.5 van zijn arrest komt het hof tot een eigen, niet toegelaten invulling of duiding van (de norm vervat in) art. 350 lid sub f Fw, nu toch het hof overweegt dat ten aanzien van het verzoek van [verweerster] het hof voorop stelt dat dit verzoek slechts kan slagen indien is gebleken van feiten en omstandigheden die bij de behandeling van het toelatingsverzoek niet bekend waren en waarvan, indien de desbetreffende informatie wel bekend zou zijn geweest, achteraf kan worden geoordeeld dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zou zijn afgewezen. — met steeds mijn cursivering en benadrukking — advocaat. Art. 350 lid 3 sub f Fw duidt immers enkel de feiten en omstandigheden die reeds bestonden ten tijde van het toelatingsverzoek. De wetgever heeft geen voorziening getroffen voor het geval het niet bekende feiten betreft ten tijde van de toelating. Het is niet aan het hof deze voorziening vervolgens zelfstandig te creëren.

12.6.

In de rov. 2.8 en 2.9 van zijn arrest geeft het hof dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans —toepassing. Immers het gaat er niet om of ten tijde van de toelatingszitting er bescheiden waren die de stellingen zijdens [verzoekster] staven, maar om de omstandigheid dat die rechtbank kennelijk toen en daar geen aanleiding had [verzoekster] om schriftelijke bewijsstukken te verzoeken, en dus [verzoekster] heeft toegelaten tot de wsnp zonder toen die bewijsstukken te verlangen. Nu dat de feitelijke situatie was ten tijde van de toelating, mist aldus art. 350 lid 3 sub f Fw toepassing, 's Hofs werkwijze en oordeel zijn derhalve onjuist.

12.7.

Bijkomende aspecten zijn deze dat indien sprake is van privé-leningen, de vraag opkomt of en in hoeverre daarvan administratie moet worden bijgehouden en/of op indringende wijze verantwoording over privé-leningen kan of moet worden verlangd. In ieder geval heeft [verzoekster] nadat de rechtbank haar om bewijsstukken had verzocht, ervoor gezorgd dat handgeschreven en ondertekende verklaringen beschikbaar zijn gekomen.

12.8.

[verzoekster] werpt voorts nog op, dat er geen absolute verplichting bestaat om privé-leningen te administreren in de — zakelijke — boekhouding, en dat geleende gelden in privé ter vrije besteding staan aan de zijde van de geldlener, behoudens andersluidend beding.

12.9.

Gemelde rov.n 2.5 en 2.8 zijn dan ook gebaseerd op gronden die deze overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen. De verdere doorwerking regardeert rov. 2.9 en de vervolgens gegeven beslissing onder 3 in dit arrest.

13.

Per de datum van indiening van dit verzoekschrift tot cassatie werd niet beschikt voer het proces-verbaal van de hof-zitting van 10 december 2010, zodat uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal hiertoe aanleiding geeft.

WESHALVE [verzoekster] zich wendt tot uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemeld hof-arrest d.d. 28 januari 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gewezen te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 7 februari 2011.

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.