HR, 24-06-2022, nr. 21/00402

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.(i) Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Bank Labouchere N.V.) en [eiser] is op 23 juni 2000 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen genaamd “Capital Effect Maandbetaling” met contractnummer [001] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden (20 jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van € 11.124,-. Onderaan de overeenkomst staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP00795-Alpha Emergo B.V.”.

(ii) In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [eiser] op grond van de overeenkomst in totaal € 3.847,05 aan leasetermijnen aan Dexia heeft betaald en ten aanzien van de overeenkomst in totaal € 728,98 aan dividenden heeft ontvangen.

(iii) Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst op 6 juni 2007 een eindafrekening opgesteld. De overeenkomst heeft in een positief saldo van € 206,56 geresulteerd.

(iv) Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade. [eiser] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

(v) Bij brief van 29 mei 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [eiser] aan Dexia bericht dat [eiser] de nietigheid van de overeenkomst inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat de overeenkomst wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [eiser] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomst.

(vi) In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.

(vii) Bij brieven van 9 november 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 heeft Leaseproces namens [eiser] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

(viii) Bij brief van 14 augustus 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [eiser] verzocht antwoord te geven op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar of onaanvaardbaar zware financiële last om al dan niet in aanmerking te komen voor een schadevergoeding op grond van het hofmodel.

(ix). De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 18 november 2014 [eiser] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [eiser] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [eiser] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.

Dexia heeft in eerste aanleg, na voorwaardelijke wijziging van eis, gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst niets meer aan [eiser] is verschuldigd, althans te verklaren voor recht dat zij slechts gehouden is te voldoen een bedrag van € 1.941,68, althans hetgeen zij onder het hofmodel aan [eiser] verschuldigd is, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. [eiser] heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 20 september 2017 de vordering van Dexia toegewezen onder vermelding van hetgeen Dexia aan [eiser] dient te voldoen.

Van een tussenvonnis en van het eindvonnis heeft Dexia hoger beroep ingesteld. [eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 3 november 2020, kort gezegd, de bestreden vonnissen vernietigd en voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [eiser] gesloten effectenleaseovereenkomst met contractnummer [001] niets meer aan [eiser] verschuldigd is wanneer Dexia heeft voldaan € 1.829,24, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

In de motivering van zijn beslissing heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, onder meer beoordeeld of een correctie op het hofmodel moet plaatsvinden op de grond dat Alpha Emergo is opgetreden als orderremisier. Het hof overwoog in dit verband als volgt:

“4.16. [eiser] voert voorts aan dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder, met name het aanvraagformulier van [eiser] (productie 59 memorie van antwoord in het principaal hoger beroep), van de tussenpersoon Alpha Emergo heeft aanvaard. Alpha Emergo was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij - door de order van Alpha Emergo desondanks te aanvaarden - in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Voor zover het aanvraagformulier niet als een effectenorder kwalificeert, geldt dit in ieder geval wel voor de overeenkomst tussen Dexia en [eiser] (productie 2 inleidende dagvaarding), dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd. Het voorgaande heeft tot gevolg dat Dexia in afwijking van het hofmodel ingevolge de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW de volledige schade van [eiser] moet vergoeden, aldus nog steeds [eiser] .

4.17. De Hoge Raad heeft recent verduidelijkt hoe moet worden omgegaan met een beroep door een afnemer van Dexia op voormeld standpunt.2.Dit standpunt stelt volgens de Hoge Raad de vraag aan de orde of het insturen van het aanvraagformulier door de tussenpersoon valt te beschouwen als het doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995, voor welke activiteit destijds op grond van artikel 7 Wte 1995 een vergunningplicht gold. De Richtlijn Beleggingsdiensten uit 1993 is in 1995 geïmplementeerd in de Wte 1995. De Wte 1995 strekte niet alleen tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook (in samenhang daarmee) ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, aldus de Hoge Raad in bedoeld arrest.

4.18. Omdat het begrip ‘order’ niet is gedefinieerd in de Wte 1995 en de Richtlijn Beleggingsdiensten zoekt de Hoge Raad in deze en latere regelingen naar aanwijzingen voor de betekenis van dit begrip. Ook gaat de Hoge Raad te rade bij het arrest Khorassani/Pflanz van het HvJEU van 14 juni 2017. De Hoge Raad concludeert dat de doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, en dus dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop één of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de afnemer komen. De vraag of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst kan worden beschouwd als een ‘order’, zal door de feitenrechter moeten worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het formulier moet - al dan niet in samenhang met tussen partijen uitgewisselde gegevens - als order uitvoerbaar zijn en dus een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag, aldus nog steeds de Hoge Raad.

4.19. De Hoge Raad overweegt ten slotte dat het voorgaande niet anders wordt doordat volgens overweging 20 van de Richtlijn MiFlD onder ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in die richtlijn ook wordt verstaan ‘het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’. Ook hierbij moet het blijkens voormeld arrest van het HvJEU immers gaan om contact dat concrete transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten tot doel heeft. Nu geen aanwijzingen bestaan dat het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten een andere betekenis heeft dan in de Richtlijn MiFlD, moet het begrip ‘het doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten en het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995 evenzeer in voormelde zin worden uitgelegd, zo overweegt de Hoge Raad.

4.20. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] - mede in het licht van hetgeen Dexia hiertegen heeft ingebracht - onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat Alpha Emergo in het onderhavige geval een effectenorder heeft geplaatst. In het door Alpha Emergo (en [eiser] ) ondertekende aanvraagformulier van 15 juni 2000 worden weliswaar het soort aandelen genoemd ( "Koop voor mij een pakket aandelen Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever.”) en ook het door [eiser] "gewenst maandbedrag" van € 45,38, maar op basis van deze informatie kon geen order worden uitgevoerd. Het formulier noemt immers niet hoeveel aandelen Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever moeten worden gekocht, noch of van ieder fonds een gelijk aantal dan wel van de verschillende fondsen een verschillend aantal moet worden gekocht. Ook worden geen aankoopbedragen voor de aandelen genoemd, maar slechts het maandbedrag dat [eiser] wenst te besteden, zonder vermelding waaruit dit maandbedrag is opgebouwd (Welk deel heeft betrekking op aflossing, welk deel op rente, blijft de verhouding tussen aflossing en rente gedurende de looptijd van de overeenkomst gelijk?).

4.21. [eiser] heeft niet gewezen op tussen partijen gewisselde stukken aan de hand waarvan uit het aanvraagformulier wel een uitvoerbare order kan worden afgeleid. Hij noemt weliswaar de brochure van het product ‘Capital Effect’, maar legt onvoldoende uit hoe aan de hand hiervan een uitvoerbare order uit het aanvraagformulier kan worden afgeleid, daargelaten dat [eiser] (in de context van het door Alpha Emergo te verstrekkend adviseren) juist aanvoert deze brochure niet te hebben ontvangen. Verder doet [eiser] een beroep op (interne) stukken van Dexia (producties 29-31 overgelegd door [eiser] bij het pleidooi in hoger beroep), met name een handleiding waarin de “Administratieve Routing” bij Bank Labouchere (Dexia) na ontvangst van een aanvraagformulier wordt beschreven. Daargelaten of met behulp van deze stukken uit het aanvraagformulier kan worden afgeleid hoeveel aandelen van de genoemde fondsen moeten worden gekocht, waren deze stukken destijds niet bekend bij [eiser] , en dus betroffen het geen tussen partijen uitgewisselde gegevens. Dexia mocht er daarom niet (gerechtvaardigd) op vertrouwen dat [eiser] middels het aanvraagformulier, opdracht gaf tot aankoop van de (volgens Dexia) uit genoemde handleiding af te leiden hoeveelheid aandelen in de fondsen. Dit wordt niet anders wanneer Dexia, zoals zij in haar stukken stelt, op basis van het aanvraagformulier wél al aandelen inkocht. Dit kwam alsdan voor haar risico, want het formulier bevatte daartoe geen opdracht. Overigens heeft Dexia tijdens het pleidooi iets anders gezegd, namelijk dat zij de aandelen niet kocht op basis van afgenomen producten maar op voorhand op basis van een schatting hiervan.

4.22. De overeenkomst tussen Dexia en [eiser] van 23 juni 2000, dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd, maken evenmin dat Alpha Emergo als orderremisier is opgetreden. Wanneer Alpha Emergo, zoals [eiser] aanvoert (maar Dexia betwist), (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan [eiser] , (c) zorgde voor ondertekening hiervan door [eiser] en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [eiser] , Iaat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde door de aantallen aandelen per fonds en de aankoopbedragen in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Dexia heeft op het pleidooi nogmaals toegelicht dat het aan Dexia was hoe de overeenkomst werd ingericht en hoeveel aandelen er per fonds werden aangekocht. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van hetgeen [eiser] stelt met betrekking tot de rol van Alpha Emergo bij de totstandkoming van de overeenkomst, is deze rol aan te merken als ondersteunend, met name als die van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst inmiddels bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van Alpha Emergo niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat Alpha Emergo voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders.

4.23. Uit het voorgaande volgt dat het beroep door [eiser] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat Alpha Emergo zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen. Voor zover [eiser] argumenten heeft aangevoerd die hierboven niet zijn behandeld, maken deze het oordeel niet anders. De (ongenummerde) incidentele grief van [eiser] faalt.”

[eiser] heeft bij procesinleiding die op 2 februari 2021 door de Hoge Raad is ontvangen, dus tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het hiervoor genoemde arrest van het hof van 3 november 2020. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijke toegelicht. Namens [eiser] is bij schriftelijke repliek gereageerd op de toelichting van Dexia.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.