5.8.5 Heroverweging van de heersende leer

Op basis van een analyse van de in paragraaf 4.6 genoemde belangen, kan geconcludeerd worden dat de rechter slechts in uitzonderingsgevallen bevoegd is om een welwillendheidsbeslissing te geven. Het is echter de vraag of de heersende leer, dat het hier gaat om een beslissing uit 'welwillendheid', geen heroverweging verdient. Zoals gezegd zijn zogenaamde 'welwillendheidsbeslissingen' enkel mogelijk indien dit bij kan dragen aan een efficiënte afhandeling van geschillen van partijen. Het is dus in het belang van de overheid dat de rechter dergelijke beslissingen geeft, zodat niet wenselijk lijkt dat de rechter dit ook kan weigeren. Ook vanuit een oogpunt van rechtszekerheid is dit onwenselijk. Partijen stemmen immers hun contracten af op het feit dat de rechter over het algemeen bereid is een welwillendheidsbeslissing te nemen. Zo nemen partijen regelmatig de clausule op dat indien zijzelf geen overeenstemming bereiken over de benoeming van bindend adviseurs, de rechter hiertoe zal overgaan. Er ontstaat dan een probleem indien de rechter, anders dan gebruikelijk is, dit ineens weigert.1

Daarnaast lijkt niet vol te houden dat welwillendheidsbeslissingen niet door de rechter in die hoedanigheid gegeven worden. De rechter verricht deze werkzaamheden immers in het algemeen belang, aangezien zij bijdragen aan een efficiënte afwikkeling van geschillen. Het is dan ook onacceptabel dat de rechter het gevaar loopt hiervoor persoonlijk aansprakelijk te worden gehouden. Het feit dat rechters hun beslissingen vaak vormgeven alsof het een rechterlijke uitspraak betreft, is een aanwijzing dat zijzelf niet altijd beseffen dat zij niet handelen in de uitoefening van een overheidstaak.2

Een dergelijke welwillendheidsbeslissing kan naar mijn mening dan ook niet worden gezien als een bindend advies. Vernietiging op grond van artikel 7:904 lid 1 BW is dus niet mogelijk. Voor de vraag of hoger beroep openstaat, moet gekeken worden naar vergelijkbare bevoegdheden die de rechter reeds op grond van de wet heeft. Zo zal bij de benoeming van bindend adviseurs aangesloten kunnen worden bij de regeling die in het kader van arbitrage geldt, waarin hoger beroep is uitgesloten (zie artikel 1070 Rv).

Het is mijns inziens dus het een of het ander: óf het is niet wenselijk dat de rechter zijn tijd besteedt aan het nemen van een bepaalde beslissing, en in dat geval is hij hiertoe ook niet bevoegd; óf dit wordt wel wenselijk geacht, maar dan handelt de rechter daarbij ook in de uitoefening van zijn ambt.