9.1 Het ontslagrecht tot 1907

In het Romeins recht werd reeds het onderscheid gemaakt tussen aanneming van werk, dat werd verricht door een vrijgeborene (ingenuus) en de verhuur van diensten verricht door onzelfstandigen (servi). Vanuit de Franse Code Civil van 1804 belandden deze rechtsfiguren in ons Burgerlijk Wetboek van 1838.1 Basis van het oude BW is het beginsel van contractsvrijheid, dat in artikel 1374 lid 1 BW (oud) is neergelegd. Bij de regeling van de proeftijd, die in 1907 in de wet werd ingevoerd2 kwam de wetgever enigszins op het beginsel van contractsvrijheid terug.

Voor de inwerkingtreding van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907 viel de arbeidsovereenkomst onder het regime van artikel 1583 BW (oud). Dit artikel noemde twee soorten van huur en verhuur: huur van goederen en de huur van diensten, werk en nijverheid. Artikel 1585 BW (oud) omschreef huur van diensten als: 'Overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt om iets voor de andere, tegen betaling van eenen tusschen haar bepaalden prijs of loon, te verrichten'. De vijfde afdeling van de titel gaf een bijzondere regeling voor de 'huur van dienstboden en werklieden' en de zesde afdeling voor de 'aanneming van werk'. Drucker3 wees er inmiddels meer dan een eeuw geleden op dat moeilijk een verschil was te maken tussen werklieden en werkboden. Hij stelde zich na uitvoerig jurisprudentieonderzoek de vraag welke huur van diensten onder de heerschappij van de artikelen 1637 e.v. (oud) BW vielen, oftewel welke concrete invulling moest worden gegeven aan de begrippen 'dienstboden, werklieden en werkboden' in artikel 1637 (oud) BW.

Het was Drucker gebleken dat er in de rechtspraak over de vijfde afdeling van de titel twee stromingen waren: één waarbij werd aangenomen dat elke huur van diensten viel onder deze afdeling en één die ervan uitging dat deze afdeling niet alle gevallen van huur van diensten omvatte. Dit onderscheid was van belang omdat werknemers die niet onder de vijfde afdeling konden worden gerangschikt, waarin de huur van diensten was geregeld, niet vielen onder de competentie van de kantonrechter, zoals deze in artikel 1639 (oud) BW was neergelegd. De Hoge Raad had in een arrest van 16 december 1859, W. 2169, reeds bepaald dat de artikelen 1637, 1638 en 1639 BW als afwijkende 'van het algemene recht van enige uitlegging zijn'. Vervolgens had de Hoge Raad beslist dat die artikelen 'volgens hun exceptionele aard, volgens het spraakgebruik en volgens de bedoeling van de wetgever, alleen tot onderwerp hebben de huur der bepaaldelijk zogenoemde dienstboden en werklieden of werkboden, met uitzondering van alle andere bedienden, die een meer verhevene taak te vervullen hebben.' Volgens Drucker4 is dezelfde leer van de Hoge Raad in tal van uitspraken, vroeger en later, door lagere rechtscolleges gevolgd. Het was voor de invoering van de Wet van 13 juli 1907 van praktisch belang voor een 'dienstverhuurder' of deze door een rechter al dan niet als dienst- of werkbode in de zin van artikel 1639 (oud) BW werd aangemerkt.

In het geval de 'meester' de dienst- of werkbode immers eigenmachtig wegzond, was deze aan hem zes weken loon verschuldigd,5 indien de rechter hem als 'dienstverhuurder' ex artikel 1639 (oud) BW had beschouwd. Als de werknemer evenwel als een 'hoger soort contractant' door de rechter werd aangemerkt, werd onmiddellijk ontslag zonder enige schadevergoeding geconstrueerd of de ingestelde loonvordering ex artikel 1639 (oud) BW (zes weken loon) aan hem ontzegd.6 In de situatie vóór de inwerkingtreding van de Wet van 13 juli 1907, waarbij de proeftijd voor het eerst werd geregeld, kon een werknemer die viel onder de termen van 1639 (oud) BW kortom bij herhaling eigenmachtig door de werkgever worden weggezonden, met als sanctie zes weken loon bij wijze van schadeloosstelling te betalen aan de dienst- of werkbode.

De werknemer die niet als werknemer in de zin van artikel 1639 (oud) BW werd aangemerkt, verkeerde in een nog slechtere positie. Hij kon zelfs bij herhaling eigenmachtig door de werkgever worden heengezonden, zonder recht te hebben op loonbetaling.7 Aan deze, voor de werknemer zeer nadelige situatie, wenste de wetgever door de invoering van de wet van 13 juli 1907 een halt toe te roepen.