HR, 02-02-2016, nr. 14/04157

HR, 02-02-2016, nr. 14/04157

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑02‑2016

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Staatsgeheim. Art. 98 Sr en het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst – bijzondere informatie (Vir-bi). HR formuleert de door de strafrechter te hanteren maatstaf bij de beoordeling of een inlichting, voorwerp of gegeven als staatsgeheim a.b.i. art. 98 Sr moet worden aangemerkt. I.c. heeft het Hof de te hanteren maatstaf niet miskend. Daarnaast is ’s Hofs feitelijke oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende stukken staatsgeheimen bevatten niet onbegrijpelijk en, in aanmerking genomen de vaststellingen van het Hof, toereikend gemotiveerd. De omstandigheden dat een aantal stukken voorkomt in ‘damage assessements’ van de NAVO waarin de risico’s van kennisneming door niet-gerechtigden worden getaxeerd en dat gehoorde deskundigen van mening verschillen over de juistheid van de gegeven rubriceringen, maakt dat niet anders.

Partij(en)

2 februari 2016

Strafkamer

nr. S 14/04157

CeH/AJ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 18 juli 2014, nummer 22/002022-13, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951.

1. Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en door de Advocaat-Generaal bij het Hof.

Namens de verdachte heeft mr. M.F. van Hulst, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van beide beroepen.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. De tenlastelegging en de motivering van de vrijspraak

2.1.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,

(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A. (primair, eerste cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265-6270)

en/of

B. (primair, tweede cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278-6279)

en/of

C. (primair, derde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 43, blz. 6292)

en/of

D. (primair, vierde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812-2813)

en/of

E. (primair, vijfde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: NAR (1202281630.RHV-1, blz. 6608-6609)

en/of

F. (primair, zesde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547-6549)

en/of

G. (primair, zevende cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […] , forum: NAVO - NAC, thema: Veiligheid (1202211600.RHV-4, blz. 6552-6554)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een buitenlandse mogendheid, te weten de Russische Federatie en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam dat gevaar ontstaat dat de inlichting(en) en/of de gegevens aan een buitenlandse mogendheid of aan een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam bekend wordt/worden,

terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven(s) en/of voorwerp(en) betrof,

terwijl hij, verdachte, heeft gehandeld in dienst en/of opdracht van een buitenlandse mogendheid en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam;

althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, terzake dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland, (telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A. (subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

B. (subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

C. (subsidiair, derde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

D. (subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

E. (subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

F. (subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

G. (subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)

(...)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een of meer tot kennisneming daarvan niet gerechtigde person(en) en/of licha(a)m(en), te weten een of meer medewerkers van een Russische inlichtingendienst (SVR), terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven (s) en/of voorwerp (en) betrof;

althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, ter zake dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,

(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting (en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A. (meer subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

B. (meer subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

C. (meer subsidiair, derde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

D. (meer subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

E. (meer subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

F. (meer subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

G. (meer subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)

(...)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich heeft genomen en/of gehouden."

2.2.

Het Hof heeft de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:

"6.3.4 Feit 1: Gaat het om staatsgeheimen?

6.3.4.1 Algemeen

Het openbaar ministerie verwijt de verdachte dat het bij de zeven documenten die de verdachte aan de SVR heeft geleverd, om staatsgeheimen ging. In de tenlastelegging van feit 1 heeft het openbaar ministerie uit de collectie digitale en fysieke documenten die in deze zaak aan de orde zijn, een (beperkte) selectie gemaakt. Naast deze zeven documenten zijn er immers nog honderden documenten die in Nederland in bezit van de verdachte werden aangetroffen, en/of in Duitsland werden aangetroffen en kennelijk van BZ afkomstig zijn. Veruit de meeste van deze documenten hebben een aanduiding waaruit blijkt dat ze niet openbaar zijn. In een aantal gevallen gaat het om de aanduiding 'Vertrouwelijk', 'Rijksintern', 'BZ-intern' of 'Limité'. De overige documenten, waaronder de zeven ten laste gelegde documenten A tot en met G, hebben de aanduiding (rubricering) 'BZ-vertrouwelijk', 'Restreint' (EU) dan wel 'Nato restricted'. De eerstgenoemde aanduiding is ontleend aan de Nederlandse regelgeving inzake rubricering: het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst - bijzondere informatie (d.d. 24-2-2004, Stcrt. 2004 nr. 47, hierna: Vir-bi 2004), dat in de ten laste gelegde periode gold. De andere twee aanduidingen komen uit de corresponderende internationale (NAVO en EU) regels. Het is van belang om reeds thans vast te stellen dat nationaal en internationaal, voor staatsgeheime inlichtingen andere rubriceringsaanduidingen gelden dan de aanduidingen op de ten laste gelegde documenten. In formele zin gaat het bij de ten laste gelegde (en andere) documenten - blijkens hun rubricering - dus niet om staatsgeheimen.

6.3.4.1.1 De Nederlandse regelgeving

Het begrip staatsgeheim wordt in de artikelen 98, 98a, 98b en 98c van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) omschreven als: "een inlichting waarvan de geheimhouding, door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". Het lijdt geen twijfel dat de inhoud van het begrip staatsgeheim aldus "zeer onbepaald is". Dit valt reeds te lezen in de Inleiding tot de "Aanwijzingen voor de beveiliging van staatsgeheimen en vitale onderdelen bij de rijksdienst" (vastgesteld bij besluit van 20-1-1989, Stcrt. 1989 nr. 29, hierna Aanwijzingen 1989). De Inleiding stelt tevens: "De aanwijzingen beogen een preventieve bescherming toe te voegen aan de repressieve bescherming die het Wetboek van Strafrecht aan deze gegevens biedt". Die preventieve bescherming bestaat allereerst uit de strikte beperking van de personen die tot kennisneming gerechtigd zijn. Het gaat dan om personen die, na ondergaan veiligheidsonderzoek, een vertrouwensfunctie bekleden. Daarnaast bevatten de Aanwijzingen 1989 regels omtrent registratie en wijze van verzending en bewaren. In de Inleiding wordt in algemene zin vastgesteld dat beveiligen extra werkzaamheden meebrengt en dat 'onnodig beveiligen' daarom moet worden vermeden. In de Inleiding wordt erop gewezen dat andere onder de rijksdienst berustende gegevens, waarvan de geheimhouding geboden is (maar die niet als staatsgeheim zijn aan te merken), niet onder de aanwijzingen vallen.

De aanwijzingen uit 1989 zijn opgevolgd door het Vir-bi 2004 dat op zijn beurt per 1 juni 2013 werd vervangen door het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie van 1-6-2013 (Stcrt. 2013 nr. 15497, hierna VIRBI 2013). Terwijl de Aanwijzingen 1989 zich tot staatsgeheimen beperkten, heeft het Virbi 2004 (en ook het VIRBI 2013) mede betrekking op een nieuw gedefinieerde categorie gerubriceerde informatie binnen de rijksoverheid, namelijk de Departementaal vertrouwelijke.

Aan het Vir-bi 2004 ontleent het hof de nadere omschrijving van bovengenoemde begrippen. Er is volgens artikel 5 van dit Besluit en de toelichting daarop sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname van de informatie door een niet gerechtigde (compromittering genoemd) kan leiden tot schade, ernstige schade of zeer ernstige schade aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten. De mate waarin die schade kan ontstaan, is bepalend voor het niveau van rubricering. De toelichting op artikel 1 Vir-bi 2004 verwijst voor de omschrijving van het begrip staatsgeheim uitdrukkelijk naar artikel 98 Sr.

Naast de bijzondere informatie die staatsgeheim is, bestaat dus de bijzondere informatie die als 'Departementaal vertrouwelijk' wordt aangemerkt. Die rubricering vindt toepassing indien compromittering "nadeel kan toebrengen, aan het belang van één of meer ministeries" (artikel 5 Vir-bi; het VIRBI 2013 heeft het overigens over compromittering die schade aan het genoemde belang kan toebrengen).

Het onderscheid tussen staatsgeheime en niet-staatsgeheime bijzondere informatie is onder meer van belang voor de straf die wordt bedreigd in geval van compromittering van dergelijke informatie. Indien het om staatsgeheimen gaat, kan onder omstandigheden levenslange gevangenisstraf worden opgelegd (artikel 98a, tweede lid, Sr). In geval van niet-staatsgeheime informatie bedraagt de straf bij opzettelijke compromittering één jaar (artikel 272 Sr). Het hof stelt vast dat - vanuit de strafbedreigingen bezien - aldus een diepe kloof gaapt tussen de strafrechtelijke bescherming van staatsgeheimen en die van andere gerubriceerde (bijzondere) informatie die niet als staatsgeheim wordt aangemerkt.

6.3.4.1.2 Het materiële begrip staatsgeheim

Of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie als bedoeld in artikel 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht, is blijkens de wetsgeschiedenis ter uiteindelijke beoordeling van de rechter (Memorie van Antwoord bij het ontwerp van wet houdende nadere voorzieningen met betrekking tot de bescherming van gegevens, waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden, Kamerstukken I 1950/51, 1554, p. 1). De formele rubricering van het document is daarbij niet van doorslaggevend belang. De rechter wordt bij zijn beoordeling tot op zekere hoogte 'geholpen' door de omschrijving van de verschillende rubriceringen en gegeven voorbeelden in (de toelichting op en bijlagen van) het Vir-bi, dat bij de omschrijving van het begrip staatsgeheim, zoals gezegd, uitdrukkelijk aansluiting zoekt bij de omschrijving daarvan in artikel 98 Sr: "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". De uitwerking in het Vir-bi van het begrip biedt door de abstracte formuleringen, zoals de afwisselend gebruikte begrippen 'schade' en 'nadeel', slechts beperkte steun bij de uitleg. Daarbij komt het navolgende.

Ter terechtzitting in hoger beroep is als getuige gehoord [getuige 1] , die in de periode 2009-2013 hoofd van de directie Veiligheid, Crisisbeheersing en Integriteit (VCI) van BZ was en tevens Beveiligingsautoriteit van dat ministerie. Uit zijn verklaring blijkt dat een document door degene die het document opstelt wordt gerubriceerd; aldus ook het VIRBI 2013, dat de (formele) verantwoordelijkheid voor inhoud en rubricering bij de lijnchef legt (artikel 4 lid 3 jo 1 sub f). Bij de bepaling van het rubriceringsniveau wordt, aldus de getuige, bezien wie op het bestuursdepartement dan wel op de posten in het buitenland van de inhoud van het document zouden moeten (kunnen) kennisnemen. Informatie wordt gezien als gereedschap voor de (buitenlandse) dienst.

BZ-vertrouwelijk gerubriceerde documenten die in de ogen van de opsteller een bredere verspreiding verdienen (en zich daarvoor lenen), worden op de interne database voor het berichtenverkeer van het ministerie beschikbaar gesteld. Bij die (ruime) mate van verspreiding wordt daarmee bij de vaststelling van de inhoud rekening gehouden, aldus de getuige. Indien (de inhoud van) het bericht zich daarvoor niet leent, wordt dit niet in de database opgenomen. Het ministerie heeft overigens naar aanleiding van de onderhavige zaak besloten de kring van geautoriseerden tot deze database wezenlijk te beperken.

In geval van informatie die als staatsgeheim wordt gerubriceerd gelden, zoals de Aanwijzingen 1989 al tot uitdrukking brachten, veel striktere regels inzake de omgang met en wijze van verspreiding van zodanig gerubriceerde documenten. "Naarmate het rubriceringsniveau van informatie hoger ligt, (nemen) de beveiligingseisen toe (...), waarmee de beperkingen door en de kosten van de beveiliging ook navenant toe kunnen nemen", aldus ook de toelichting op het VIRBI 2013.

Het hof leidt uit een en ander af dat tussen het manifeste belang van (brede) informatievoorziening met het oog op een juiste en adequate uitvoering van de overheidstaak door (in dit geval) het ministerie van Buitenlandse Zaken (en de daaronder ressorterende diensten en zijn buitenposten) enerzijds en het zo mogelijk geheimhouden van zaken die dat moeten blijven anderzijds, een structurele spanning bestaat. Een verzoening in dat belangenconflict wordt, aldus de getuige, ook daarin gezocht dat bij een noodzakelijk geachte ruime(re) verspreiding van informatie deze inhoudelijk op die verspreidingsgraad wordt aangepast en met het oog daarop dus meer globaal wordt gehouden.

6.3.4.1.3 Wie is 'eigenaar' van de informatie?

Bij de in feit 1 ten laste gelegde documenten gaat het steeds om informatie die samenhangt met de NAVO en haar organisatie in Brussel. Voor zover het daarbij zou gaan om "gegevens (...) die afkomstig zijn van de NAVO (...) of die door een lidstaat aan de NAVO worden voorgelegd", dient het door de NAVO of de desbetreffende lidstaat aan die gegevens toegekende rubriceringsniveau te worden gehandhaafd, aldus artikel 1 van het NAVO-Verdrag van 6-3-1997 inzake de beveiliging van gegevens (Trb. 1998, 187). Dienaangaande kan het navolgende worden opgemerkt. Tussen Nederland en zijn internationale partners is, aldus [getuige 1] , niet ter discussie dat het de (exclusieve) bevoegdheid van de 'eigenaar' van de informatie is om het niveau van rubricering vast te stellen. Die rubricering moet door de partners worden gerespecteerd, dat wil zeggen zij moeten aan de van partners ontvangen informatie tenminste hetzelfde rubriceringsniveau toekennen als de 'eigenaar' van de informatie deed. In de meeste gevallen is, aldus [getuige 1] , Nederland eigenaar van de informatie nu die informatie door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij de NAVO bij bijeenkomsten werd vergaard (en daarover aan BZ werd gerapporteerd); de rubricering van die documenten is een nationale verantwoordelijkheid, hetgeen door de internationale partners ook wordt gerespecteerd. Indien, aldus de getuige, hetgeen in een vergadering wordt besproken hoog gerubriceerd dient te worden, dan laat men daarover gedurende de vergadering geen misverstand bestaan en worden ook overigens de bij dat rubriceringsniveau' behorende noodzakelijke veiligheidsmaatregelen, zoals het verbod op mobiele telefoons, doorgevoerd.

Het hof stelt terzijde vast dat het in de onderhavige zaak in alle gevallen (van niet onder feit 1 ten laste gelegde documenten) waarin de NAVO 'eigenaar van de informatie' was, ging om NATO restricted documenten, die dienovereenkomstig als BZ-vertrouwelijk werden gerubriceerd. Datzelfde geldt voor de EU-documenten, waarvan de rubricering niet hoger dan (diffusion UE) resteint(e) was.

6.3.4.1.4 De beoordeling door de strafrechter

Duidelijk is dat de aan artikel 98 Sr ten grondslag liggende materiële norm strekt tot bescherming van het belang van de staat en zijn bondgenoten bij het (langs strafrechtelijke weg) tegengaan van compromittering van informatie waarvan de geheimhouding geboden is. De wetgever heeft het begrip staatsgeheim geen nadere invulling gegeven. Eén van de organen van de staat, het kabinet, heeft in opeenvolgende besluiten met afweging van de in het geding zijnde belangen aangegeven wanneer hij, als beschermde, compromittering zodanig ernstig acht dat de informatie als staatsgeheim dient te worden aangemerkt en - sedert 2004 - van welke gerubriceerde informatie kan worden gezegd dat zij weliswaar vertrouwelijk is, maar het risico van compromittering, gelet op de inhoud van de documenten, niet aan de noodzakelijk geachte ruimere verspreiding in de weg dient te staan. Het is de vaststeller van het document die dit, de inhoud daarvan in aanmerking genomen, met als uitgangspunt het Vir-bi 2004 (thans VIRBI 2013) rubriceert.

In de visie van het hof past de strafrechter tegen de achtergrond van het voorafgaande terughoudendheid om door een strikte, eigen uitleg van de omschrijving in artikel 98 Sr en de begrippen in, het Vir-bi informatie als staatsgeheim te kwalificeren die door de eigenaar (vaststeller) van de informatie 'slechts' als niet-staatsgeheime bijzondere informatie werd gerubriceerd. Het is binnen de democratische rechtsstaat immers primair de Staten-Generaal (en niet de strafrechter) die de beleidsvorming door het kabinet en de uitvoering van dat beleid toetst. Voor de strafrechter gaat het er in de eerste plaats om te bewaken dat geen veroordeling voor schending van staatsgeheimen (met de bijbehorende hoge strafposities) volgt in een geval dat de gecompromitteerde informatie naar zijn oordeel de kwalificatie als staatsgeheim in de zin van artikel 98 Sr niet verdient. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat, zoals de getuige [getuige 1] opmerkte, "rubriceren geen exacte wetenschap is" en mede afhankelijk is van de communis opinio binnen de organisatie over de wijze waarop met de desbetreffende informatie dient te worden omgegaan.

Het hof deelt dan ook niet het standpunt van het openbaar ministerie (pagina 3 van het requisitoir) dat niet (mede) getoetst zou moeten worden aan het Vir-bi 2004 en dat de standpunten van het ministerie van Buitenlandse Zaken niet gebruikt zouden kunnen worden bij de beantwoording van de vraag of het om staatsgeheimen gaat.

6.3.4.2 De afzonderlijk ten laste gelegde documenten

Bij feit 1 gaat het om een zevental, specifiek omschreven documenten die alle de rubricering BZ-vertrouwelijk (dus bevattende niet-staatsgeheime, bijzondere informatie) hebben. Vier documenten, uit maart en juni 2010, betreffen de 'Intelligence reform' bij de NAVO. Bij de drie andere documenten, uit juni/juli 2011, gaat het om de opstelling van de NAVO ten opzichte van Libië in het post-Khadaffi tijdperk.

Over deze documenten heeft de NAVO zogenoemde 'damage assessments' uitgebracht, waarin de risico's van compromittering worden getaxeerd. Daarnaast bevat het dossier over deze documenten een rapport en verklaringen van de in eerste aanleg als deskundige gehoorde prof.dr. B.G.J. de Graaff.

Ten slotte heeft, op verzoek van het hof, BZ in een tweetal schriftelijke reacties van de hand van [getuige 2] (opvolger van de getuige [getuige 1] als hoofd VCI) zijn visie gegeven op de genoemde damage assessments en bedoeld deskundigenrapport. Eerder had in het opsporingsonderzoek de BZ-getuige [getuige 3] een uitgebreide verklaring tegenover de Rijksrecherche afgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft, zoals gezegd, de getuige [getuige 1] over verschillende met rubricering samenhangende aspecten uitgebreid verklaard.

Een en ander leidt het hof tot de navolgende beoordeling van de als BZ-vertrouwelijk gerubriceerde, afzonderlijk ten laste gelegde documenten.

6.3.4.2.1 De documenten A t/m D betreffende de NAVO 'intelligence reform'

Vastgesteld kan worden dat deze documenten in de damage assessments van de NAVO niet aan de orde worden gesteld. Kennelijk heeft de (Nederlandse) National Security Authority geen aanleiding gezien om deze documenten ter beoordeling aan de NAVO voor te leggen.

Professor De Graaff acht de intelligence reform een uitermate gevoelig onderwerp, waardoor de rubricering van de documenten A tot en met D als (absoluut) te laag moet worden aangemerkt. Bij zijn RC-verhoor in eerste aanleg verwijst hij in dit verband naar de "werkwijze en inrichting van de inlichtingenstructuur" die normaal gesproken als staatsgeheim worden gerubriceerd; tevens wijst hij erop dat namen van medewerkers van veiligheidsdiensten niet naar buiten mogen worden gebracht. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij op de vraag van de officier justitie waarom de bedoelde documenten te laag zijn gerubriceerd geantwoord: "Bij intelligence gaat het om wezenlijke belangen van een staat en zijn bondgenoten. Als het gaat om capabilities dan mag de opponent daar niets van weten. Rubricering is een van de middelen om ervoor te zorgen dat de opponent niet over die informatie kan beschikken. (..) Wij weten niet in hoeverre deze documenten in handen van de opponent zijn gevallen, maar er staan wel handgeschreven samenvattingen op evenals namen van personen en dat is al een veiligheidsrisico."

In reactie hierop heeft BZ (brief [getuige 2] d.d. 18 februari 2014) erop gewezen dat het bij de intelligence reform van de NAVO, die niet over een eigen inlichtingenverwervingscapaciteit beschikt, vooral gaat over "de reorganisatie van de interne NAVO bureaucratie, waarbij in de inlichtingenwereld zeer gevoelige onderwerpen als modus operandi, kennisniveau en bronnen geenszins aan de orde komen". Namen van niet-operationele medewerkers zijn evenmin staatsgeheim, aldus BZ.

Het hof sluit zich bij deze gedachtegang aan: de wijze waarop informatie wordt verwerkt kan bepaald niet op één lijn worden gesteld met methoden van informatievergaring; beleidsmatige informatie dient van operationele informatie te worden onderscheiden. Na kennis te hebben genomen van de vier documenten stelt het hof vast dat daarin in zeer algemene bewoordingen vooral over de aansturing van het hervormingsproces en de vormgeving van de nieuwe inlichtingenstructuur wordt gesproken. Het hof vermag in deze documenten geen staatsgeheime informatie te ontwaren.

6.3.4.2.2 De documenten E, F en G betreffende Libië

Document E betreft, een verslag van de Noord Atlantische Raad d.d. 7 juni 2011, voorafgaande aan de vergadering van de Defensieministers de volgende dag. In in feite één A4 komen aan de orde de mogelijk ondersteunende rol die de NAVO bij de stabilisatie in het post-Khadaffi- tijdperk zou kunnen spelen en de vraag hoe voorkomen kan worden dat de NAVO een leidende rol krijgt toebedeeld. Tevens bevat het verslag een globale beschrijving van de actuele operationele situatie en worden in stacccato-bewoordingen de opvattingen van de bondgenoten weergegeven.

Ten aanzien van dit document wordt in het damage assessment van de NAVO d.d. 10 december 2012 naar voren gebracht dat het lekken ervan de NAVO schade zou kunnen toebrengen, doordat het "een tegenstander inzicht verschaft in de operaties van de NAVO in Libië, de beoordeling van de Bondgenoten van de huidige situatie aldaar, alsmede hun plannen en intenties voor de toekomst. [..] Een tegenstander zou eventuele duidelijke meningsverschillen tussen de Bondgenoten kunnen uitbuiten door individuele landen bilateraal te benaderen om op die manier de besluitvorming bij de NAVO te beïnvloeden. Aangezien consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO, zou dit in het bijzonder schadelijk kunnen zijn voor de belangen van de NAVO". Indien door de NAVO aangemaakt zou de inhoud van dit document als 'Nato secret' worden geclassificeerd. Dit komt overeen met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim geheim'. Voor deze classificatie zou zijn gekozen omdat de compromittering van het document zou resulteren in 'ernstige schade' voor de NAVO, aldus het damage assessment d.d. 4 september 2012.

Ook volgens De Graaff is document E te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de ter terechtzitting in eerste aanleg gestelde vraag of hij ten aanzien van dit document het belang van de staatsveiligheid concreter kon maken antwoordde De Graaff: "Het bieden van inzicht aan een partij die niet betrokken is bij het

conflict, is sowieso een cruciaal gegeven, zeker als een bondgenootschap daarbij is betrokken. De vraag naar wat de NAVO moet doen wordt in document E bekritiseerd. Als je als opponent hiervan op de hoogte bent, kan je druk uitoefenen op partijen, die het minste voelen voor ingrijpen in het conflict. Als opponent kan je als je op de hoogte bent van de verdeeldheid tussen de NAVO-lidstaten ook Ghadaffi gaan steunen. Als land ben je geïnteresseerd in de positie van een bondgenootschap ten aanzien van een conflict".

[getuige 2] wijst er in zijn brief van 18 februari 2014 op dat het bij document E om een standaard verslag gaat van een vergadering van de Noord Atlantische Raad op het niveau van ambassadeurs, waarvan de inhoud die deels van militaire aard is, zeker gevoelig is. Mede gelet op de voorbeelden die in het Vir-bi van het rubriceren van informatie met betrekking tot de krijgsmacht worden gegeven en het (beperkte) niveau van detaillering, kan bij compromittering evenwel maximaal van nadelige gevolgen worden gesproken. Het document is derhalve correct voorzien van de rubricering 'BZ-vertrouwelijk'. [getuige 2] wijst er in dit verband op dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. De getuige [getuige 1] wees er op dat document E een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document F betreft het verslag van een ontmoeting, van de Noord Atlantische Raad (en andere partners van de Operatie Unified Protector) met dr. Jibril van de Transnationale Raad, waarin in algemene bewoordingen over toekomstplannen, actuele situatie en wapenembargo wordt gesproken.

Het hof stelt vast dat de NAVO in het damage assessment van 4 september 2012 aangeeft dat zij zelf document F als 'Nato restricted' zou hebben gerubriceerd, hetgeen overeenkomt met de in Nederland aan dit document toegekende rubricering 'BZ-vertrouwelijk' en dus geen staatsgeheim oplevert.

Volgens De Graaff is document F te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft De Graaff verklaard dat het volgens hem om een heel cruciaal document gaat, omdat "de leider van het Libische verzet op bezoek gaat bij de NAVO en daar zijn plannen ontvouwt. Als buitenstaander van de NAVO wil je weten hoe de NAVO tegenover het Libische verzet staat".

De getuige [getuige 1] wees er op dat document F een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document G betreft een kort verslag van de evaluatie door de Informele Raad van het functioneren van het Nato Crisis Response System (NORS) tijdens de Libië-crisis.

Voor wat betreft document G is de NAVO van opvatting dat dit document door haar als 'Nato confidential' zou zijn geclassificeerd, hetgeen overeenkomt met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim confidentieel', zonder dat overigens wordt aangegeven waarom ongeautoriseerde onthulling schadelijk voor de NAVO zou zijn.

Ook volgens De Graaff is document G te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat ook dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. In zijn rapport wijst hij erop dat in het document diverse zwaktes in het functioneren van het NORS worden genoemd.

De getuige [getuige 1] wees er op dat ook dit document een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Datzelfde brengt [getuige 2] ten aanzien van dit document naar voren. Hij constateert dat de NAVO niet motiveert waarom zij dit document als 'Nato confidential' zou rubriceren en acht deze rubricering tegen de achtergrond van de Nederlandse regels te zwaar. Hierbij wijst hij erop dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. Het lekken van het document zal niet leiden tot schade aan belangen van Nederland of zijn bondgenoten, aldus [getuige 2] in zijn brief van 18 februari 2014.

6.3.4.2.3 Conclusie

Net als bij de documenten A tot en met D ziet het hof met betrekking tot de documenten E, F en G geen redenen om af te wijken van het oordeel van BZ - en tevens dat van de NAVO voor wat betreft document F - omtrent het rubriceringsniveau. Bij de beoordeling heeft het hof mede in aanmerking genomen dat er vooral sprake lijkt te zijn van niet-operationele en weinig specifieke informatie. Dat, zoals in de damage assessments van de NAVO wordt gesteld, "consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO" en dat uit de documenten blijkt dat die consensus niet altijd wordt gerealiseerd, kan bezwaarlijk als een staatsgeheim novum worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de SVR de verstrekking van de documenten door de verdachte hogelijk waardeerde en er kennelijk zijn voordeel mee kon doen, impliceert nog niet dat het reeds om die reden om staatsgeheime informatie gaat.

Voorts neemt het hof - ten aanzien van alle afzonderlijk ten laste gelegde documenten - in aanmerking dat het, gelet op het hierboven onder 6.3.4.1.3 gestelde omtrent de 'eigendom' van de informatie, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid.

Tot slot heeft de getuige [getuige 1] verklaard dat naar aanleiding van de compromittering van zo vele documenten ter zake deskundigen van de eigen dienst (BZ), die dagelijks met dergelijke informatie omgaan, de documenten opnieuw hebben beoordeeld en steeds hebben gezegd dat zij, terugziende, die documenten niet anders (dat wil zeggen hoger dan 'BZ-vertrouwelijk' ) zouden hebben gerubriceerd.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van de ten laste gelegde documenten A tot en met G niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het bij de inhoud van deze documenten gaat om "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". De verdachte moet reeds hierom van het onder 1 (primair, subsidiair en meer subsidiair) ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Overigens merkt het hof ten overvloede op dat met betrekking tot document E het bewijs ontbreekt dat de verdachte dit aan [betrokkene 1 en 2] heeft verstrekt, dan wel onder zich heeft genomen/gehouden Document E is immers wel bij [betrokkene 1 en 2] , maar niet bij de verdachte aangetroffen. Evenmin is gebleken dat het document via het account van de verdachte is bevraagd in het computersysteem van BZ.

(...)"

3. Juridisch kader

3.1.

Art. 98, eerste lid Sr luidt:

"Hij die een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.2.

De wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 98 Sr houdt onder meer het volgende in.

- Bij Wet van 5 april 1951, Stb. 1951, 92 is het oorspronkelijke art. 98 Sr vervangen door de art. 98 - 98c Sr. De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot deze wet houdt onder meer in:

"Terecht is door sommige leden er de aandacht op gevestigd, dat de voorgestelde nieuwe redactie van artikel 98 van het Strafwetboek in verschillende opzichten verder gaat dan het tot dusver te dezen bestaande recht. Dat in het nieuwe artikel alleen geëist wordt, dat de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden (derhalve niet door de veiligheid van de Staat) is evenwel geen uitbreiding, daar immers het geldende artikel 98 dezelfde eis stelt. Uiteraard zal het evenals tot dusver ter uiteindelijke beoordeling van de rechter, die de bepaling toepast, staan, of in concreto de geheimhouding door het belang van de Staat was geboden (vgl. Rb. Rotterdam 27 Februari 1917, N.J. 1917, blz. 1141).

Betreffende de aanduiding van de geboden geheimhouding van bepaalde gegevens kan het volgende worden medegedeeld. In 1949 is bij beschikking van de Minister-President in overeenstemming met het gevoelen van de Ministerraad vastgesteld het Rubriceringsvoorschrift 1949, waarbij voorschriften zijn gegeven, in acht te nemen door de departementen van algemeen bestuur, betreffende de rubricering van geheime gegevens en de kennisneming, vervaardiging, distributie, verzending en vervoer van gerubriceerde stukken."

(Kamerstukken I, 1950-51, 1554)

- Bij Wet van 30 juni 1967, Stb. 1967, 377 zijn in art. 98 Sr de woorden "het belang van de staat" vervangen door "het belang van de staat of van zijn bondgenoten" en zijn de woorden "de veiligheid van de staat" vervangen door "de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten". De wetsgeschiedenis bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot deze wet houdt onder meer in:

"Het wetsontwerp vervangt in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht de woorden "het belang van de staat" door: het belang van de staat of van zijn bondgenoten, terwijl in plaats van "de veiligheid van de staat" wordt gelezen: de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten. Hiermee wordt geen principiële verandering in het materiële strafrecht aangebracht, zoals enkele leden menen. De toevoeging "of van zijn bondgenoten" expliceert slechts wat reeds in het begrip "het belang (of de veiligheid) van de staat" ligt besloten. In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer op wetsontwerp 3030 heeft de toenmalige ambtsvoorganger van de ondergetekende erop gewezen, dat aan artikel 107 Sr. een argument zou kunnen worden ontleend tegen de op zich zelf voor de hand liggende opvatting, dat door het uitlekken van geheime gegevens van bondgenoten ook het belang en de veiligheid van ons land worden geraakt. Daarom worden deze gegevens thans met zoveel woorden in artikel 98 Sr. genoemd.

In het voorlopig verslag wordt de vraag gesteld, of de ondergetekende niet van mening is, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de externe en de interne veiligheid van de bondgenoten en dat het belang en de veiligheid van een bondgenoot slechts in onze strafwet bescherming behoren te vinden, voor zover deze diens externe verhouding tot andere staten betreffen.

De ondergetekende acht het evident, dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De aanvulling van artikel 98 Sr. brengt, gelijk hierboven werd uiteengezet, geen materiële wijziging van dit artikel teweeg. Het gaat om het beschermen van gegevens, waarbij de veiligheid van Nederland betrokken is. De bescherming, die artikel 98 Sr., straks expliciet, aan geheimen van vreemde staten verleent, strekt zich slechts uit tot gegevens van "bondgenoten", hetgeen

betekent, dat een vreemde staat slechts als bondgenoot, d.w.z. in zijn relatie tot Nederland, door onze strafwet in het vizier wordt genomen. Dat blijkt voorts uit het feit, dat het aangevulde artikel 98 Sr. deel uitmaakt van de Titel "misdrijven tegen de veiligheid van de staat". Ten slotte wordt het zuiver interne belang van een vreemde staat, die een bondgenootschap met Nederland heeft, ook daarom niet beschermd, omdat de artikelen 98 e.v. Sr. gericht zijn op de veiligheid van de staat als zodanig, niet op het behoud van een bestaand regime binnen de staat. Dit neemt niet weg dat zich omstandigheden kunnen voordoen, waarin het ondermijnen van de positie van een zittend bewind in een staat, die een bondgenootschap schraagt, een dadelijk gevaar oplevert voor de veiligheid van de partners.

(...)

De vraag wordt gesteld, wat een geheim is. Een geheim is een gegeven (materieel of immaterieel), waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of diens bondgenoten wordt geboden. In concreto zal het meestal duidelijk zijn, of een gegeven al dan niet aan deze kwalificatie beantwoordt, aangezien geheime gegevens gerubriceerd plegen te zijn. Al kunnen de artikelen 98 e.v. Sr. ook ten aanzien van een niet gerubriceerd gegeven worden overtreden, voor een veroordeling zal toch altijd nodig zijn, dat de dader het geheime karakter van het gegeven heeft gekend of redelijkerwijs heeft moeten vermoeden (aldus ook de memorie van toelichting op het ontwerp van de Wet bescherming staatsgeheimen, blz. 7, onderaan).

Wanneer een der misdrijven, omschreven in de artikelen 98-98c, ten laste is gelegd, zal de strafrechter moeten beslissen, of alle bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld. Dit geldt ook voor het vereiste, dat de verweten handeling betrekking moet hebben op "enig gegeven, waarvan de geheimhouding door het belang van de staat wordt geboden". Ingevolge artikel 359 Sv. dient de strafrechter zijn vonnis met redenen te omkleden en wel op straffe van nietigheid. Tegen de beslissing staan de gewone en buitengewone rechtsmiddelen van het Wetboek van Strafvordering open.

Bondgenoten in de zin van strafbepalingen, die waken voor de veiligheid van de staat, zijn die mogendheden, met wie Nederland een overeenkomst tot collectieve zelfverdediging heeft gesloten. Heden ten dage zijn derhalve die staten, die partij zijn bij het N.A.T.O.-verdrag, als bondgenoten van Nederland te beschouwen."

(Kamerstukken I, 1966-67, 8538, nr. 21, p. 3-4)

3.3.

Het ten tijde van het tenlastegelegde geldende Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst - bijzondere informatie (Stcrt. 9 maart 2004, nr. 47; verder Vir-bi 2004), houdt onder meer de volgende bepalingen en toelichting in:

"artikel 1

Verklaring van de gebruikte begrippen

In dit besluit wordt verstaan onder:

a. bijzondere informatie: staatsgeheimen en overige bijzondere informatie waarvan kennisname door niet gerechtigden nadelige gevolgen kan hebben voor de belangen van de Staat, van zijn bondgenoten of van één of meer ministeries;

b. staatsgeheim: bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat of zijn bondgenoten wordt geboden;

c. rubriceren: vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven;

(...)

g. compromittering: de kennisname dan wel de mogelijkheid tot kennisnemen door een niet gerechtigde van bijzondere informatie;

(...)

Toelichting

Het Vir bevat algemene regels voor de beveiliging van informatie binnen de rijksoverheid.

Binnen deze informatie bestaat informatie waarvan de kennisname door niet gerechtigden schade of nadeel op kan leveren voor de Staat, zijn bondgenoten of een of meer ministeries. Om deze reden moeten er bij deze informatie hogere eisen worden gesteld aan de waarborging van de exclusiviteit, dat wil zeggen de mate waarin de toegang tot de informatie is beperkt tot een gedefinieerde groep van gerechtigden. Deze informatie wordt bijzondere informatie genoemd.

Bijzondere informatie bestaat uit staatsgeheimen en uit overige kwetsbare informatie (niet-staatsgeheime bijzondere informatie), die weliswaar geen staatsgeheim is, maar toch meer beveiliging behoeft dan het algemene beveiligingsniveau biedt. Niet-staatsgeheime bijzondere informatie is dikwijls al op basis van een departementale regeling gemerkt, bijvoorbeeld 'BZ-vertrouwelijk' voor informatie, waarvan kennisname door niet bevoegden kan leiden tot nadelige gevolgen voor het Ministerie van Buitenlandse Zaken. (...)

Er moeten pas hogere eisen aan de waarborging van de exclusiviteit worden gesteld indien er risico's zijn die dat rechtvaardigen. Daarom stelt de definitie van 'bijzondere informatie' in artikel 1 onder a als eis dat er sprake moet zijn van nadelige gevolgen voor de belangen van de Staat, zijn bondgenoten of van één of meer van zijn ministeries indien niet-gerechtigden hiervan kunnen kennisnemen. Het nadeel kan soms zo ernstig zijn, dat er sprake is van schade. (...)

De omschrijving van het begrip staatsgeheim is ontleend aan de omschrijving die het Wetboek van Strafrecht geeft in artikel 98.

(...)

Artikel 5

Rubriceringen en merkingen

1. Staatsgeheimen worden als volgt gerubriceerd:

a. Stg. ZEER GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden zeer ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

b. Stg. GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

c. Stg. CONFIDENTIEEL

indien kennisnemen door niet gerechtigden schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten.

2. Bijzondere informatie die geen staatsgeheim is, wordt als volgt gerubriceerd:

Dep. VERTROUWELIJK

indien kennisnemen door niet gerechtigden nadeel kan toebrengen aan het belang van één of meer ministeries.

(...)

Toelichting

Onder rubriceren wordt verstaan: het vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven.

Het rubriceren kan worden opgesplitst in een aantal stappen. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of informatie als staatsgeheim of als niet-staatsgeheime bijzondere informatie moet worden beschouwd. Er is sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot schade aan deze belangen.

Er is sprake van niet-staatsgeheime bijzondere informatie indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot nadeel aan het belang van één of meer ministeries. Indien bij de schending van de geheimhouding het nadeel aan het belang van één of meer ministeries zo ernstig is, dat sprake is van schade, zal er doorgaans sprake zijn van schade aan de belangen van de Staat of van zijn bondgenoten en dus van een staatsgeheim.

In de tweede plaats moet de rubricering worden vastgesteld. De rubricering zelf, dat wil zeggen de mate van beveiliging die aan informatie wordt gegeven, wordt bepaald door de mate van nadeel of schade die kan worden geleden indien een niet gerechtigde kennis neemt van de informatie.

(...)

Artikel 7

Rubriceringsfunctie

1. De opsteller van de informatie doet een voorstel tot rubricering en brengt deze aan op de informatie.

2. De rubricering wordt vastgesteld door degene die de inhoud van de informatie vaststelt.

Toelichting

De rubricering van informatie wordt in eerste instantie gegeven door de opsteller ervan. De verantwoordelijkheid voor de vaststelling van de rubricering berust bij degene die de inhoud van de informatie vaststelt. In geval van twijfel kan deze zich wenden tot de BVA. De BVA oefent toezicht uit op het rubriceren. Dit vloeit voort uit zijn toezichthoudende taak die omschreven is in artikel 14 van dit voorschrift.

(...)

Artikel 11

Rubricering van bijzondere informatie van internationale herkomst

Bijzondere informatie die krachtens een internationaal verdrag of overeenkomst is verkregen, behoudt de aan die informatie toegekende rubricering en wordt beveiligd volgens het overeenkomstige nationale beveiligingsniveau.

Toelichting

Bijzondere informatie van internationale herkomst houdt de oorspronkelijk toegekende rubricering. Indien er geen overeenkomstige Nederlandse rubricering is, moet gezocht worden naar een Nederlandse rubricering die qua beveiligingsniveau zo veel mogelijk overeenkomt met de rubricering van het land c.q. de organisatie van herkomst."

4. Beoordeling van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel

4.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de verdachte heeft vrijgesproken van hetgeen is tenlastegelegd onder 1.

4.2.

In dit geding gaat het, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, om het volgende.

Blijkens de vaststellingen door het Hof in 6.3.1 van zijn arrest zijn op 18 oktober 2011 in Duitsland twee personen aangehouden wegens verdenking van het verrichten van spionageactiviteiten voor een Russische inlichtingendienst. Het gaat blijkens hun (Russische) paspoorten om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , door het Hof samen aangeduid als ' [betrokkene 1 en 2] '. [betrokkene 1] zou een agent hebben gerund, die in het berichtenverkeer tussen [betrokkene 1] en de Russische inlichtingendienst werd aangeduid als "BR". Onder [betrokkene 1 en 2] zijn digitale gegevensdragers inbeslaggenomen waarin verschillende documenten zijn aangetroffen afkomstig van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken. Een ambtsbericht van de AIVD van 15 februari 2012 houdt onder meer in dat "BR" hoogstwaarschijnlijk de verdachte is, die werkzaam is op het Ministerie van Buitenlandse Zaken te Den Haag. Blijkens de hiervoor weergegeven tenlastelegging wordt hem in de onderhavige procedure verweten, kort gezegd, dat hij inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk heeft verstrekt aan een buitenlandse mogendheid, althans heeft verstrekt aan daartoe niet gerechtigde personen, althans onder zich heeft genomen en gehouden.

4.3.

Het onder 1 tenlastegelegde is toegespitst op (primair) overtreding van art. 98a, eerste lid, respectievelijk (subsidiair) art. 98, eerste lid, Sr en (meer subsidiair) art. 98c, eerste lid aanhef en onder 1, Sr. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat het in de tenlastelegging voorkomende begrip "(een inlichting waarvan) de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden" daarin is gebruikt in dezelfde betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr, naar welk begrip in de art. 98a en 98c Sr wordt verwezen.

4.4.1.

De tenlastelegging houdt in dat de zeven daarin nader aangeduide stukken staatsgeheime informatie bevatten. Het middel stelt in het bijzonder de vraag aan de orde welke maatstaf de strafrechter moet hanteren bij de beoordeling of een inlichting, voorwerp of gegeven als staatsgeheim als bedoeld in art. 98 Sr moet worden aangemerkt. Op grond van de hiervoor weergegeven wet- en regelgeving, in het bijzonder het te dezen toepasselijke Vir-bi 2004, met de daarbij aangehaalde toelichtingen, geldt daaromtrent het volgende.

4.4.2.

Er is sprake van een staatsgeheim als het gaat om bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden en indien kennisneming van die informatie door niet-gerechtigden kan leiden tot nadelige gevolgen voor of schade aan deze belangen. Opgemerkt zij, naar volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet waarbij de woorden "of van zijn bondgenoten" zijn toegevoegd aan art. 98 Sr, dat pmet die toevoeging geen principiële verandering in het materiële recht is aangebracht, dat "de art. 98 e.v. Sr gericht zijn op de veiligheid van de staat als zodanig" en dat "het zuiver interne belang van een vreemde staat, die een bondgenootschap met Nederland heeft" niet beschermd wordt.

Of de desbetreffende inlichting, het voorwerp of het gegeven naar zijn inhoud of aard zodanig is dat de geheimhouding door het belang van de staat of diens bondgenoten wordt geboden als bedoeld in art. 98 Sr, staat ter uiteindelijke beoordeling van de strafrechter.

4.4.3.

Bij deze beoordeling kan de strafrechter de op de voet van het Vir-bi 2004 toegepaste rubricering van de bijzondere informatie betrekken. Zodanige rubricering moet worden aangemerkt als een aanduiding met een intern karakter, bestemd voor degenen die met die informatie dienen te werken zodat zij weten of en in welke mate de informatie nadelige gevolgen voor of schade aan de belangen van de staat of van zijn bondgenoten kan toebrengen. Het is de 'eigenaar' van de informatie die de rubricering bepaalt. Daarbij zij aangetekend dat de rubricering door de 'eigenaar' van de informatie niet doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of de informatie als staatsgeheim in de zin van art. 98 Sr heeft te gelden. De rechter dient immers de materiële kwalificatie van de informatie zelfstandig te bepalen, waarbij het aankomt op de aard en inhoud van die informatie, niet op de daaraan gegeven of te geven rubricering. Niettemin kan de rechter aan de rubricering een bruikbare aanwijzing ontlenen voor zijn oordeel.

4.5.1.

Het Hof is tot het oordeel gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende in de tenlastelegging genoemde stukken staatsgeheime informatie bevatten, en heeft de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken.

4.5.2.

Het middel richt zich in het bijzonder tegen de overwegingen van het Hof onder 6.3.4.1.3 en 6.3.4.1.4. Daarin heeft het Hof overwogen dat - kort gezegd - de 'eigenaar' van de inlichting het niveau van de rubricering vaststelt, welke rubricering door de partners moet worden gerespecteerd, en dat de rechter "terughoudend" dient te zijn bij zijn oordeel om een inlichting in afwijking van de rubricering door de 'eigenaar' niettemin als staatsgeheim te kwalificeren. Volgens de steller van het middel heeft het Hof aldus als maatstaf geformuleerd dat de aan de inlichting gegeven rubricering leidend is voor het door de rechter te geven oordeel, waarmee het art. 98 Sr grotendeels buiten de rechterlijke toetsing heeft geplaatst.

4.5.3.

Deze klacht van het middel kan niet tot cassatie leiden, nu zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Naar volgt uit de onder 6.3.4.2.1 en 6.3.4.2.2 gegeven overwegingen heeft het Hof hetgeen hiervoor onder 4.4.2 en 4.4.3 is overwogen omtrent de te hanteren maatstaf niet miskend. Het Hof heeft een zelfstandig onderzoek ingesteld naar de materiële kwalificatie van de in de tenlastelegging genoemde stukken, zonder dat de gevolgde redenering een indicatie geeft dat het Hof de bestaande rubriceringen doorslaggevend heeft geacht. In het licht hiervan heeft het Hof met de overweging dat de rechter "terughoudend" dient te toetsen kennelijk als zijn opvatting kenbaar gemaakt dat de rechter bij zijn toetsing of een niet als zodanig gerubriceerde inlichting als staatsgeheim moet worden gekwalificeerd met behoedzaamheid te werk moet gaan. Die opvatting is niet onjuist en doet geen afbreuk aan de vereiste zelfstandige oordeelsvorming door de rechter.

4.6.1.

Het middel klaagt voorts dat het oordeel van het Hof dat de desbetreffende stukken geen staatsgeheimen bevatten niet begrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

4.6.2.

Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken als 'eigenaar' heeft te gelden van de informatie die is vervat in de in de tenlastelegging genoemde stukken en dat deze door het ministerie niet als staatsgeheim maar als "BZ-vertrouwelijk" waren gerubriceerd. Daarbij gaat het om stukken die informatie bevatten die door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij bijeenkomsten van de NAVO is vergaard.

Het Hof heeft niet vastgesteld dat de NAVO 'eigenaar' was van die informatie en evenmin dat die stukken waren voorzien van een rubricering door de NAVO.

4.6.3.

Het feitelijke oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende stukken staatsgeheimen bevatten is niet onbegrijpelijk en is, in aanmerking genomen de vaststellingen van het Hof, toereikend gemotiveerd. De omstandigheden dat een aantal stukken (E, F en G) voorkomt in 'damage assessements' van de NAVO waarin de risico's van kennisneming door niet-gerechtigden worden getaxeerd en dat gehoorde deskundigen van mening verschillen over de juistheid van de gegeven rubriceringen, maakt dat niet anders.

4.6.4.

De klacht faalt.

4.7.

Het vorenstaande brengt mee dat het Hof niet heeft blijkgegeven van een onjuiste toepassing en uitleg van art. 98 Sr, zodat het niet heeft vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd.

5. Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt de beroepen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, Y. Buruma, V. van den Brink en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2016.

Conclusie 29‑09‑2015

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Staatsgeheim. Art. 98 Sr en het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst – bijzondere informatie (Vir-bi). HR formuleert de door de strafrechter te hanteren maatstaf bij de beoordeling of een inlichting, voorwerp of gegeven als staatsgeheim a.b.i. art. 98 Sr moet worden aangemerkt. I.c. heeft het Hof de te hanteren maatstaf niet miskend. Daarnaast is ’s Hofs feitelijke oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende stukken staatsgeheimen bevatten niet onbegrijpelijk en, in aanmerking genomen de vaststellingen van het Hof, toereikend gemotiveerd. De omstandigheden dat een aantal stukken voorkomt in ‘damage assessements’ van de NAVO waarin de risico’s van kennisneming door niet-gerechtigden worden getaxeerd en dat gehoorde deskundigen van mening verschillen over de juistheid van de gegeven rubriceringen, maakt dat niet anders.

Nr. 14/04157

Zitting: 29 september 2015

Mr. Vellinga

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Den Haag – voor zover hier van belang – vrijgesproken van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde en ter zake van het onder 2 tweede alternatief, 3 eerste en tweede cumulatief/alternatief, 4 subsidiair en 5 wegens respectievelijk “handelingen plegen ter voorbereiding van: een inlichting als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk verstrekken aan een buitenlandse mogendheid, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting betreft”, “als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen” en “als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt ten gevolge van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening is gedaan”, en “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie II”. veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren. Voorts heeft het Hof inbeslaggenomen voorwerpen verbeurdverklaard c.q. daarvan de teruggave bevolen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld. Namens verdachte heeft mr. M.F. van Hulst, advocaat te Utrecht, tien middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het Hof leidt de onderhavige zaak als volgt in:

“6.3.1 Inleiding

Op 21 februari 2012 ontving het Nederlands openbaar ministerie vanuit Duitsland een rechtshulpverzoek van de Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof d.d. 7 februari 2012. Uit (de Nederlandse vertaling van) dit verzoek blijkt dat op 18 oktober 2011 in Duitsland twee verdachten met de aliassen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn aangehouden wegens verdenking van het verrichten van spionageactiviteiten voor een Russische inlichtingendienst. Als voorlopig resultaat kon worden vastgesteld dat zowel de verdachte alias [betrokkene 1] - die onder de codenaam "[A]" werkte - als de verdachte alias [betrokkene 2] - die onder de codenaam "[B]" werkte - de opdracht had om informatie met betrekking tot politieke, militaire en economische doelen te vergaren en deze informatie aan de inlichtingendienst door te spelen. Naast het verzamelen van informatie lag een verder zwaartepunt van de operationele activiteiten van "[A]" in het runnen van een andere agent, waarbij hij als instructeur optrad.

Inmiddels is de identiteit van [betrokkene 1 en 2] vastgesteld. Het gaat - blijkens de vanwege de ambassade van Rusland in Berlijn afgegeven kopieën van twee Russische paspoorten - om [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In het vervolg van het arrest zal het hof deze benamingen (weer te geven als: [betrokkene 1 en 2]) gebruiken om de in de Duitsland aangehouden personen aan te duiden.

Onder [betrokkene 1 en 2] zijn meerdere digitale gegevensdragers in beslag genomen. In het elektronisch geheugen van een laptop werden meerdere documenten van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken (hierna: BZ) aangetroffen. Daarnaast werden in de zogenaamde unallocated space van de gegevensdragers verschillende tekstfragmenten aangetroffen, waarin het - ongedateerde - berichtenverkeer tussen [betrokkene 1 en 2] en "de Centrale" wordt weergegeven. Uit deze tekstfragmenten kan onder meer worden afgeleid dat de agent die door "[A]" wordt gerund, wordt aangeduid als "BR". In het Duitse strafrechtelijk onderzoek was het vermoeden gerezen dat "BR" een medewerker van BZ zou kunnen zijn. Aan het Nederlandse openbaar ministerie werd door Duitsland onder meer verzocht te helpen bij de identificatie van de agent genaamd "BR".

Uit het verkregen ambtsbericht van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, d.d. 15 februari 2012, bleek dat deze dienst uit hoofde van zijn wettelijke taakuitvoering beschikte over de navolgende informatie :

""BR" betreft hoogstwaarschijnlijk de navolgende persoon: [verdachte], geboren [geboortedatum] 1951 te [geboorteplaats], blijkens de GBA ingeschreven op [a-straat 1], [woonplaats]. Betrokkene is werkzaam op het ministerie van Buitenlandse Zaken te ' s-Gravenhage."

Op basis van deze informatie, alsmede de informatie uit het Duitse rechtshulpverzoek, is op 24 maart 2012 [verdachte] (hierna: de verdachte), aangehouden op Schiphol.”

Het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof

4. Het middel houdt in dat de vrijspraak van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde berust op onjuiste uitleg van het begrip “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden” in de betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr.

5. Aan de verdachte is onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegd:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,

(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A. (primair, eerste cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van. Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265-6270)

en/of

B. (primair, tweede cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278-6279)

en/of

C. (primair, derde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: BRN/ 10/0068, forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 43, blz. 6292)

en/of

D. (primair, vierde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812-2813)

en/of

E. (primair, vijfde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: NAR (1202281630.RHV-1, blz. 6608-6609)

en/of

F. (primair, zesde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547-6549)

en/of

G. (primair, zevende cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO - NAC, thema: Veiligheid (1202211600.RHV-4, blz. 6552-6554)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een buitenlandse mogendheid, te weten de Russische Federatie en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam dat gevaar ontstaat dat de inlichting(en) en/of de gegevens aan een buitenlandse mogendheid of aan een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam bekend wordt/worden,

terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven(s) en/of voorwerp(en) betrof,

terwijl hij, verdachte, heeft gehandeld in dienst en/of opdracht van een buitenlandse mogendheid en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam;

althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, terzake dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland, (telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A. (subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265-6270)

en/of

B. (subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: […], forum: MAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278-6279)

en/of

C. (subsidiair, derde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 43, blz. 6292)

en/of

D. (subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812-2813)

en/of

E. (subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: NAR (12022816301RHV-1, blz. 6608-6609)

en/of

F. (subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie| van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547-6549)

en/of

G. (subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)

een bericht- uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO - NAG, thema: Veiligheid (1202211600.RHV-4, blz. 6552-6554)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een of meer tot kennisneming daarvan niet gerechtigde person(en) en/of licha(a)m(en), te weten een of meer medewerkers van een Russische inlichtingendienst (SVR) , terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven (s) en/of voorwerp (en) betrof;

althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, ter zake dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,

(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting (en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A. (meer subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministeriel van Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265-6270)

en/of

B. (meer subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: […], forum': NAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278-6279)

en/of

C. (meer subsidiair, derde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid; (nummer 43, blz. 6292)

en/of

D. (meer subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie: van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812-2813)

en/of I

E. (meer subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministeriel van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: NAR (1202281630.RHV-1, blz. 6608-6609)

en/of

F. (meer subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie) van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547-6549)

en/of

G. (meer subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO - NAC, thema: Veiligheid (1202211600.RHV-4, blz. 6552-6554)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich heeft genomen en/of gehouden;

6. Het Hof heeft de vrijspraak van dit tenlastegelegde als volgt gemotiveerd:

“6.3.4 Feit 1: Gaat het om staatsgeheimen?

6. 3.4.1 Algemeen

Het openbaar ministerie verwijt de verdachte dat het bij de zeven documenten die de verdachte aan de SVR heeft geleverd, om staatsgeheimen ging. In de tenlastelegging van feit 1 heeft het openbaar ministerie uit de collectie digitale en fysieke documenten die in deze zaak aan de orde zijn, een (beperkte) selectie gemaakt. Naast deze zeven documenten zijn er immers nog honderden documenten die in Nederland in bezit van de verdachte werden aangetroffen, en/of in Duitsland werden aangetroffen en kennelijk van BZ afkomstig zijn. Veruit de meeste van deze documenten hebben een aanduiding waaruit blijkt dat ze niet openbaar zijn. In een aantal gevallen gaat het om de aanduiding 'Vertrouwelijk', 'Rijksintern', 'BZ-intern' of 'Limité'. De overige documenten, waaronder de zeven ten laste gelegde documenten A tot en met G, hebben de aanduiding (rubricering) 'BZ-vertrouwelijk', 'Restreint' (EU) dan wel 'Nato restricted'. De eerstgenoemde aanduiding is ontleend aan de Nederlandse regelgeving inzake rubricering: het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst - bijzondere informatie (d.d. 24-2-2004, Stcrt. 2004 nr. 47, hierna: Vir-bi 2004), dat in de ten laste gelegde periode gold. De andere twee aanduidingen komen uit de corresponderende internationale (NAVO en EU) regels. Het is van belang om reeds thans vast te stellen dat nationaal en internationaal, voor staatsgeheime inlichtingen andere rubriceringsaanduidingen gelden dan de aanduidingen op de ten laste gelegde documenten. In formele zin gaat het bij de ten laste gelegde (en andere) documenten - blijkens hun rubricering - dus niet om staatsgeheimen.

6.3.4.1.1 De Nederlandse regelgeving

Het begrip staatsgeheim wordt in de artikelen 98, 98a, 98b en 98c van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) omschreven als: "een inlichting waarvan de geheimhouding, door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". Het lijdt geen twijfel dat de inhoud van het begrip staatsgeheim aldus "zeer onbepaald is". Dit valt reeds te lezen in de Inleiding tot de "Aanwijzingen voor de beveiliging van staatsgeheimen en vitale onderdelen bij de rijksdienst" (vastgesteld bij besluit van 20-1-1989, Stcrt. 1989 nr. 29, hierna Aanwijzingen 1989). De Inleiding stelt tevens: "De aanwijzingen beogen een preventieve bescherming toe te voegen aan de repressieve bescherming die het Wetboek van Strafrecht aan deze gegevens biedt". Die preventieve bescherming bestaat allereerst uit de strikte beperking van de personen die tot kennisneming gerechtigd zijn. Het gaat dan om personen die, na ondergaan veiligheidsonderzoek, een vertrouwensfunctie bekleden. Daarnaast bevatten de Aanwijzingen 1989 regels omtrent registratie en wijze van verzending en bewaren. In de Inleiding wordt in algemene zin vastgesteld dat beveiligen extra werkzaamheden meebrengt en dat 'onnodig beveiligen' daarom moet worden vermeden. In de Inleiding wordt erop gewezen dat andere onder de rijksdienst berustende gegevens, waarvan de geheimhouding geboden is (maar die niet als staatsgeheim zijn aan te merken), niet onder de aanwijzingen vallen.

De aanwijzingen uit 1989 zijn opgevolgd door het Vir-bi 2004 dat op zijn beurt per 1 juni 2013 werd vervangen door het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie van 1-6-2013 (Stcrt. 2013 nr. 15497, hierna VIRBI 2013). Terwijl de Aanwijzingen 1989 zich tot staatsgeheimen beperkten, heeft het Vir-bi 2004 (en ook het VIRBI 2013) mede betrekking op een nieuw gedefinieerde categorie gerubriceerde informatie binnen de rijksoverheid, namelijk de Departementaal vertrouwelijke.

Aan het Vir-bi 2004 ontleent het hof de nadere omschrijving van bovengenoemde begrippen. Er is volgens artikel 5 van dit Besluit en de toelichting daarop sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname van de informatie door een niet gerechtigde (compromittering genoemd) kan leiden tot schade, ernstige schade of zeer ernstige schade aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten. De mate waarin die schade kan ontstaan, is bepalend voor het niveau van rubricering. De toelichting op artikel 1 Vir-bi 2004 verwijst voor de omschrijving van het begrip staatsgeheim uitdrukkelijk naar artikel 98 Sr.

Naast de bijzondere informatie die staatsgeheim is, bestaat dus de bijzondere informatie die als 'Departementaal vertrouwelijk' wordt aangemerkt. Die rubricering vindt toepassing indien compromittering "nadeel kan toebrengen, aan het belang van één of meer ministeries" (artikel 5 Vir-bi; het VIRBI 2013 heeft het overigens over compromittering die schade aan het genoemde belang kan toebrengen).

Het onderscheid tussen staatsgeheime en niet-staatsgeheime bijzondere informatie is onder meer van belang voor de straf die wordt bedreigd in geval van compromittering van dergelijke informatie. Indien het om staatsgeheimen gaat, kan onder omstandigheden levenslange gevangenisstraf worden opgelegd (artikel 98a, tweede lid, Sr). In geval van niet-staatsgeheime informatie bedraagt de straf bij opzettelijke compromittering één jaar (artikel 272 Sr). Het hof stelt vast dat - vanuit de strafbedreigingen bezien - aldus een diepe kloof gaapt tussen de strafrechtelijke bescherming van staatsgeheimen en die van andere gerubriceerde (bijzondere) informatie die niet als staatsgeheim wordt aangemerkt.

6.3.4.1.2 Het materiële begrip staatsgeheim

Of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie als bedoeld in artikel 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht, is blijkens de wetsgeschiedenis ter uiteindelijke beoordeling van de rechter (Memorie van Antwoord bij het ontwerp van wet houdende nadere voorzieningen met betrekking tot de bescherming van gegevens, waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden, Kamerstukken I 1950/51, 1554, p. 1). De formele rubricering van het document is daarbij niet van doorslaggevend belang. De rechter wordt bij zijn beoordeling tot op zekere hoogte 'geholpen' door de omschrijving van de verschillende rubriceringen en gegeven voorbeelden in (de toelichting op en bijlagen van) het Vir-bi, dat bij de omschrijving van het begrip staatsgeheim, zoals gezegd, uitdrukkelijk aansluiting zoekt bij de omschrijving daarvan in artikel 98 Sr: "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". De uitwerking in het Vir-bi van het begrip biedt door de abstracte formuleringen, zoals de afwisselend gebruikte begrippen 'schade' en 'nadeel', slechts beperkte steun bij de uitleg. Daarbij komt het navolgende.

Ter terechtzitting in hoger beroep is als getuige gehoord [getuige 1], die in de periode 2009-2013 hoofd van de directie Veiligheid, Crisisbeheersing en Integriteit (VCI) van BZ was en tevens Beveiligingsautoriteit van dat ministerie. Uit zijn verklaring blijkt dat een document door degene die het document opstelt wordt gerubriceerd; aldus ook het VIRBI 2013, dat de (formele) verantwoordelijkheid voor inhoud en rubricering bij de lijnchef legt (artikel 4 lid 3 jo 1 sub f). Bij de bepaling van het rubriceringsniveau wordt, aldus de getuige, bezien wie op het bestuursdepartement dan wel op de posten in het buitenland van de inhoud van het document zouden moeten (kunnen) kennisnemen. Informatie wordt gezien als gereedschap voor de (buitenlandse) dienst. BZ-vertrouwelijk gerubriceerde documenten die in de ogen van de opsteller een bredere verspreiding verdienen (en zich daarvoor lenen), worden op de interne database voor het berichtenverkeer van het ministerie beschikbaar gesteld. Bij die (ruime) mate van verspreiding wordt daarmee bij de vaststelling van de inhoud rekening gehouden, aldus de getuige. Indien (de inhoud van) het bericht zich daarvoor niet leent, wordt dit niet in de database opgenomen. Het ministerie heeft overigens naar aanleiding van de onderhavige zaak besloten de kring van geautoriseerden tot deze database wezenlijk te beperken.

In geval van informatie die als staatsgeheim wordt gerubriceerd gelden, zoals de Aanwijzingen 1989 al tot uitdrukking brachten, veel striktere regels inzake de omgang met en wijze van verspreiding van zodanig gerubriceerde documenten. "Naarmate het rubriceringsniveau van informatie hoger ligt, (nemen) de beveiligingseisen toe (...), waarmee de beperkingen door en de kosten van de beveiliging ook navenant toe kunnen nemen", aldus ook de toelichting op het VIRBI 2013.

Het hof leidt uit een en ander af dat tussen het manifeste belang van (brede) informatievoorziening met het oog op een juiste en adequate uitvoering van de overheidstaak door (in dit geval) het ministerie van Buitenlandse Zaken (en de daaronder ressorterende diensten en zijn buitenposten) enerzijds en het zo mogelijk geheimhouden van zaken die dat moeten blijven anderzijds, een structurele spanning bestaat. Een verzoening in dat belangenconflict wordt, aldus de getuige, ook daarin gezocht dat bij een noodzakelijk geachte ruime(re) verspreiding van informatie deze inhoudelijk op die verspreidingsgraad wordt aangepast en met het oog daarop dus meer globaal wordt gehouden.

6.3.4.1.3 Wie is 'eigenaar' van de informatie?

Bij de in feit 1 ten laste gelegde documenten gaat het steeds om informatie die samenhangt met de NAVO en haar organisatie in Brussel. Voor zover het daarbij zou gaan om "gegevens (...) die afkomstig zijn van de NAVO (...) of die door een lidstaat aan de NAVO worden voorgelegd", dient het door de NAVO of de desbetreffende lidstaat aan die gegevens toegekende rubriceringsniveau te worden gehandhaafd, aldus artikel 1 van het NAVO-Verdrag van 6-3-1997 inzake de beveiliging van gegevens (Trb. 1998, 187). Dienaangaande kan het navolgende worden opgemerkt. Tussen Nederland en zijn internationale partners is, aldus [getuige 1], niet ter-discussie dat het de (exclusieve) bevoegdheid van de 'eigenaar' van de informatie is om het niveau van rubricering vast te stellen. Die rubricering moet door de partners worden gerespecteerd, dat wil zeggen zij moeten aan de van partners ontvangen informatie tenminste hetzelfde rubriceringsniveau toekennen als de 'eigenaar' van de informatie deed. In de meeste gevallen is, aldus [getuige 1], Nederland eigenaar van de informatie nu die informatie door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij de NAVO bij bijeenkomsten werd vergaard (en daarover aan BZ werd gerapporteerd); de rubricering van die documenten is een nationale verantwoordelijkheid, hetgeen door de internationale partners ook wordt gerespecteerd. Indien, aldus de getuige, hetgeen in een vergadering wordt besproken hoog gerubriceerd dient te worden, dan laat men daarover gedurende de vergadering geen misverstand bestaan en worden ook overigens de bij dat rubriceringsniveau' behorende noodzakelijke veiligheidsmaatregelen, zoals het verbod op mobiele telefoons, doorgevoerd.

Het hof stelt terzijde vast dat het in de onderhavige zaak in alle gevallen (van niet onder feit 1 ten laste gelegde documenten) waarin de NAVO 'eigenaar van de informatie' was, ging om NATO restricted documenten, die dienovereenkomstig als BZ-vertrouwelijk werden gerubriceerd. Datzelfde geldt voor de EU-documenten, .waarvan de rubricering niet hoger dan (diffusion UE) resteint(e) was.

6.3.4.1.4 De beoordeling door de strafrechter

Duidelijk is dat de aan artikel 98 Sr ten grondslag liggende materiële norm strekt tot bescherming van het belang van de staat en zijn bondgenoten bij het (langs strafrechtelijke weg) tegengaan van compromittering van informatie waarvan de geheimhouding geboden is. De wetgever heeft het begrip staatsgeheim geen nadere invulling gegeven. Eén van de organen van de staat, het kabinet, heeft in opeenvolgende besluiten met afweging van 'de in het geding zijnde belangen aangegeven wanneer hij, als beschermde, compromittering zodanig ernstig acht dat de informatie als staatsgeheim dient te worden aangemerkt en - sedert 2004 - van welke gerubriceerde informatie kan worden gezegd dat zij weliswaar vertrouwelijk is, maar het risico van compromittering, gelet op de inhoud van de documenten, niet aan de noodzakelijk geachte ruimere verspreiding in de weg dient te staan. Het is de vaststeller van het document die dit, de inhoud daarvan in aanmerking genomen, met als uitgangspunt het Vir-bi 2004 (thans VIRBI 2013) rubriceert.

In de visie van het hof past de strafrechter tegen de achtergrond van het voorafgaande terughoudendheid om door een strikte, eigen uitleg van de omschrijving in artikel 98 Sr en de begrippen in, het Vir-bi informatie als staatsgeheim te kwalificeren die door de eigenaar (vaststeller) van de informatie 'slechts' als niet-staatsgeheime bijzondere informatie werd gerubriceerd. Het is binnen de democratische rechtsstaat immers primair de Staten-Generaal (en niet de strafrechter) die de beleidsvorming door het kabinet en de uitvoering van dat beleid toetst. Voor de strafrechter gaat het er in de eerste plaats om te bewaken dat geen veroordeling voor schending van staatsgeheimen (met de bijbehorende hoge strafposities) volgt in een geval dat de gecompromitteerde informatie naar zijn oordeel de kwalificatie als staatsgeheim in de zin van artikel 98 Sr niet verdient. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat, zoals de getuige [getuige 1] opmerkte, "rubriceren geen exacte wetenschap is" en mede afhankelijk is van de communis opinio binnen de organisatie over de wijze waarop met de desbetreffende informatie dient te worden omgegaan.

Het hof deelt dan ook niet het standpunt van het openbaar ministerie (pagina 3 van het requisitoir) dat niet (mede) getoetst zou moeten worden aan het Vir-bi 2004 en dat de standpunten van het ministerie van Buitenlandse Zaken niet gebruikt zouden kunnen worden bij de beantwoording van de vraag of het om staatsgeheimen gaat.

6. 3.4.2 De afzonderlijk ten laste gelegde documenten

Bij feit 1 gaat het om een zevental, specifiek omschreven documenten die alle de rubricering BZ-vertrouwelijk (dus bevattende niet-staatsgeheime, bijzondere informatie) hebben. Vier documenten, uit maart en juni 2010, betreffen de 'Intelligence reform' bij de NAVO. Bij de drie andere documenten, uit juni/juli 2011, gaat het om de opstelling van de NAVO ten opzichte van Libië in het post-Khadaffi tijdperk.

Over deze documenten heeft de NAVO zogenoemde 'damage assessments' uitgebracht, waarin de risico's van compromittering worden getaxeerd. Daarnaast bevat het dossier over deze documenten een rapport en verklaringen van de in eerste aanleg als deskundige gehoorde prof.dr. B. G. J. de. Graaff

Ten slotte heeft, op verzoek van het hof, BZ in een tweetal schriftelijke reacties van de hand van [getuige 2] (opvolger van de getuige [getuige 1] als hoofd VCI) zijn visie gegeven op de genoemde damage assessments en bedoeld deskundigenrapport. Eerder had in het opsporingsonderzoek de BZ-getuige [getuige 3] een uitgebreide verklaring tegenover de Rijksrecherche afgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft, zoals gezegd, de getuige [getuige 1] over verschillende met rubricering samenhangende aspecten uitgebreid verklaard.

Een en ander leidt het hof tot de navolgende beoordeling van de als BZ-vertrouwelijk gerubriceerde, afzonderlijk ten laste gelegde documenten.

6.3.4.2.1 De documenten A t/m D betreffende de NAVO 'intelligence reform'

Vastgesteld kan worden dat deze documenten in de damage assessments van de NAVO niet aan de orde worden gesteld. Kennelijk heeft de (Nederlandse) National Security Authority geen aanleiding gezien om deze documenten ter beoordeling aan de NAVO voor te leggen.

Professor De Graaff acht de intelligence reform een uitermate gevoelig onderwerp, waardoor de rubricering van de documenten A tot en met D als (absoluut) te laag moet worden aangemerkt. Bij zijn RC-verhoor in eerste aanleg verwijst hij in dit verband naar de "werkwijze en inrichting van de inlichtingenstructuur" die normaal gesproken als staatsgeheim worden gerubriceerd; tevens wijst hij erop dat namen' van medewerkers van veiligheidsdiensten niet naar buiten mogen worden gebracht. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij op de vraag van de officier justitie waarom de bedoelde documenten te laag zijn gerubriceerd geantwoord: "Bij intelligence gaat het om wezenlijke belangen van een staat en zijn bondgenoten. Als het gaat om capabilities dan mag de opponent daar niets van weten. Rubricering is een van de middelen om ervoor te zorgen dat de opponent niet over die informatie kan beschikken. (..) Wij weten niet in hoeverre deze documenten in handen van de opponent zijn gevallen, maar er staan wel handgeschreven samenvattingen op evenals namen van personen en dat is al een veiligheidsrisico."

In reactie hierop heeft BZ (brief [getuige 2] d.d. 18 februari 2014) erop gewezen dat het bij de intelligence reform van de NAVO, die niet over een eigen inlichtingenverwervingscapaciteit beschikt, vooral gaat over "de reorganisatie van de. interne NAVO bureaucratie, waarbij in de inlichtingenwereld zeer gevoelige onderwerpen als modus operandi, kennisniveau en bronnen geenszins aan de orde komen". Namen van niet-operationele medewerkers zijn evenmin staatsgeheim, aldus BZ.

Het hof sluit zich bij deze gedachtegang aan: de wijze waarop informatie wordt verwerkt kan bepaald niet op één lijn worden gesteld met methoden van informatievergaring; beleidsmatige informatie dient van operationele informatie te worden onderscheiden. Na kennis te hebben genomen van de vier documenten stelt het hof vast dat daarin in zeer algemene bewoordingen vooral over de aansturing van het hervormingsproces en de vormgeving van de nieuwe inlichtingenstructuur wordt gesproken. Het hof vermag in deze documenten geen staatsgeheime informatie te ontwaren.

6.3.4.2.2 De documenten E, F en G betreffende Libië

Document E betreft, een verslag van de Noord Atlantische Raad d.d. 7 juni 2011, voorafgaande aan de vergadering van de Defensie-ministers de volgende dag. In in feite één A4 komen aan de orde de mogelijk ondersteunende rol die de NAVO bij de stabilisatie in het post-Khadaffi- tijdperk zou kunnen spelen en de vraag hoe voorkomen kan worden dat de NAVO een leidende rol krijgt toebedeeld. Tevens bevat het verslag een globale beschrijving van de actuele operationele situatie en worden in stacccato-bewoordingen de opvattingen van de bondgenoten weergegeven.

Ten aanzien van dit document wordt in het damage assessment van de NAVO d.d. 10 december 2012 naar voren gebracht dat het lekken ervan de NAVO schade zou kunnen toebrengen, doordat het "een tegenstander inzicht verschaft in de operaties van de NAVO in Libië, de beoordeling van de Bondgenoten van de huidige situatie aldaar, alsmede hun plannen en intenties voor de- toekomst. [..] Een tegenstander zou eventuele duidelijke meningsverschillen tussen de Bondgenoten kunnen uitbuiten door individuele landen bilateraal te benaderen om op die manier de besluitvorming bij de NAVO te beïnvloeden. Aangezien consensus de hoeksteen vormt- van de besluitvorming van. de NAVO, zou dit in het bijzonder schadelijk kunnen zijn voor de belangen van de NAVO". Indien door de NAVO aangemaakt zou de inhoud van dit document als 'Nato secret' worden geclassificeerd. Dit komt overeen met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim geheim'. Voor deze classificatie zou zijn gekozen omdat de compromittering van het document zou resulteren in 'ernstige schade' voor de NAVO, aldus het damage assessment d.d. 4 september 2012.

Ook volgens De Graaff is document E te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de ter terechtzitting in eerste aanleg gestelde vraag of hij ten aanzien van dit document het belang van de staatsveiligheid concreter kon maken antwoordde De Graaff: "Het bieden van inzicht aan een partij die niet betrokken is bij het conflict, is sowieso een cruciaal gegeven, zeker als een bondgenootschap daarbij is betrokken. De vraag naar wat de NAVO moet doen wordt in document E bekritiseerd. Als je als opponent hiervan op de hoogte bent, kan je druk uitoefenen op partijen, die het minste voelen voor ingrijpen in het conflict. Als opponent kan je als je op de hoogte bent van de verdeeldheid tussen de NAVO-lidstaten ook Ghadaffi gaan steunen. Als land ben je geïnteresseerd in de positie van een bondgenootschap ten aanzien van een conflict".

[getuige 2] wijst er in zijn brief van 18 februari 2014 op dat het bij document E om een standaard verslag gaat van een vergadering van de Noord Atlantische Raad op het niveau van ambassadeurs, waarvan de inhoud die deels van militaire aard is, zeker gevoelig is. Mede gelet op de voorbeelden die in het Vir-bi van het rubriceren van informatie met betrekking tot de krijgsmacht worden gegeven en het (beperkte) niveau van detaillering, kan bij compromittering evenwel maximaal van nadelige gevolgen worden gesproken. Het document is derhalve correct voorzien van de rubricering 'BZ-vertrouwelijk' . [getuige 2] wijst er in dit verband op dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. De getuige [getuige 1] wees er op dat document E een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document F betreft het verslag van een ontmoeting, van de Noord Atlantische Raad (en andere partners van de Operatie Unified Protector) met dr. Jibril van de Transnationale Raad, waarin in algemene bewoordingen over toekomstplannen, actuele situatie en wapenembargo wordt gesproken.

Het hof stelt vast dat de NAVO in het damage assessment van 4 september 2012 aangeeft’ dat zij zelf document F als 'Nato restricted' zou hebben gerubriceerd, hetgeen overeenkomt met de in Nederland aan dit document toegekende rubricering 'BZ-vertrouwelijk' en dus geen staatsgeheim oplevert.

Volgens De Graaff is document F te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft De Graaff verklaard dat het volgens hem om een heel cruciaal document gaat, omdat "de leider van het Libische verzet op bezoek gaat bij de NAVO en daar zijn plannen ontvouwt. Als buitenstaander van de NAVO wil je weten hoe de NAVO tegenover het Libische verzet staat".

De getuige [getuige 1] wees er op. dat document F een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document G betreft een kort verslag van de evaluatie door de Informele Raad van. het functioneren van het Nato Crisis Response System (NORS) tijdens de Libië-crisis.

Voor wat betreft document G is de NAVO van opvatting dat dit document door haar als 'Nato confidential' zou zijn geclassificeerd, hetgeen overeenkomt met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim confidentieel', zonder dat overigens wordt aangegeven waarom ongeautoriseerde onthulling schadelijk voor de NAVO zou zijn.

Ook volgens De Graaff is document G te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat ook dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. In zijn rapport wijst hij erop dat in het document diverse zwaktes in het functioneren van het NORS worden genoemd.

De getuige [getuige 1] wees er op dat ook dit document een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Datzelfde brengt [getuige 2] ten aanzien van dit document naar voren. Hij constateert dat de NAVO niet motiveert waarom zij dit document als 'Nato confidential' zou rubriceren en acht deze rubricering tegen de achtergrond van de Nederlandse regels te zwaar. Hierbij wijst hij erop dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. Het lekken van het document zal niet leiden tot schade aan belangen van Nederland of zijn bondgenoten, aldus [getuige 2] in zijn brief van 18 februari 2014.

6.3.4.2.3 Conclusie

Net als bij de documenten A tot en met D ziet het hof met betrekking tot de documenten E, F en G geen redenen om af te wijken van het oordeel van BZ - en tevens dat van de NAVO voor wat betreft document F - omtrent het rubriceringsniveau. Bij de beoordeling heeft het hof mede in aanmerking genomen dat er vooral sprake lijkt te zijn van niet-operationele en weinig specifieke informatie. Dat, zoals in de damage assessments van de. NAVO wordt gesteld, "consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO" en dat uit de documenten blijkt dat die consensus niet altijd wordt gerealiseerd, kan bezwaarlijk als een staatsgeheim novum worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de SVR de verstrekking van de documenten door de verdachte hogelijk waardeerde en er kennelijk zijn voordeel mee kon doen, impliceert nog niet dat het reeds om die reden om staatsgeheime informatie gaat.

Voorts neemt het hof - ten aanzien van alle afzonderlijk ten laste gelegde documenten - in aanmerking dat het, gelet op het hierboven onder 6.3.4.1.3 gestelde omtrent de 'eigendom' van de informatie, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid.

Tot slot heeft de getuige [getuige 1] verklaard dat naar aanleiding van de compromittering van zo vele documenten ter zake - deskundigen van de eigen dienst (BZ), die dagelijks met dergelijke informatie omgaan, de documenten opnieuw hebben beoordeeld en steeds hebben gezegd dat zij, terugziende, die documenten niet anders (dat wil zeggen hoger dan 'BZ-vertrouwelijk' ) zouden hebben gerubriceerd.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van de ten laste gelegde documenten A tot en met G niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het bij de inhoud van deze documenten gaat om "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". De verdachte moet reeds hierom van het onder 1 (primair, subsidiair en meer subsidiair) ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Overigens merkt het hof ten overvloede op dat met betrekking tot document E het bewijs ontbreekt dat de verdachte dit aan [betrokkene 1 en 2] heeft verstrekt, dan wel onder zich heeft genomen/ gehouden. Document E is immers wel bij [betrokkene 1 en 2], maar niet bij de verdachte aangetroffen. Evenmin is gebleken dat het document via het account van de verdachte is bevraagd in het computersysteem van BZ.

6.3.4.2.4 Mozaïektheorie

Het openbaar ministerie heeft in het requisitoir uitgebreide beschouwingen gewijd aan het leerstuk van de mozaïek- of aggregaattheorie, dat zijn neerslag vindt in onder andere de regelgeving van de EU. Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie niet heeft aangegeven welke specifieke relevantie een en ander heeft voor de beoordeling van de onder 1 ten laste gelegde documenten. Daarom gaat het hof aan deze beschouwingen voorbij. Overigens ziet het hof niet in dat he, lekken van deze documenten in het concrete geval via de mozaïektheorie zou leiden tot de conclusie dat het bij deze documenten gaat om "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden".

7. Het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde is toegespitst op overtreding van het bepaalde in art. 98 respectievelijk 98c Sr. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat het in de tenlastelegging voorkomende begrip “(een inlichting waarvan) de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden” daarin is gebruikt in dezelfde betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr. Daarbij teken ik aan dat art. 98c Sr voor dit begrip verwijst naar art. 98 Sr.

8. Art 98 Sr luidt:

“1. Hij die een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een inlichting die van een verboden plaats afkomstig is en tot de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten in betrekking staat, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft.”

9. Ten tijde van het tenlastegelegde gold voorts het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst-bijzondere informatie (hierna: Vir-bi 2004). Volgens de toelichting strekt de werking van dit voorschrift zich niet verder uit dan tot de rijksdienst.De bepalingen van dat besluit luiden voor zover van belang:

“Art. 1: Verklaring van de gebruikte begrippen

In dit besluit wordt verstaan onder:

a. bijzondere informatie: staatsgeheimen en overige bijzondere informatie waarvan kennisname door niet gerechtigden nadelige gevolgen kan hebben voor de belangen van de Staat, van zijn bondgenoten of van één of meer ministeries;

b. staatsgeheim: bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat of zijn bondgenoten wordt geboden;

c. rubriceren: vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven;

d. (…)

Art. 4: Beveiliging van bijzondere informatie van internationale herkomstBijzondere informatie die krachtens een internationaal verdrag of overeenkomst is verkregen wordt beveiligd volgens dit voorschrift. Voor zover het verdrag of de overeenkomst afwijkende of verdergaande beveiligingsbepalingen bevat worden die afwijkende of verdergaande bepalingen toegepast.

Art. 5: Rubriceringen en merkingen

1. Staatsgeheimen worden als volgt gerubriceerd:

a. Stg. ZEER GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden zeer ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

b. Stg. GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden ernstige schade kan toe-brengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

c.Stg. CONFIDENTIEEL

indien kennisnemen door niet gerechtigden schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten.

2. Bijzondere informatie die geen staatsgeheim is, wordt als volgt gerubriceerd:

Dep. VERTROUWELIJK

indien kennisnemen door niet gerechtigden nadeel kan toebrengen aan het belang van één of meer ministeries.

3. (…)”

10. De toelichting op art. 1 van het Vir-bi 2004 houdt onder meer het volgende in:

“Het Vir bevat algemene regels voor de beveiliging van informatie binnen de rijksoverheid.

Binnen deze informatie bestaat informatie waarvan de kennisname door niet gerechtigden schade of nadeel op kan leveren voor de Staat, zijn bondgenoten of een of meer ministeries. Om deze reden moeten er bij deze informatie hogere eisen worden gesteld aan de waarborging van de exclusiviteit, dat wil zeggen de mate waarin de toegang tot de informatie is beperkt tot een gedefinieerde groep van gerechtigden. Deze informatie wordt bijzondere informatie genoemd.

Bijzondere informatie bestaat uit staatsgeheimen en uit overige kwetsbare informatie (niet-staatsgeheime bijzondere informatie), die weliswaar geen staatsgeheim is, maar toch meer beveiliging behoeft dan het algemene beveiligingsniveau biedt. Niet-staatsgeheime bijzondere informatie is dikwijls al op basis van een departementale regeling gemerkt, bijvoorbeeld ‘BZ-vertrouwelijk’ voor informatie, waarvan kennisname door niet bevoegden kan leiden tot nadelige gevolgen voor het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Voorbeelden van categorieën niet-staatsgeheime bijzondere informatie zijn opgenomen in bijlage 2 van dit voorschrift. Deze voorbeelden hebben geen limitatief karakter; ze dienen als hulpmiddel bij het vastleggen in het beleidsdocument van de soorten bijzondere informatie die zich op een ministerie bevinden (zie artikel 13, tweede lid, onder a).

Er moeten pas hogere eisen aan de waarborging van de exclusiviteit worden gesteld indien er risico's zijn die dat rechtvaardigen. Daarom stelt de definitie van ‘bijzondere informatie’ in artikel 1 onder a als eis dat er sprake moet zijn van nadelige gevolgen voor de belangen van de Staat, zijn bondgenoten of van één of meer van zijn ministeries indien niet-gerechtigden hiervan kunnen kennisnemen. Het nadeel kan soms zo ernstig zijn, dat er sprake is van schade. In bijlage 2 van dit voorschrift zijn voorbeelden opgenomen van categorieën van informatie waarbij sprake kan zijn van de hier bedoelde nadelige gevolgen. Gerechtigd om kennis te nemen van staatsgeheimen zijn personen met een verklaring van geen bezwaar op grond van de Wet veiligheidsonderzoeken (Wvo); in alle gevallen van kennisname van bijzondere informatie is een ‘need to know’ vereist, dat wil zeggen dat voor de betrokkene toegang tot de bijzondere informatie noodzakelijk is om een uit zijn functie voortvloeiende taak te kunnen vervullen.

De omschrijving van het begrip staatsgeheim is ontleend aan de omschrijving die het Wetboek van Strafrecht geeft in artikel 98.”

De toelichting op art. 5 van het Vir-bi 2004 houdt onder meer het volgende in:

“Onder rubriceren wordt verstaan: het vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven.

Het rubriceren kan worden opgesplitst in een aantal stappen. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of informatie als staatsgeheim of als niet-staatsgeheime bijzondere informatie moet worden beschouwd. Er is sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot schade aan deze belangen.

Er is sprake van niet-staatsgeheime bijzondere informatie indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot nadeel aan het belang van één of meer ministeries. Indien bij de schending van de geheimhouding het nadeel aan het belang van één of meer ministeries zo ernstig is, dat sprake is van schade, zal er doorgaans sprake zijn van schade aan de belangen van de Staat of van zijn bondgenoten en dus van een staatsgeheim.

In de tweede plaats moet de rubricering worden vastgesteld. De rubricering zelf, dat wil zeggen de mate van beveiliging die aan informatie wordt gegeven, wordt bepaald door de mate van nadeel of schade die kan worden geleden indien een niet gerechtigde kennis neemt van de informatie.

Het schema, dat in bijlage 2 van dit voorschrift is opgenomen, verduidelijkt het voorgaande.

Gedeelten van of bijlagen bij informatie kunnen onderling verschillend worden gerubriceerd. Bij die gedeelten of op die bijlagen dient de desbetreffende rubricering afzonderlijk te worden vermeld. De informatie als geheel dient tenminste zo hoog te zijn gerubriceerd als het hoogst gerubriceerde gedeelte of de hoogst gerubriceerde bijlage.

Uitgangspunt bij het rubriceren zijn de in het beleidsdocument (zie artikel 13, tweede lid) opgenomen criteria voor het rubriceren.”

11. Aan het Vir-bi 2004 gingen vooraf de Aanwijzingen voor de beveiliging van staatsgeheimen en vitale onderdelen bij de Rijksdienst van 20 januari 1989. Het Vir-bi 2004 is met ingang van 1 juni 2013, dus na de onderhavige tenlastegelegde feiten, vervangen door het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie van 1 juni 2013 (Stcrt. 2013 nr. 15497).

12. Art. 98 Sr maakt deel uit van titel I van boek II van het Wetboek van Strafrecht. De inhoud van deze titel wordt in de Memorie van toelichting als volgt omschreven:

“Deze titel behelst misdrijven, die den nederlandschen staat regstreeks in gevaar brengen hetzij door het land te berooven van zijn vorst, zijne instellingen of een zijner deelen, hetzij door vijandelijkheden van buitenlandsche mogendheden uit te lokken, hetzij door opzettelijke openbaarmaking waar het staatsbelang geheimhouding eischt, of door den staat bij onderhandelingen opzettelijk te benaadelen. Men vindt hier bijeen wat elders (o.a. in de artt. 80-93 van het duitsche wetboek) onder de benamingen hoogverraad en landverraad wordt gescheiden.”1.

13. Na totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht is art. 98 voor wat betreft “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat wordt geboden” niet gewijzigd, met dien verstande dat aan “staat” is toegevoegd “of van zijn bondgenoten”. Materiële wijziging van art. 98 Sr is met deze toevoeging niet beoogd.2.

14. Heider3.wijst erop dat de Minister van Binnenlandse Zaken in het parlementaire debat over het Wetsontwerp inzake de inlichtingen- en veiligheidsdiensten is ingegaan op de vraag wie in concrete gevallen uitmaakt of iets staatsgeheim is:

“Het binnen afzienbare tijd vast te stellen Beveiligingsvoorschrift voor de rijksdienst voorziet, juist gezien de onbepaaldheid van het begrip “staatsgeheim”, in een strikte procedure voor het aanwijzen van dergelijke geheimen. Het voorschrift beperkt in de eerste plaats het aantal ambtenaren, dat staatsgeheimen mag aanwijzen. In de tweede plaats moeten die aanwijzingen plaatsvinden aan de hand van de per ministerie, in overleg met de Minister van Binnenlandse Zaken, op te stellen lijsten met in algemene termen omschreven groepen van gegevens, die een staatsgeheim vormen. Die lijsten zullen in beginsel ook aangeven wat de maximale geldigheidsduur van de aanwijzing van zo’n staatsgeheim is.

Verder wordt voorzien in een stringent toezicht op de naleving van die procedure.4.

15. Volgens Heider is de beantwoording van de vraag of de geheimhouding van enig gegeven door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden uiteindelijk in handen van de rechter. Zo is het zijns inziens door de wetgever ook bedoeld.5.Een klassificatievoorschrift ziet hij slechts als een intern voorschrift voor ambtenaren en andere belanghebbenden, dat aangeeft hoe te handelen met gegevens waarvan de kennisneming door onbevoegden (zeer) ernstige schade of nadeel aan de veiligheid of het belang van de staat of zijn bondgenoten kan veroorzaken. Veeleer, aldus Heider, zal de rechter letten op de materiële inhoud van het gegeven. ”Ook feiten, die geen stempel kunnen krijgen, zoals troepenbewegingen kunnen gegevens zijn in de zin van art. 98 Sr. Omgekeerd is het stempel ‘geheim’ nog niet voldoende bewijs dat het gegeven ook inderdaad geheim behoort te zijn en te blijven. Dat zal steeds per geval beoordeeld moeten worden. Kortom, het begrip ‘staatsgeheim’ is geen formeel maar een materieel begrip.”6.

16. In zijn arrest van 25 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB2875 overwoog de Hoge Raad:

“4.5. Met het oordeel dat de inbeslaggenomen stukken afkomstig zijn van de AIVD en staatsgeheime informatie bevatten en voorwerp van het in art. 98c Sr voorziene strafbare feit uitmaken, heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat het bevel tot uitlevering het belang dient ter bescherming waarvan die bepaling in het leven is geroepen, te weten de bescherming van staatsgeheimen.

In haar vervolgens gegeven oordeel dat in het onderhavige geval het in art. 10 EVRM vervatte recht van bronbescherming niet is geschonden, ligt besloten dat aldus sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang dat staatsgeheime gegevens niet in het openbaar circuleren en voorts dat de inbreuk op het recht op bronbescherming - welke inbreuk de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen, hetgeen in cassatie niet wordt bestreden - in het licht van de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is te achten.

Die oordelen geven tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.4 is vooropgesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij in het licht van het verhandelde in raadkamer ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk zijn. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking

a) dat uit de stukken van het geding bezwaarlijk anders kan volgen dan dat de inbeslaggenomen documenten staatsgeheime gegevens bevatten over operationeel onderzoek door de AIVD naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld, dat strekt tot voorkoming van ernstige strafbare feiten, terwijl die gegevens van belang zijn in verband met de bescherming van de democratische rechtsorde en die bij openbaarmaking de nationale veiligheid en de veiligheid van derden op het spel kunnen zetten en

b) dat het door de klaagster aangevoerde bezwaar tegen uitlevering van de documenten zich wat de mate van waarschijnlijkheid van onthulling van de bron betreft heeft beperkt tot haar vrees dat onderzoek aan de documenten tot identificatie van de bron zou kunnen leiden omdat op deze stukken vingerafdrukken zouden kunnen worden aangetroffen, in welk verband de Officier van Justitie heeft verklaard dat een onderzoek aan de documenten weliswaar mogelijk, maar niet noodzakelijk is om de identiteit van het lek bij de AIVD te achterhalen, aangezien dit aan de hand van de aan de AIVD inmiddels bekende inhoud van deze documenten reeds mogelijk is.”

17. In de motivering van zijn oordeel dat uit de stukken van het geding bezwaarlijk anders kan volgen dan dat de inbeslaggenomen documenten staatsgeheime gegevens bevatten, terwijl die gegevens van belang zijn in verband met de bescherming van de democratische rechtsorde en die bij openbaarmaking de nationale veiligheid en de veiligheid van derden op het spel kunnen zetten weegt de Hoge Raad niet mee dat de onderhavige stukken volgens de aangifte van het Hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst veelal als “Sto Geheim” of als staatsgeheim gerubriceerd waren. Dat past bij de opvatting dat staatsgeheim een materieel begrip is.

18. In de memorie van toelichting op art. 98 Sr wordt onder meer verwezen naar § 93 StGB, Deze bepaling luidt thans:

„ (1) Staatsgeheimnisse sind Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, die nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und vor einer fremden Macht geheimgehalten werden müssen, um die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland abzuwenden.

(2) Tatsachen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder unter Geheimhaltung gegenüber den Vertragspartnern der Bundesrepublik Deutschland gegen zwischenstaatlich vereinbarte Rüstungsbeschränkungen verstoßen, sind keine Staatsgeheimnisse.“

19. Schönke-Schröder, aant. 2 op § 93 StGB, merkt over deze bepaling onder meer op:

„Diese Tatsachen usw. müssen zZ der Tat (vgl. BGH GA/W 63, 289) noch geheim sein. Als geheim gelten Tatsachen, die nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind.

a) Materieller Geheimnisbegriff.

Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nicht nach formellen Kriterien, sondern hängt allein davon ab, dass nur ein bestimmter begrenzter Personenkreis von der betreffenden Tatsache Kenntnis hat oder erlangen kann. Demgemäß sind hier nicht nur Tatsachen geschützt, die bislang überhaupt noch nicht bekannt oder entdeckt waren und schon deshalb gar nicht formell sekretiert werden konnten (…), sondern auch solche, die, ohne ausdrücklich unter Verschluss genommen zu sein, nach dem Charakter ihres Inhalts oder der Art ihrer Behandlung auf die Kenntnis bestimmter Personen beschränkt bleiben sollen (sog. materieller Geheimnisbegriff). Zwar ist zuzugeben, dass durch den Verzicht auf eine formelle Sekretur die Rechtsanwendung mit einer gewissen Unsicherheit behaftet ist (…). Dennoch ist der materielle dem formellen (und damit auch einem materiell-formellen) Geheimnisbegriff vorzuziehen, da damit einerseits auch solche geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen einbezogen werden, die sich einer formellen Sekretur entziehen (zB Truppenbewegungen; …), und andererseits der Gefahr vorgebeugt wird, dass durch übereifrige Sekretur die Möglichkeit öffentlicher Kritik und Meinungsbildung ungebührlich beschnitten wird; (…).

(…)

d) Kein Geheimhaltungswille.

Nicht erforderlich ist ein besonderer subjektiver Geheimhaltungswille seitens bestimmter Staatsorgane. Nach dem materiellen Geheimnisbegriff kommt es allein auf die sachliche Bedeutung der Nachricht und ihre objektive Geheimhaltungsbedürftigkeit an (…).“

20. Ook in het Münchener Kommentar (Lampe/Hegmann ad § 93 StGB, Rn 10) wordt van een Materieller Geheimnisbegriff uitgegaan:

„In der Umschreibung des Abs. 1 – geheimhaltungsbedürftig, um die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit abzuwenden – kommt die Entscheidung des Gesetzgebers für den materiellen Geheimnisbegriff zum Ausdruck. Ein Sachverhalt muss aus sich heraus objektiv die Geheimhaltung gebieten. Diese rechtliche Bewertung entzieht sich staatlicher Anordnung und ist deshalb auch grds. vom staatlichen Willen unabhängig. Eine Sekretierung schafft mithin kein Staatsgeheimnis – wie bei dem formellen Staatsgeheimnisbegriff –, ihr kommt aber erhebliche indizielle Bedeutung zu. Das Abstellen auf ein objektives Geheimhaltungsinteresse kann Erkenntnisse – zB Erfindungen, Entdeckungen – bereits mit ihrer Entstehung im privaten Umfeld zu Staatsgeheimnissen qualifizieren, noch bevor staatliche Stellen davon Kenntnis erhalten.“

21. In het voorgaande ligt de nadruk – al dan niet openlijk – steeds op de materiële inhoud van hetgeen als staatsgeheim zou moeten worden bestempeld. Daarom brengt dit mij tot de conclusie dat voor de vraag of sprake is van (een inlichting) waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden als bedoeld in art. 98 Sr de inhoud van die inlichting - en niet de rubricering daarvan door de (ambtenaren van de) staat - bepalend is. Een dergelijke rubricering kan bij de beantwoording van bedoelde vraag wel gewicht in de schaal werpen doch kan niet doorslaggevend zijn. Zo kan het voorkomen dat er nog geen gelegenheid is geweest om een bepaalde inlichting te rubriceren, kan rubricering zijn verzuimd of kan een fout zijn gemaakt bij de rubricering. Uiteindelijk is die rubricering, zoals Heider stelt, een interne aangelegenheid. In dit verband wijs ik ook op hetgeen in de toelichting op art. 5 van het Vir-bi 2004 onder rubriceren wordt verstaan: het vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven.

22. In rov. 6.3.4.1.2 overweegt het Hof dat het ter uiteindelijke beoordeling van de strafrechter is of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie. De formele rubricering van een document op basis van Vir-bi 2004 acht het Hof niet van doorslaggevend belang. De uitwerking in Vir-bi 2004 van het begrip “(een inlichting waarvan) de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden” biedt, aldus het Hof, door de abstracte formuleringen, zoals de afwisselende begrippen “schade” en “nadeel”, slechts beperkte steun bij de uitleg van dat begrip. In zoverre heeft het Hof dus niet miskend dat het bij de uitleg van genoemd begrip gaat om de vraag of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie.

23. Volgens de toelichting op het middel geven de overwegingen van het Hof niettemin blijk van een te beperkte opvatting van voormeld begrip door een te zwaar gewicht toe te kennen aan de op basis van het Voorschrift informatiebeveiliging bijzondere informatie (Vir-bi 2004) gegeven rubricering van de in de tenlastelegging genoemde documenten bij de beantwoording van de vraag of geheimhouding van die documenten door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden. Daartoe wordt er op gewezen dat het Hof in rov. 6.3.4.1.4 overweegt dat de strafrechter terughoudendheid past om door een strikte, eigen uitleg van de omschrijving in artikel 98 Sr en de begrippen in het Vir-bi informatie als staatsgeheim te kwalificeren die door de eigenaar (vaststeller) van de informatie 'slechts' als niet- staatsgeheime bijzondere informatie werd gerubriceerd. In het bijzonder wordt in dit verband geklaagd over de overweging van het Hof dat het geen redenen zag om af te wijken van het oordeel van BZ - en tevens dat van de NAVO voor wat betreft document F - omtrent het rubriceringsniveau. Voorts wordt geklaagd dat volgens het Hof (kennelijk) aan de beoordeling en het rubriceringsniveau van BZ doorslaggevende betekenis moet worden toegekend.

24. In rov. 6.3.4.1.4 zet het Hof uiteen dat hem terughoudendheid past informatie als “staatgeheim” te kwalificeren in geval de “eigenaar” die informatie slechts als niet-staatsgeheime bijzondere informatie heeft gerubriceerd. Vervolgens onderzoekt het Hof in rov. 6.3.4.2 de aard van de afzonderlijke, in de tenlastelegging genoemde informatie. Daarbij slaat het Hof niet alleen acht op de rubricering van die informatie maar ook op de inhoud van die informatie en hetgeen de getuige [getuige 1] en de deskundige De Graaff daarover hebben verklaard, op een rapport van de deskundige De Graaff, op door de NAVO uitgebrachte zogenoemde 'damage assessments', waarin de risico's van compromittering worden getaxeerd, alsmede op een tweetal schriftelijke reacties van [getuige 2], opvolger van de getuige [getuige 1] als hoofd VCI.

25. Voor wat betreft de documenten A t/m D eindigt het Hof zijn overwegingen als volgt:

“Na kennis te hebben genomen van de vier documenten stelt het hof vast. dat daarin in zeer algemene bewoordingen vooral over de aansturing van het hervormingsproces en de vormgeving van de nieuwe inlichtingenstructuur wordt gesproken. Het hof vermag in deze documenten geen staatsgeheime informatie te ontwaren.”

26. Gelet op de nadruk die het Hof legt op de inhoud van de documenten gelezen in samenhang met de aandacht die het Hof in zijn overwegingen geeft aan hetgeen de getuige [getuige 1] en de deskundige De Graaff daarover hebben verklaard alsmede aan de NAVO-assessments en de schriftelijke reacties van [getuige 2], valt uit hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot de documenten A t/m D niet op te maken dat het Hof ten aanzien van deze documenten aan de rubricering daarvan op basis van Vir-bi 2004 doorslaggevende betekenis heeft toegekend terwijl daaruit evenmin de terughoudendheid spreekt waarvan het Hof gewag maakt in rov. 6.3.4.1.2.

27. Voor wat betreft de documenten E, F en G weegt het Hof in rov. 6.3.4.2.2 en 6.3.4.2.3 niet alleen mee hoe deze documenten door Buitenlandse Zaken zijn gerubriceerd maar geeft het Hof ook aandacht aan de inhoud van de documenten, die het Hof als “niet-operationele en weinig specifieke informatie” kenschetst. Voorts overweegt het Hof met betrekking tot de inhoud van die documenten:

“Dat, zoals in de damage assessments van de. NAVO wordt gesteld, "consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO" en dat uit de documenten blijkt dat die consensus niet altijd wordt gerealiseerd, kan bezwaarlijk als een staatsgeheim novum worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de SVR de verstrekking van de documenten door de verdachte hogelijk waardeerde en er kennelijk zijn voordeel mee kon doen, impliceert nog niet dat het reeds om die reden om staatsgeheime informatie gaat.”

28. Gelet op de nadruk die het Hof legt op de inhoud van de documenten gelezen in samenhang met de aandacht die het Hof in zijn overwegingen geeft aan hetgeen de getuige [getuige 1] en de deskundige De Graaff daarover hebben verklaard valt uit hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot de documenten E t/m G niet op te maken dat het Hof ten aanzien van deze documenten aan de rubricering daarvan doorslaggevende betekenis heeft toegekend terwijl daaruit evenmin de terughoudendheid spreekt waarvan het Hof gewag maakt in rov. 6.3.4.1.2.

29. Voor wat betreft document E gaat het Hof voorbij aan het assessment van de NAVO d.d. 10 december 2012, gezien rov. 6.3.4.2.3, eerste alinea, kennelijk omdat het “niet-operationele en weinig specifieke informatie” bevat, een document ten aanzien waarvan de opvolger van de getuige [getuige 1], [getuige 2] erop heeft gewezen dat het een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Ook daaruit spreekt niet dat het Hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de rubricering door Buitenlandse Zaken van het document.

30. Voorts wordt nog geklaagd dat het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd:

“dat het, gelet op het hierboven onder 6.3.4.1.3 gestelde omtrent de 'eigendom' van de informatie, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid.”

31. In de toelichting op het middel onder 9 wordt gesteld dat het Hof door ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde documenten te overwegen zoals het heeft gedaan de beoordeling van de NAVO heeft miskend. Deze klacht kan in elk geval niet betrekking hebben op de - in cassatie niet bestreden - overweging van het Hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid. Gelet op dat oordeel van het Hof valt immers niet in te zien dat het Hof hier de beoordeling door de NAVO heeft miskend.

32. Voorts wordt in de toelichting onder 9 gesteld dat het Hof in het licht van hetgeen de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft aangevoerd onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het bondgenootschappelijk kader, in het bijzonder aan de rubricering die daaraan door de NAVO als “eigenaar” van de gegevens wordt toegekend.

33. Ten aanzien van de documenten A t/m D stelt het Hof vast dat deze in de damage assessments van de NAVO niet aan de orde worden gesteld. Van document E stelt het Hof niet vast of en welke rubricering dit volgens de NAVO heeft c.q. dient te hebben. Op deze documenten kan de klacht dus geen betrekking hebben. Ten aanzien van document F stelt het Hof vast dat de NAVO in het damage assessment van 4 september 2012 aangeeft dat zij dit document zelf als 'Nato restricted' zou hebben gerubriceerd, hetgeen - aldus het Hof - overeenkomt met de in Nederland aan dit document toegekende rubricering 'BZ-vertrouwelijk' en dus geen staatsgeheim oplevert. Gelet op een en ander valt niet in te zien waarom het Hof bij de beoordeling van de vraag of genoemde documenten zouden moeten worden aangemerkt als bevattende inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden voorbij is gegaan aan het bondgenootschappelijk kader, in het bijzonder aan de rubricering die daaraan door de NAVO als “eigenaar” van de in die documenten vervatte gegevens wordt toegekend.

34. Ten aanzien van document G overweegt het Hof (arrest p. 33, 34) dat de NAVO van opvatting is dat dit document door haar als 'Nato confidential' zou zijn geklassificeerd, hetgeen overeenkomt met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim confidentieel', zonder dat overigens wordt aangegeven waarom ongeautoriseerde onthulling schadelijk voor de NAVO zou zijn. Vervolgens onderzoekt het Hof of het lekken van het document zal leiden tot schade aan de belangen van Nederland of zijn bondgenoten. De deskundige De Graaff oordeelt dat het document staatsgeheime informatie bevat omdat in dat document diverse zwaktes in functioneren van het NCRS worden genoemd. De getuige [getuige 1], zoals ook diens opvolger [getuige 2], wijst erop dat dit document een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Voorts, aldus het Hof constateert [getuige 2] in zijn brief van 18 februari 2014

“dat de NAVO niet motiveert waarom zij dit document als 'Nato confidential' zou rubriceren en acht deze rubricering tegen de achtergrond van de Nederlandse regels te zwaar. Hierbij wijst hij erop dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten.”

Het lekken van het document zal, aldus [getuige 2], niet leiden tot schade aan belangen van Nederland of zijn bondgenoten.

35. Zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest kan rubricering van een document als geheim een belangrijke aanwijzing zijn dat dit inlichtingen bevat waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden. Door het onderhavige document niet als een dergelijk document aan te merken heeft het Hof echter het bondgenootschappelijk kader niet miskend. Het Hof heeft zich immers laten leiden door het gebrek aan motivering van de door de NAVO aangegeven rubricering alsmede door aard en inhoud van het document. Daarbij teken ik aan dat de toevoeging aan art. 98 Sr van “of zijn bondgenoten”, er niet toe heeft geleid dat aan rubricering van documenten door bondgenoten zwaarder gewicht zou moeten worden toegekend dan aan rubricering door de Nederlandse staat van Nederlandse informatie.7.

36. Het middel faalt.

De middelen van de verdachte

37. Het eerste middel houdt in dat uit de bewezenverklaring van het onder 2, tweede alternatief tenlastegelegde blijkt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het in art. 98a lid 3 Sr gebezigde begrip “handelingen gepleegd ter voorbereiding van een misdrijf” dan wel van onjuiste toepassing van de ter zake geldende maatstaf, en wel omdat het Hof op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan het aanzienlijke tijdsverloop tussen de aanvang van de vermeende voorbereiding, 1 januari 2005, en het onsuccesvolle einde daarvan op 24 maart 2014.

38. Het Hof heeft onder 2, tweede alternatief, bewezenverklaard:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 24 maart 2012 te Den Haag en/of elders in Nederland handelingen heeft gepleegd ter voorbereiding van het misdrijf van het verstrekken van een staatsgeheim aan een buitenlandse mogendheid, welke handelingen eruit bestonden dat hij, verdachte:

- contact heeft onderhouden met een of meer medewerkers van een Russische inlichtingendienst (SVR) en

- informatiedragers (usb-sticks en een laptop) voorhanden heeft gehad”

39. Met betrekking tot het bewijs van de voorbereiding heeft het Hof overwogen:

“Uit het berichtenverkeer tussen [betrokkene 1 en 2] en de SVR - alsmede uit het feit dat één van de bij de verdachte aangetroffen USB-sticks digitale sporen heeft achtergelaten op (één-op-één-kopieën van) twee harde schijven die onder [betrokkene 1 en 2] in beslag zijn genomen - blijkt dat de verdachte gedurende een periode van minimaal twee jaar contact heeft onderhouden met in ieder geval [betrokkene 1] (in het berichtenverkeer aangeduid als "[A]"). Het berichtenverkeer bevat opdrachten en instructies van de SVR aan [betrokkene 1 en 2] om de verdachte documenten te laten verzamelen en over te dragen. De prioriteit van de SVR ging uit naar confidentiële documenten en hoger. De documenten moesten worden gecodeerd, alvorens deze werden overgedragen. In verband hiermee heeft de verdachte een laptop voorhanden gehad. De verdachte heeft meermalen aan deze opdracht voldaan. Via [betrokkene 1] bedankte de SVR de verdachte voor de overdracht van de documenten. Tevens ontving de verdachte hiervoor forse beloningen in de vorm van contant geld.

Op de bij de verdachte aangetroffen USB-sticks stond een groot aantal als vertrouwelijk gerubriceerde documenten.

Voor bewezenverklaring van feit 2 behoeft niet te worden vastgesteld dat de bij de verdachte aangetroffen documenten ook daadwerkelijk staatsgeheime informatie bevatten. De vraag die dient te worden beantwoord is of de USB-sticks waarop deze documenten stonden, de laptop die de verdachte voorhanden heeft gehad en de contacten die hij heeft gehad met [betrokkene 1 en 2], afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig konden zijn voor het misdadige doel dat de verdachte daarmee voor ogen had (zie Hoge Raad 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213). Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de te hanteren bewijsmiddelen, waarbij bijzondere betekenis toekomt aan de opdracht van de SVR aan [betrokkene 1 en 2] om verdachte te bewegen tot het verstrekken van "confidentiële documenten en hoger", leidt het hof af dat de verdachte de intentie had om staatsgeheime informatie aan een buitenlandse mogendheid te verstrekken. De voorwerpen die de verdachte voorhanden heeft gehad, alsmede de contacten die hij heeft onderhouden met [betrokkene 1 en 2], vormen naar het oordeel van het hof een 'veruiterlijking' van dat misdadige doel (zie Gerechtshof Amsterdam 17 september 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB3756).

Het hof acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 tweede alternatief ten laste gelegde.”

40. Het Hof heeft onder verwijzing naar HR 20 februari 2007, ECLI: NL:HR:2007:AZ0213 tot uitgangspunt genomen dat het dient te beoordelen of de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen, afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had.

41. In aanmerking genomen dat verdachte, zoals het Hof heeft overwogen en in cassatie niet is bestreden, de intentie had om staatsgeheime informatie aan een buitenlandse mogendheid te verstrekken, verdachte (o.a. bewijsmiddel 5) met een medewerker van de SVR contacten heeft onderhouden en heeft geoefend in het coderen van berichten, verdachte (bewijsmiddel 5, file 1123) thuis een windows laptop had waarop hij de oefening van het coderen van berichten zou voortzetten, hij (bewijsmiddel 5, file 1122) op een USB-stick informatie had opgeslagen waarvan het coderen hem niet was gelukt en hij dit nog eens wilde oefenen, geeft het oordeel van het Hof dat verdachte ter voorbereiding van het misdrijf van het verstrekken van een staatsgeheim informatiedragers (usb-sticks en een laptop) voorhanden heeft gehad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting noch van een onjuiste uitleg van een te dier zake geldende maatstaf.

42. Blijkens de toelichting op het middel is het gebaseerd op de opvatting dat de bewezenverklaarde voorbereiding volgens het arrest van het Hof meer dan zeven jaar heeft geduurd. Deze opvatting berust op onjuiste lezing van het arrest van het Hof. De bewezenverklaring spreekt van tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 24 maart 2014. Daarmee is niet gezegd dat die voorbereidingshandelingen zich hebben uitgestrekt over een periode van zeven jaar.

43. De in het middel vervatte klacht berust dus op een onjuiste feitelijke grondslag.

44. Het middel faalt.

45. Het tweede middel gaat reeds daarom niet op omdat in het gevoerde verweer geheel wordt voorbijgegaan aan HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rov. 3.6.5.

46. Het derde middel klaagt over ontoereikende weerlegging van het verweer dat “BBR” en “:BR” niet dezelfde persoon zijn.

47. Gelet op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen heeft het Hof in rov. 6.3.2.2 bedoelde verweer op toereikende gronden verworpen.

48. Het middel faalt.

49. Het vierde middel stuit af op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder bewijsmiddel 5, file 1123 en 1122, alsmede op hetgeen het Hof heeft overwogen onder 6.3.2. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien waarom het ontbreken van coderingssoftware op de bij verdachte in 2012 aangetroffen laptop zou moeten betekenen dat die software niet op een andere, eventueel inmiddels versleten laptop zou kunnen hebben gestaan.

50. Het vijfde middel stuit eveneens af op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen.

51. Het zesde middel miskent hetgeen in de bewijsmiddelen 5, file 1120 en 1119, 7, 59 en 60 is vermeld over betalingen aan verdachte c.q. kasstortingen op verdachtes rekening.

52. Het zevende middel stuit af op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen.

53. Het achtste middel stuit eveneens af op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen. Voorts miskent het hetgeen het Hof op p. 16,17 heeft overwogen over de mogelijkheid van misbruik van verdachtes account, in het bijzonder dat uit het ter zake verrichte onderzoek geen aanwijzingen voor dergelijk misbruik naar voren zijn gekomen alsmede hetgeen bewijsmiddel 61 te dier zake inhoudt. Dat het Hof anders dan verdachtes raadsman dit onderzoek voldoende acht valt binnen het bereik van genoemde vrijheid en behoeft daarom niet nader te worden gemotiveerd.

54. Het negende middel, dat ten onrechte stelt dat het Hof heeft overwogen dat verdachte is doorgegaan met het verstrekken van inlichtingen aan de SVR, gaat er aan voorbij dat het voldoende is dat de onderhavige overweging, die spreekt van na aanhouding doorgaan met “laakbare praktijken”, als betrekking hebbend op de straf zijn grondslag vindt in het onderzoek ter terechtzitting8.terwijl deze gelet op de inhoud van de stukken van het geding niet onbegrijpelijk is.

55. Het tiende middel gaat voorbij aan de inhoud van bewijsmiddel 32, dat overeenkomstig het namens verdachte gevoerde verweer spreekt van vijf onder verdachte inbeslaggenomen USB-sticks, en stuit overigens af op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen.

56. De middelen van de verdachte kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

57. Ambtshalve heb ik voor wat betreft het deel van het arrest van het Hof waartoe verdachtes cassatieberoep zich uitstrekt geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

58. Deze conclusie strekt tot verwerping van de beroepen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 08‑05‑2015

Datum 08-05-2015

Ons Kenmerk

Uw kenmerk S 14/04157

Naam cliënt [verdachte]

Geboren [geboortedatum]-1951, [geboorteplaats]

Adres cliënt Gedetineerd in PI ‘Zuid west, locatie Dortse poorten’ te Dordrecht

Postbus 638

3300 AP Dordrecht

Arrest Gerechtshof 's‑Gravenhage, 18 juli 2014

Rolnummer 22-002022-13

Betreft: Cassatieschriftuur

[Hoge Raad der Nederlanden

Kazernestraat 52

2514CV Den Haag]

[Tevens per fax: 070 7530352]

[Hoge Raad der Nederlanden

Straf Griffie

INGEKOMEN

11 mei 2015]

Cliënt bovenvermeld heeft in deze cassatie M.F. van Hulst bepaaldelijk gevolmachtigd namens hem op te treden.

Inleidende opmerkingen

De onderhavige zaak valt uiteen in 3 hoofdvragen. Welke stukken zijn ‘inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden’? Is het ontvangen van een opdracht en contact houden met de opdrachtgever voldoende om te spreken van strafbare voorbereiding? Kan het bewijs dat een deel van de documenten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ inhoudelijk, maar niet uiterlijk overeenkomt met een deel van de documenten aangetroffen bij [verdachte] de conclusie dragen dat [verdachte] deze documenten aan de ‘[betrokkene 1 en 2]’ heeft verstrekt?

Met betrekking tot de vraag welke stukken ‘inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden’ (kortgezegd staatsgeheimen) zijn heeft het Hof de wetsgeschiedenis, het beleid dat de overheid heeft opgesteld om een zo duidelijk mogelijke definitie van ‘staatsgeheim’ en de gangbare praktijk binnen de Nederlandse overheid en haar bondgenoten gevolgd. Het Openbaar Ministerie heeft als onervaren buitenstaander een andere visie op de uitleg van het begrip ‘staatsgeheim’ Deze visie is door het Hof terecht ter zijde geschoven.

Over de voorbereiding heeft het hof geoordeeld dat hier sprake van is aangezien [verdachte] een opdracht zou hebben ontvangen van de ‘[betrokkene 1 en 2]’, meermaals contact zou hebben gehad met de ‘[betrokkene 1 en 2]’ en een laptop voorhanden had.

Er is enkel bewijs dat de ‘[betrokkene 1 en 2]’ de opdracht aan ‘[B]’ moesten geven. Er is geen bewijs dat [verdachte] deze opdracht ontvangen heeft. Zelfs indien [verdachte] de opdracht zou hebben gekregen zouden er nog altijd twee mogelijkheden geweest zijn. Hij had de opdracht kunnen accepteren en beginnen met de voorbereiding van de uitvoering, of hij had de opdracht kunnen weigeren en niets doen. Collega's van [verdachte] verklaren zonder uitzondering dat [verdachte] nooit interesse had in staatsgeheimen. Ook overigens was er geen enkele activiteit van [verdachte] die wijst op het voorbereiden van het verstrekken van staatsgeheimen.

[verdachte] had wel meermaals contact met de ‘[betrokkene 1 en 2]’. Hij heeft verklaart dat dit kwam omdat ze op een zomerse dag in Scheveningen aan de praat raakten. De ‘[betrokkene 1 en 2]’ vroegen om hulp bij de aanschaf van een vakantiewoning in Zeeland. [verdachte] kon niet vermoeden dat het werkelijke doel van de contacten het ontfutselen van staatsgeheimen aan hem was. Zelfs indien bewezen zou zijn dat de ‘[betrokkene 1 en 2]’ eenmalig naar staatsgeheimen geïnformeerd hebben dan is het niet verbreken van het contact bezwaarlijk uit te leggen als een voorbereidingshandeling.

De laptop zou een voorwerp zijn dat

‘bij de gemiddelde rechtsgenoot de indruk wekken dat deze voorwerpen kennelijk bestemd waren voor het — kort gezegd — plegen… [van een strafbaar feit]’.1.

Dit is evident onjuist. De gemiddelde rechtsgenoot heeft immers zelf ook een laptop en gebruikt deze niet voor het plegen van strafbare feiten en zeker niet voor (het voorbereiden van) het verstrekken van staatsgeheimen aan een buitenlandse mogendheid.

Bij de zijn beoordeling miskent het Hof dat opdrachten kunnen worden geweigerd, dat persoonlijke contacten in stand kunnen blijven nadat de één de ander verzocht heeft iets onaanvaardbaars te doen en dat laptops een algemeen gebruiksvoorwerp zijn.

Wat betreft de aangetroffen documenten heeft het Hof geoordeeld dat aangezien een deel van de documenten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ inhoudelijk, doch niet uiterlijk overeenkomt met een deel van de documenten aangetroffen bij [verdachte] er geen andere gevolgtrekking kan worden gemaakt dan dat [verdachte] de documenten aan de ‘[betrokkene 1 en 2]’ heeft verstrekt.

Het Hof gaat er hiermee aan voorbij dat de documenten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ een ander lettertype, een andere paginaopmaak en meer logo's van de Nederlandse overheid hebben, dan de documenten aangetroffen bij [verdachte]. Het Hof redeneert dit verschil weg aan de hand van een NFI-rapport dat stelt dat het technisch mogelijk is het uiterlijk van documenten aan te passen, maar dat het in casu over onvoldoende informatie beschikt om te beoordelen of en hoe dit gebeurd zou zijn. Om het uiterlijk van documenten zo aan te passen als in deze zaak volgens het Hof gebeurd is, is er actief handelen nodig. Dat roept direct de vraag op waarom het uiterlijk van de documenten aangepast zou worden. De SVR is immers enkel geïnteresseerd in de inhoud van de documenten.

Het belang van het onderhavige cassatieberoep is in het voorgaande gelegen.

Deze schriftuur bevat 10 middelen van cassatie. De middelen betreffen zowel rechts- als motiveringsklachten.

Middel 1 Geen voorbereidingshandelingen

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 98a lid 2 Wetboek van Strafrecht en/of art. 350 Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het ontvangen van een opdracht tot en het voorhanden hebben van een deel van de noodzakelijke voorwerpen voor het verstrekken van staatsgeheimen voldoende is om te kunnen aannemen dat er sprake is van voorbereiding daartoe, waarover het Hof onder meer heeft overwogen:

‘Uit de te hanteren bewijsmiddelen, waarbij bijzondere betekenis toekomt aan de opdracht van de SVR aan de [naam 1] om verdachte te bewegen tot het verstrekken van ‘confidentiële documenten en hoger’, leidt het hof af dat de verdachte de intentie had om staatsgeheime informatie aan een buitenlandse mogendheid te verstrekken. De voorwerpen die de verdachte voorhanden heeft gehad, alsmede de contacten die hij heeft onderhouden met de [naam 1], vormen naar het oordeel van het hof een veruiterlijking van dat misdadige doel.’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan de aanzienlijke tijdsverloop tussen de aanvang van de vermeende voorbereiding (1 januari 2005 en het onsuccesvolle einde daarvan op 24 maart 2014).

De vermeende voorbereiding heeft blijkens het arrest meer dan 7 jaar geduurd. De voorbereiding zou blijkens het arrest bestaan uit 3 componenten. 1: het ontvangen van een opdracht, 2 het in contact blijven met de opdrachtgever, 3 het voorhanden hebben van een enkel voorwerp waarover vrijwel elke rechtsgenoot beschikt (een laptop (zonder coderingssoftware)).

Een dermate ruime uitleg van de strafbare voorbereiding leidt ertoe dat eenieder die een opdracht krijgt tot het plegen van een strafbaar feit en daarna in contact blijft met de opdrachtgever zich strafbaar maakt aan voorbereiding, zonder dat hiertoe actief handelen vereist is. Dit miskent het wezenlijk verschil tussen het weigeren een opdracht uit te voeren en het voorbereiden van de uitvoering van een opdracht.

Het ontvangen van een handleiding over hoe een misdrijf te plegen is verdergaander dan het enkele ontvangen van een opdracht. Toch oordeelt uw Raad dat ook bij ontvangst van een handleiding voor een misdrijf er niet per definitie sprake is van voorbereiding.

‘3.5.

In aanmerking genomen dat voor wat betreft het handelen en het opzet van de verdachte uit de gebezigde bewijsmiddelen niet meer kan worden afgeleid dan dat de verdachte de desbetreffende brief heeft ontvangen, gelezen en vervolgens gedurende ongeveer twee maanden in zijn bezit heeft gehouden, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Uit de bewijsmiddelen kan immers niet worden afgeleid dat bedoeld voorhanden hebben strekte ter voorbereiding van enig feit als in de bewezenverklaring bedoeld, op het begaan waarvan het opzet van de verdachte was gericht.’2.

Daarbij speelt in uw overwegingen mee dat er sprake was van een tijdsverloop van 2 maanden waarin verdachte geen activiteiten heeft ondernomen die wijzen op de voorbereiding van het misdrijf.

[verdachte] zou volgens het arrest in 2005 een opdracht hebben gekregen tot het verstrekken van staatsgeheimen aan een buitenlandse mogendheid. In 2012 zou hij volgens het arrest nog altijd bezig zijn met de voorbereiding, zonder dat hij daartoe enige activiteiten zou hebben ondernemen. (Al zijn collega's verklaren bijvoorbeeld dat hij nooit interesse toonde in staatsgeheimen.)

Het ontvangen van een opdracht is een mindere stap in een eventuele voorbereiding dan het ontvangen van een handleiding. Het tijdsverloop van 7 jaar is aanmerkelijk langer dan dat van 2 maanden. Derhalve kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat [verdachte] de intentie had de opdracht uit te voeren, of daartoe voorbereidingshandelingen verricht heeft.

[verdachte] heeft inderdaad meer dan 1 keer contact gehad met de ‘[betrokkene 1 en 2]’. Contact met iemand is echter geen voorbereiding tot het ondernemen van dezelfde activiteiten als die het contact onderhoudt. Net zomin als het onderhouden van contact met een neurochirurg de voorbereiding van een hersenoperatie is, is het onderhouden van contact met een medewerker van de SVR de voorbereiding van spionage.

Blijkens de memorie van Toelichting bij art. 46 (oud) dienen de middelen kennelijk bestemd zijn voor het misdrijf.

‘De gebezigde middelen moeten kennelijk bestemd zijn tot het criminele doel. De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen werden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen.’

Een belangrijke reden hiervoor is dat op die manier voorkomen wordt dat er intentiestrafrecht wordt geïntroduceerd. Verdachte dient ten minste een handeling uit te voeren waaruit blijkt dat er iets wordt voorbereid. Als dit gaat over het pure aanwezig hebben van voorwerpen zegt het Hof Amsterdam hierover dat dit voorwerpen moeten zijn die (mogelijk in onderlinge samenhang):

‘bij de gemiddelde rechtsgenoot de indruk wekken dat deze voorwerpen kennelijk bestemd waren voor het — kort gezegd — plegen… [van een strafbaar feit]’.3.

Het Hof Amsterdam maakt hier onmiskenbaar duidelijk dat het enkele voorhanden hebben van alledaagse voorwerpen niet voldoende is voor voorbereiding.

Het enkele voorhanden hebben van een normale laptop zonder coderingssoftware is dan ook niet aan te merken als het voorbereiden van het gecodeerd verstrekken van staatsgeheimen aan een buitenlandse mogendheid.

Uit de overwegingen van het Hof blijkt geenszins waarom het Hof de geldende maatstaf dat om te kunnen spreken van voorbereiding er sprake dient te zijn van actief handelen, niet handhaaft, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Middel 2 Niet ontvankelijkheid

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 359a Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard, hetgeen onder meer is gebaseerd op de overweging:

‘Gelet op het gebrek aan verdere onderbouwing van dit standpunt merkt het hof hetgeen raadsman heeft aangevoerd niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ex artikel 359a Sv, zodat het hof hieraan voorbij gaat.’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan hetgeen raadsman onder punten 22 tot 120 en 305 heeft aangevoerd.

In de punten 22–110 heeft raadsman gedetailleerd uiteengezet op welke punten de kwaliteit van het dossier te kort schiet op een wijze die een eerlijk strafproces onmogelijk maakt.

‘Kwaliteit dossier

22.

Het Nederlands strafproces is inquisitoir van karakter. Als de verdediging hiaten of onjuistheden in het dossier ziet dient het openbaar ministerie deze op te lossen, ook de rechter kan dergelijke verbeteringen van het dossier gelasten. Helaas staat het de verdediging niet vrij dergelijke verbeteringen uit te voeren, in deze zaak is dat nog sterker aangezien het onderwerp vertrouwelijke stukken betreft waartoe de verdediging slechts middels het openbaar ministerie toegang heeft. Met het oog op het recht van een eerlijk proces dient het openbaar ministerie de verdediging volledig en juist te informeren.

23.

Elke strafzaak vereist duidelijkheid en zorgvuldigheid. In niet-alledaagse zaken, zoals deze, klemt die noodzaak des te sterker. Naarmate de strafeis hoger wordt zijn de gevolgen van eventuele onjuistheden of onduidelijkheden in het dossier groter. In onderhavige zaak is de strafeis 15 jaar. Een zeer hoge eis. Een dergelijke hoge eis doet vermoeden dat het openbaar ministerie deze zaak zeer serieus neemt en derhalve zeer nauwgezet het dossier opbouwt. Het tegendeel lijkt het geval.

24.

Het dossier was in eerste aanleg zeer rommelig. Door de vermanende woorden van uw Hof heeft het openbaar ministerie het dossier aanzienlijk verbeterd. De kwaliteit van het dossier is echter nog altijd onvoldoende. Dit is elke zitting ter sprake gekomen en uw Hof achtte de laatste regiezitting dat er voldoende hiaten zijn gevuld. Er zijn echter nog altijd talrijke hiaten.

Vormverzuimen

Persbericht tijdens beperkingen.
25.

Op 30 maart 2012 is het eerste persbericht in verband met deze zaak uitgegeven. Op dat moment en nog een geruime periode daarna werd [verdachte] vastgehouden in alle beperkingen. Het geeft geen pas dat het openbaar ministerie persberichten uitgeeft wanneer er nog beperkingen gelden voor de verdediging.

26.

In de media verschenen bovendien ook feiten rond het onderzoek die niet uit het persbericht van het openbaar ministerie kwamen en die evenmin van de verdediging kwamen. Er werd dus ook naast het persbericht informatie aan de pers gegeven.

Geheimhoudersgesprekken
27.

Er zijn 6 geheimhoudersgesprekken die, in strijd met art 4 lid 2 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, niet terstond zijn vernietigd. Een deel van deze gesprekken is voor pro-forma zittingen op 5 juni en 21 augustus opgenomen en pas na die zitting vernietigd. Tijdens deze beide pro-forma behandelingen was er bovendien sprake van een onvolledig dossier bij de verdediging en de rechtbank, aangezien alleen het openbaar ministerie over deze stukken beschikte.

28.

De gesprekken vonden plaats op: 22 maart 2012, 14 mei 2012 11:39, 4 juni 2012 12:47, 31 maart 2012 10:44, 23 mei 2012 09:01 en 22 mei 2012 15:51 en werden respectievelijk vernietigd op 25 april 2012, 23 augustus 2012, 3 september 2012, 12 april 2012, 23 augustus 2012 en 23 augustus 2012.

Brieven uit PI

29.

Het bevel tot onderschepping van de brieven van en naar [verdachte] tijdens zijn verblijf in de PI is afgegeven op 2 augustus 2012 (pagina 5912). Alle brieven waarvan de datum te herleiden is stammen echter uit juni en juli 2012. Hiermee heeft het OM in strijd met de wet gehandeld.

De Graaff

30.

Het openbaar ministerie heeft de heer de Graaf verzocht als ‘deskundige’ een rapport op te stellen over de inlichtingenwaarde van de bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ aangetroffen berichten. Te oordelen aan het rapport is de heer de Graaff literatuurcriticus op het gebied van spionageromans. Alle bronnen die hij aanhaalt zijn immers spionageromans die in elke boekhandel bij de fictie afdeling horen. Het lezen van fictie-romans is geen algemeen aanvaarde onderzoeksmethodiek op het gebied van inlichtingendiensten. Hoe spannende fictie-romans enig bewijs kunnen vormen in deze strafzaak is de verdediging volledig onduidelijk. Ook uit antwoorden gebaseerd op spionageromans kan geen deskundigheid inzake non-fictie worden afgeleid. Het rapport dient dan ook als fictie ter zijde geschoven te worden, zoals de ‘bronnen’ waar het op gebaseerd is. Dat er fictie-romans gepubliceerd worden doet hier niet aan af.

31.

Tijdens het verhoor van de heer de Graaf bij de rechter-commissaris was enkel de heer de Graaff ervan op de hoogte dat al zijn bronnen spionageromans waren. Hij heeft dit stilgehouden en geen der betrokkenen had het vermoeden dat hij geen enkele non-fictie bron bij zijn rapport had betrokken. De beoordeling van zijn deskundigheid was derhalve slechts gebaseerd op zijn eigen zelfoverschatting die hij heel overtuigend wist te brengen. Zodra de verdediging ontdekte dat alle bronnen van de Graaff fictie-romans waren heeft de verdediging terstond de zorgen omtrent de deskundigheid van de Graaff geuit.

32.

De heren [getuige 2] en [getuige 1] weerspreken expliciet hetgeen de Graaff heeft gesteld betreffende stukken die in de ogen van de Graaff als staatsgeheim moeten worden aangemerkt. Dit is geen aanleiding geweest voor het openbaar ministerie om tijdens het verhoor van de heer [getuige 1] nadere vragen te stellen.

33.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de heer de Graaff geen deskundige is die zich heeft bedient van een betrouwbare methode en dat het rapport en het verhoor van de heer de Graaff hun onderbouwing missen en derhalve van het bewijs uitgesloten moeten worden.

Ontbrekende stukken

34.

Gedurende deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is meermaals gebleken dat relevante stukken die al lang bekend waren bij het openbaar ministerie pas aan het dossier werden toegevoegd nadat de verdediging verwijzingen naar deze stukken tegenkwam en om de stukken vroeg. Tijdens de zitting van 29 januari 2013 heeft de officier aangegeven dat een belangrijke reden om het dossier niet compleet te verstrekken is dat dat zoveel kopieerwrk is.

35.

Denk hierbij bijvoorbeeld aan de BKR-stukken en de presentatie over de huiszoeking bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’. In de ogen van de verdediging hoort hier ook het dossier tegen de ‘[betrokkene 1 en 2]’ bij, al weet de verdediging dat de Duitse autoriteiten deze stukken weigeren te verstrekken. De verdediging heeft hierdoor de gegronde vrees dat er meer relevante, mogelijk ontlastende, stukken bij het openbaar ministerie zijn waarin de verdediging geen inzage heeft.

Dossier ‘[betrokkene 1 en 2]’

36.

Deze zaak komt voort uit de strafzaak tegen het echtpaar ‘[betrokkene 1 en 2]’. Aanvankelijk werd er gesteld dat [verdachte] het enige relevante contact van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ was. Dit zou de reden zijn dat hij de enige medeverdachte van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ was. Aangezien de verdediging geen inzage heeft in het dossier van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ is het voor de verdediging zeer moeilijk dit gemotiveerd te weerleggen.

37.

Het openbaar ministerie heeft gedurende de procedure veelvuldig nieuwe stukken uit het dossier tegen de ‘[betrokkene 1 en 2]’ in het dossier gevoegd. Soms waren deze afkomstig van rechtshulpverzoeken en soms uit informeel overleg met het Duitse openbaar ministerie. De powerpoint presentatie van een informeel en aanvankelijk ongrijpbaar onderonsje met het Duitse opsporingsteam (p. 097 ev. ‘Hoger beroep A’) is een goed voorbeeld van stukken afkomstig uit informeel overleg. Dit is een reden voor gegronde vrees bij de verdediging dat er meer van dergelijke onderonsjes zijn geweest.

38.

De vraagstelling in en de beantwoording van verschillende rechtshulpverzoeken maakt het aannemelijk dat het openbaar ministerie langs informele weg aanzienlijk meer inzage heeft in het dossier tegen de ‘[betrokkene 1 en 2]’ dan de verdediging. Deze inzage kan gebruikt worden om selectief elementen uit dat dossier in dit dossier op te nemen, zonder dat dat voor de verdediging en uw Hof controleerbaar is.

39.

Gaande het proces kwamen er andere namen en aliassen naar boven. Deze namen en aliassen, die onder 98 nader besproken worden, ondersteunen het alternatieve scenario dat de ‘[betrokkene 1 en 2]’ niet [verdachte], maar een ander als bron hadden. Door het ontzeggen van volledige inzage in het dossier van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ wordt het de verdediging onmogelijk gemaakt te onderbouwen langs welke weg de berichten bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ zijn gekomen. De verdediging kan niet het verwijt worden gemaakt dat zij niet met een volledig alternatief scenario komt als zij niet over het hele dossier beschikt. Er is op deze manier geen sprake van ‘equality of arms’.

40.

Het getuigenverhoor van de Duitse onderzoeksleider tijdens de zitting in eerste aanleg is geen adequaat alternatief voor het verstrekken van het Duitse dossier. Een verhoor kan nooit een alternatief zijn voor inzage in een dossier van vermoedelijk tientallen ordners. Tijdens het verhoor bleek ook dat de onderzoeksleider niet op de hoogte was van het hele dossier. Op verschillende vragen van de verdediging moest hij het antwoord schuldig blijven.

41.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat er geen recht is gedaan aan de ‘equality of arms’ aangezien het openbaar ministerie veel meer toegang heeft tot het dossier van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ dan de verdediging en uw Hof. Zeker aangezien het openbaar ministerie regelmatig stukken uit het dossier van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ aan dit dossier toevoegt.

Gerommel met bewijs

42.

De aantallen USB-sticks en documenten zijn veelvuldig veranderd in het dossier. Er zijn 3 zoekingen geweest op de werkplek van [verdachte] waarbij, bij de tweede en derde zoeking berichten werden aangetroffen zijn die kennelijk bij de eerste zoekingen niet gevonden zijn. Tussen de verschillende zoekingen hadden alle collega's van [verdachte] toegang tot zijn werkplek. Hoewel er processen verbaal zijn opgemaakt over de manier van omgang met het bewijs zijn die in de ogen van de verdediging onvoldoende.

Indien het openbaar ministerie de USB-sticks en de resultaten van de zoeking van de werkplek als bewijs wenst te gebruiken dienen er afdoende verklaringen te zijn over hoe de ‘chain of custody’ ondanks dit optreden toch in stand is gebleven.

Onjuiste processen verbaal

43.

Verschillende ambtsedige processen verbaal in het dossier spreken elkaar tegen of zijn aantoonbaar onjuist. Over deze verbalen zijn nu nieuwe ambtsedige processen verbaal opgenomen dat ze kennelijk onjuist waren. Hierbij wordt geen enkele onderbouwing gegeven over hoe gestelde vergissingen zijn gemaakt, of waarom de meest recente visie van de recherche nu wel juist zou zijn.

44.

Wanneer er tegenstrijdige processen verbaal zijn is het evident dat ze niet beiden waar kunnen zijn. Het is echter zonder ander bewijs op het specifieke punt waar de verbalen op zien niet te bepalen welk van de verbalen correct is. Zelfs als aangenomen wordt dat 1 der verbalen juist is dan is er nog altijd sprake van een situatie van kop of munt. In het strafrecht is er geen plaats voor kop of munt.

45.

Wanneer er verschillende aantoonbaar onjuiste processen verbaal in een dossier zitten roept dit vragen op over de betrouwbaarheid van alle andere processen verbaal in het dossier. In een dergelijke situatie kan niet anders worden vastgesteld dan dat ook opstellers van ambtsedige processen verbaal fouten maken. Een veroordeling kan nooit gebaseerd zijn op mogelijke fouten.

46.

Tijdens de zitting van 29 januari 2013 gaf de heer [getuige 4] aan dat 80% van de gesprekken opgenomen in de auto van [verdachte] onverstaanbaar was. Aan de hand van de tapverslagen heeft de verdediging vastgesteld dat 172 van de 262 opnames verstaanbaar is. 65% van de opnames is dus verstaanbaar. Hoewel er geen relevante informatie uit deze gesprekken voortkomt geeft dit ernstig te denken over de verslaglegging door het openbaar ministerie en de zorgvuldigheid daarvan. Het proces verbaal van de heer [getuige 4] d.d. 19–11-2013 stelt abusievelijk dat de informatie weergegeven op de foto's van de huiszoeking bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ al in het dossier is opgenomen. De herhaaldelijke onjuistheid van de verklaringen van de heer [getuige 4] brengen de verdediging tot het standpunt dat alle verklaringen van [getuige 4] uitgesloten moeten worden van het bewijs.

47.

Op 16 maart 2012 heeft [verdachte] 2 leden van het observatieteam achter zijn woning ontmoet. Hij nam aan dat dit agenten in burger waren op weg naar een probleemwijk een paar straten verderop (p. 122 Aanvullend dossier). Van deze ontmoeting ontbreekt de verslaglegging. Op 24 maart om 18:30 begint de doorzoeking (door minstens 10 mensen) van het huis van [verdachte]. Dit huis wordt dan nog tot 20:00 geobserveerd, maar van de observatie van de doorzoeking wordt geen verslag gedaan. Het is bepaald onaannemelijk dat dit onopgemerkt is gebleven (p. 118 Aanvullend dossier). Het standpunt van de verdediging is dat de observatie van de woning van [verdachte] en de omgeving moet worden uitgesloten van het bewijs.

48.

Gedurende de procedure is er veelvuldig onduidelijkheid geweest over de USB-sticks. Uiteindelijk zijn er foto's (p 86 ev. ‘Hoger Beroep’) gemaakt van de USB-sticks om duidelijkheid te scheppen. Deze foto's zouden destijds volgens de advocaat-generaal op de regiezitting van oktober 2013 nog niet zijn gemaakt. De datum op de foto's zelf (niet het onderschrift) is echter 02-04-2013. Dit kan onmogelijk allebei waar zijn. Aangezien er onduidelijkheid is over de USB-sticks is het standpunt van de verdediging dat deze moeten worden uitgesloten van het bewijs.

49.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat alle tegenstrijdige en feitelijk onmogelijke processen verbaal moeten worden uitgesloten van het bewijs. Door de talrijke slordigheden is het enige dat duidelijk is, dat er onduidelijkheid is.

Beslaglijst

50.

De beslaglijst in dit dossier is op talrijke punten incorrect. Sommige dingen staan er 2 keer op, zoals de HTC-telefoon. De USB-sticks, waarvan na heel veel onduidelijkheid eindelijk was bepaald dat het er 8 zouden zijn, zijn nu opeens weer 9 USB-sticks. Er missen zaken die volgens het dossier wel in beslag zijn genomen, zoals het vuurwapen, het diplomatieke paspoort, de bankpassen en het Urbutus horloge. Daarnaast ontbreken er zaken die waarvan [verdachte] absoluut zeker is dat hij ze bij zich had op Schiphol, zijn reguliere paspoort en de ticket naar Bangkok. Ook valt het op dat 1 van de 2 harde schijven die [verdachte] thuis had volgens de beslaglijst niet in beslag genomen is.

51.

De inbeslagname is rommelig geweest en er is nog altijd geen heldere eenduidige uitleg is over wat er wel en niet in beslag genomen is. De verdediging stelt zich op het standpunt dat alle in beslag genomen zaken moeten worden uitgesloten van het bewijs.

Doorzoeking werkplek

52.

De werkplek van [verdachte] is 3 keer doorzocht, op 12 maart, 21 mei en 26 juni. Bij alle drie deze zoekingen was het overduidelijk dat [verdachte] verdacht werd van het verstrekken van informatie aan de Russische geheime dienst. Bij alle drie de zoekingen was het duidelijk dat er onder andere gezocht moest worden naar papieren met vertrouwelijke informatie. De rijksrecherche zou pas de tweede keer de moeite hebben genomen de ladekast te bekijken en pas de derde keer bedacht hebben dat een archiefkast misschien papieren bevat. In elk onderzoek worden kleine foutjes gemaakt. Het is echte ongeloofwaardig dat de rijksrecherche niet in staat is te bedenken dat een archiefkast papieren zou kunnen bevatten.

53.

Tussen de drie zoekingen is de werkplek van [verdachte] niet afgesloten geweest. ledereen kan, tussen deze zoekingen in, alles op de werkplek van [verdachte] hebben geplaatst of weggenomen. Hiermee is alles wat bij de eerste zoeking kennelijk onopgemerkt is gebleven maar tijdens de tweede of derde zoeking wel is aangetroffen volledig onbetrouwbaar als bewijs. De verdediging stelt zich dus op het standpunt dat alle tijdens de tweede en derde zoeking aangetroffen stukken moeten worden uitgesloten van het bewijs.

Onvoldoende onderzochte zaken

54.

In het dossier komen tal van zaken naar voren die vragen oproepen, maar waarnaar geen adequaat onderzoek is gedaan.

Logingegevens

55.

Er is geen onderzoek gedaan naar mogelijk misbruik van het computeraccount van [verdachte] op het ministerie. Dit is relevant aangezien het een feit van algemene bekendheid is dat inlichtingendiensten proberen met behulp van inbraak in computeraccounts vertrouwelijke berichten proberen te bemachtigen. Volgens de KWAS slaagt, zelfs na het verbeteringsproces tussen 2011 en nu, nog altijd 39% van de gerichte aanvallen op de techniek via een medewerker die zich van geen kwaad bewust is. Tevens slaagt 67% van de pogingen tot remote acces. Ook de verklaring van de heer [getuige 5], werkzaam als [functie 2] van het ministerie van Buitenlandse Zaken (pagina 321 Aanvullend dossier) bevestigd deze mogelijkheid.

56.

In het requisitoir stelt het openbaar ministerie dat is vast komen te staan dat er geen misbruik is gemaakt van de login van [verdachte] is gemaakt. Dit wordt niet onderbouwd met enig bewijs, maar met de ronduit ongeloofwaardige aanname dat degene die misbruikt maakt van andermans login dit netjes vastlegt en aan zijn superieuren doorgeeft. Een systeembeheerder die ter kwader trouw is zal uiteraard nooit de officiële procedure volgen waarbij hij zijn eigen strafbare handelen aan zijn superieuren hoort te melden.

57.

Het onderzoek naar misbruik van het computeraccount van [verdachte] is zeer eenvoudig. Er wordt aan de systeembeheerder van het ministerie gevraagd naar de lijst met internetadressen waarvandaan het computeraccount van [verdachte] is bezocht. Zijn dit er 2 dan is dat het adres van de computer op zijn werkplek en het adres van zijn thuiscomputer. Zijn het er meer dan 2 dan is computerinbraak waarschijnlijk en dient dit nader onderzocht te worden. Het opvragen van de lijst en het bekijken of het 2 of meer dan 2 adressen betreft kost (volgens verschillende door de verdediging geraadpleegde computerdeskundigen) zeker minder dan 10 minuten. Een tijdsbesteding die in een zaak als onderhavige zeker gerechtvaardigd is.

58.

Door geen onderzoek te doen naar mogelijk misbruik van het computeraccount is de mogelijkheid dat er succesvol misbruik van is gemaakt reëel aanwezig. Aangezien de ‘[betrokkene 1 en 2]’ na de twee ontmoetingen met [verdachte] de volledige naam van [verdachte] wisten en wisten dat hij bij Buitenlandse Zaken werkte is het goed mogelijk dat zij zich buiten medeweten van [verdachte] toegang hebben verschaft tot zijn computeraccount. Een onderneming met een slagingskans van ten minste 39% en mogelijk zelfs groter dan 67%.

59.

Het standpunt van de verdediging is dat de logingegevens door een derde misbruikt kunnen zijn en dat de gegevens die gebaseerd zijn op de computeraccount van [verdachte], zoals de registratie van de opvragingen moet worden uitgesloten van bewijs.

Lay-out

60.

De bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ aangetroffen berichten hebben een andere lay-out dan de berichten bij [verdachte] aangetroffen. Voor deze verschillen wordt geen verklaring gegeven, behalve dat het mogelijk is om lay-out van .mht bestanden te veranderen.

61.

De lay-out is anders dan de lay-out van berichten die op papier worden ontvangen en dan worden ingescand op het ministerie van Buitenlandse Zaken (p. 543).

62.

De donkere achtergrond van de berichten bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ doet denken aan de lay-out van berichten die werden uitgeprint voor minister Rosenthal. Aangezien de minister graag van papier las werden de berichten voor hem uitgeprint met een gekleurde achtergrond om de rubricering duidelijk te maken.

63.

Er is een uitvoerige uitleg van het NFI en het Bundeskriminalambt over hoe de lay-out in .html en .mht bestanden te veranderen is en hoe dit soms automatisch gebeurd. Helaas heeft het NFI en het Bundeskriminalambt moeten vaststellen dat het over onvoldoende informatie beschikt om te kunnen bepalen of en hoe dat in casu gebeurd is.

64.

Het ligt niet voor de hand dat de [betrokkene 1 en 2] zich na het verkrijgen zullen hebben ingespannen om een gecompliceerdere lay-out voor de berichten te creëren, Als er al iets interessants is aan de berichten dat is dat immers eerder de inhoud dan de lay-out. De berichten die bij de [betrokkene 1 en 2] zijn aangetroffen zijn derhalve afkomstig zijn uit een andere bron dan de berichten die bij [verdachte] zijn aangetroffen.

65.

Op de geprinte berichten aangetroffen bij [verdachte] is volgens het openbaar ministerie ‘de unieke printcode’ [001] vermeldt. Deze code is afkomstig van de printer bij de werkplek van [verdachte]. Deze code is niet aangetroffen op de berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’. De ‘[betrokkene 1 en 2]’ hebben dus geen berichten gepregen die [verdachte] heeft uitgeprint.

66.

De berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ hebben een onverklaard lay-out verschil en vermelden de printcode niet. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ dus niet aan [verdachte] te koppelen zijn en dus niet als bewijs tegen [verdachte] gebruikt kunnen worden.

Kansberekening

67.

Van hier tot punt 84 zullen de aantallen berichten aangetroffen op de verschillende plekken worden besproken.

68.

Om te kunnen vaststellen dat [verdachte] een bron is geweest voor de ‘[betrokkene 1 en 2]’ moeten de aantallen exact kloppen. Als er ook maar 1 bericht bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ is aangetroffen dat niet bij [verdachte] is aangetroffen dan betekent dat de ‘[betrokkene 1 en 2]’ ten minste 1 andere bron gehad moeten hebben. Die andere bron kan dan uiteraard ook de bron van alle berichten zijn geweest, of samengewerkt hebben met een tweede bron, niet zijnde [verdachte]

69.

Aangezien er geen bewijs is van de overdracht van de berichten is de bewijsconstructie erop gebouwd dat de kans dat er een andere bron is verwaarloosbaar klein is. Om deze aanname te onderbouwen dient er een adequate kansberekening uitgevoerd te worden. We kennen immers allemaal de gevolgen van ondeugdelijke kansberekening zoals in de zaak van Lucia de Berk.

70.

Om in deze context een adequate kansberekening te kunnen uitvoeren zijn er een aantal basisgegevens nodig. Deze basisgegevens zijn ten minste het daadwerkelijke aantal Nederlandse berichten gevonden bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’, het daadwerkelijke aantal aan [verdachte] te relateren berichten, het aantal berichten dat [verdachte] bevraagd heeft, het aantal relevante berichten opgevraagd door collega's van [verdachte] en het totaal aantal opgevraagde berichten door de collega's van [verdachte]. Deze verschillende aantallen berichten zijn allemaal eenvoudig vast te stellen. Helaas is geen van deze aantallen duidelijk in het dossier.

Berichten bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’

71.

De aantallen berichten blijven veranderen. Door het steeds veranderen van de aantallen is het niet mogelijk een duidelijk beeld van de zaak te krijgen. De aantallen 28, 29, 32 en 33 komen het meest voor in het Nederlandse dossier waar soms ook 40 wordt genoemd. Zonder enige onderbouwing spreekt het requisitoir opeens van 37 berichten. Het Duitse vonnis stelt dat er 65 berichten zijn (pagina 41 van de Nederlandse vertaling van het vonnis). In de brief van het Oberlandesgericht Stuttgart d.d. 14 januari 20134. wordt gesteld dat er sprake is van 80 berichten.

72.

De brief van 27 januari 2014 van Procureur generaal v.h. Federale gerechtshof in Duitsland Dr. Zöller kan de verdediging niet anders lezen dan dat er heel erg veel onduidelijk is, maar dat de door het Oberlandesgericht Stuttgart genoemde 80 berichten misschien moeten worden begrepen als 33 berichten. Hoe 80 wat 33 betekent kennelijk ook 65 betekent blijft onduidelijk. Op basis van zoveel onduidelijkheid is het onmogelijk een oordeel over het daadwerkelijk aantal aangetroffen berichten te vellen.

73.

Volgens pagina 5216 in combinatie met pagina 176 Hoger beroep zijn er 40 Nederlandse berichten bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ gevonden, hierbij wordt in het geheel voorbij gegaan aan de uitspraak van het Oberlandesgericht Stuttgart d.d. 19 september 2013 dat duidelijk stelt dat er 65 Nederlandse berichten bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ zijn gevonden.

74.

Primair stelt de verdediging zich op het standpunt dat er zoveel tegenstrijdige aantallen genoemd worden dat niet kan worden vastgesteld wat het daadwerkelijke aantal berichten is. Subsidiair dat de Duitse rechterlijke uitspraak de meest betrouwbare bron is voor het daadwerkelijke aantal aangetroffen berichten en er dus moet worden uitgegaan van 65 berichten bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’.

Opvragingen door [verdachte]

75.

Als [verdachte] op zijn werkplek ergens op zat te wachten bladerde hij door het berichtenverkeer, waartoe hij bevoegd was. Hierbij nam hij de berichten vluchtig door en las hij de berichten die hij interessant vond. Een beetje vergelijkbaar met hoe veel mensen door nieuwssites bladeren als we tijdens een telefoongesprek in de wacht gezet worden. Dit was ook onder collega's bekend (pagina 7602). [verdachte] was eveneens bevoegd deze berichten op USB-stick op te slaan en mee naar huis te nemen, mits hij er zorg voor zou dragen deze niet te verspreiden. Dit wordt ook verklaard door de leidinggevende van [verdachte],, [getuige 3].

76.

[verdachte] heeft (en mocht) door de jaren heen tijdens zijn werk duizenden BZ-vertrouwelijke berichten bekeken. Om een deugdelijke kansberekening uit te kunnen voeren is het totaal aantal door [verdachte] opgevraagde berichten noodzakelijk.

Opvragingen door [verdachte] aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’

77.

Een deel, maar niet alle bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ aangetroffen berichten zijn ook bij [verdachte] aangetroffen. Van een subset van 29+11=40 van de 65 berichten zijn er 28+1=29 bij [verdachte] aangetroffen. De overige 11 van deze 40 berichten dus niet. Om een goede kansberekening te kunnen maken moet er ook worden nagegaan hoeveel van de resterende bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ aangetroffen 65−40=25 berichten bij [verdachte] zijn aangetroffen.

Opvragingen door andere medewerkers Buitenlandse Zaken

78.

Om iets zinnigs over kansberekening te kunnen zeggen is er een lijst met opvragingen door andere medewerkers dan [verdachte] naar aanleiding van het definitieve aantal, mogelijk 65, berichten. Er is echter alleen een beperkte lijst naar aanleiding van het achterhaalde aantal 29 berichten (p. 519).

79.

Alle 32 berichten zijn blijkens het verweerschrift van het ministerie van Buitenlandse Zaken (zekerheidshalve in kopie opgenomen bij de overhandigde stukken) opgevraagd door de secretaresse van de minister.

80.

25 van de 29 berichten zijn bezocht door [naam 2] werkzaam op de persafdeling van de ambassade in Rome. (pagina 519) Het is zeer onaannemelijk dat zij dit uit hoofde van haar functie deed.

81.

16 van de 29 zijn opgevraagd door [naam 3] (chef de poste in Moskou), 15 door [naam 4] en door [naam 5].

Resumerend

82.

Het standpunt van de verdediging is dat er zoveel onduidelijkheid is over de aantallen berichten op de verschillende plekken dat hieruit niet op te maken is wat de meest waarschijnlijke bron is van de bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ aangetroffen berichten. Het ontbreken van een lijst van opvragingen op basis van het definitieve aantal berichten bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ (wat helaas niet blijkt uit het dossier) is essentieel om iets te kunnen zeggen over of [verdachte] een waarschijnlijke bron is of niet.

83.

Er zijn van een deelverzameling van 40 berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ er 11 die niet aangetroffen zijn bij [verdachte]. De ‘[betrokkene 1 en 2]’ moeten dus ten minste 1 bron, niet zijnde [verdachte], hebben die deze 11 bestanden heeft verstrekt. Er is geen reden om aan te nemen dat die andere bron niet ook de overige 29 van de 40 berichten verstrekt heeft. Ook is het mogelijk dat er twee onbekende bronnen zijn die gezamenlijk de 40 berichten hebben verstrekt.

84.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat, aangezien niet alle berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ ook bij [verdachte] zijn aangetroffen zijn, er ten minste 1 bron, niet zijnde [verdachte], moet zijn. Tevens stelt de verdediging zich op het standpunt dat, aangezien niet alle berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ bij [verdachte] zijn aangetroffen, de aantallen geen bewijs opleveren dat [verdachte] de bron is van de berichten. Zeker gezien de hierna te bespreken andere contacten van de ‘[betrokkene 1 en 2]’.

Andere contacten van de ‘[betrokkene 1 en 2]’

85.

Gedurende de jaren hebben de ‘[betrokkene 1 en 2]’ een indrukwekkende hoeveelheid contacten weten te leggen. Verbazingwekkend veel van deze contacten hebben toegang tot militair-strategische en andere gevoelige informatie. Ook de AIVD erkent dat ‘[B]’ zeker niet de enige zal zijn geweest die door de Russen benaderd is. Tal van mensen bij de overheid, opsporings- en veiligheidsdiensten en in het bedrijfsleven worden door Russische geheim agenten benaderd (p. 5712).

86.

Na de ontdekking van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ heeft er een verbeteringsproces plaatsgevonden op het gebied van de informatiebeveiliging van de Nederlandse ministeries. Desondanks stelt de KWAS dat nog altijd 50% van de pogingen om ongeauthoriseerd vertrouwelijke informatie te bemachtigen bij ministeries slaagt. Tijdens het handelen van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ moet dit dus een nog hoger percentage zijn geweest. Dit ongeauthoriseerd bemachtigen van vertrouwelijke informatie blijft volgens de KWAS ook nog doorgaans onopgemerkt. Hier komt uit naar voren dat het zeer goed mogelijk is dat de ‘[betrokkene 1 en 2]’ een andere bron hebben gehad.

87.

Een aantal van de contacten van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ komt nadrukkelijk ter sprake in het dossier, of in de uitspraak in de zaak tegen de ‘[betrokkene 1 en 2]’. Eerst zullen de relevante organisaties besproken worden waarmee de ‘[betrokkene 1 en 2]’ contact hadden, daarna de personen met toegang tot gevoelige informatie.

Overheids denktanks

88.

De [betrokkene 1 en 2] hadden contacten met tal van overheidsdenktanks die gevoelige informatie behandelden. Waaronder ten minste de volgende:

89.

Het Deutschen Atlantische Gesellschaft, een vooraanstaande denktank voor NAVO studies die met name conferenties over veiligheids- en defensiebeleid organiseert met hooggeplaatste militairen, politici en academici. Wellicht dat er tijdens 1 van de conferenties een Nederlandse spreker of belangstellende was die vrijelijk met berichten is omgegaan.

90.

De Europa Union streeft naar een federaal Europa. Er zijn veel vooraanstaande politici betrokken bij deze organisatie. Het is dus een uitgesproken mogelijkheid om contacten te leggen met mensen die toegang hebben tot gevoelige informatie.

91.

De Atlantischen Akademie Rheinland-Pfaltz is een door de Duitse regering opgezette vereniging voor transatlantische betrekkingen. Het bestuur bestaat volledig uit hooggeplaatste politici en diplomaten.

92.

De Friedrich Naumann Stichting, een aan de FDP gelieerde stichting voor liberale politiek en de Konrad Adenauer Stichting, een aan de CDU gelieerde stichting voor onder andere Europese eenwording en transatlantische betrekkingen.

93.

Het Gesellschaft fur Wehr- und Sicherheitspolitik is een vereniging voor studie naar defensie- en veiligheidspolitiek. Het bestuur bestaat uit zeer prominente politici en onderhoudt nauwe banden met de Bundesakademie für Sicherheitspolitik, het interdepartementaal instituut voor veiligheidsstudies van de Duitse regering. Het moge duidelijk zijn dat veel leden van deze vereniging eenvoudig toegang heeft tot staatsgeheimen en ook via het coreu-systeem tot Nederlands berichtenverkeer.

94.

De Hessische Stiftung fur friedens- und konfliktforschung onderzoekt in opdracht van de regering conflictsytuaties en vredesopbouw. De ‘[betrokkene 1 en 2] vermelden hierbij expliciet de naam van Dr. [naam 6] (p. 1778).

95.

De Stiftung Wissenschaft und Politik is de denktank bij uitstek voor vraagstukken over staatsgeheimen in Duitsland. Ook in deze zaak zijn er, vanwege het blinde vertrouwen in deze organisatie door het Duitse openbaar ministerie, BZ-vertrouwelijke berichten aan deze organisatie toevertrouwd. Dit is namelijk de stichting waar Prof. dr. [naam 7], 1 van de deskundigen in deze zaak, werkt. De ‘[betrokkene 1 en 2]’ noemen in verband met deze stichting Prof. Dr. [naam 8] (p. 1770). Dat Prof.dr. [naam 7] dit in zijn rapport niet vermeldt roept grote vragen op over zijn dossierkennis en daarmee de betrouwbaarheid van zijn rapport. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het rapport van de heer [naam 7] dus moet worden uitgesloten van het bewijs.

Militaire contacten

96.

De ‘[betrokkene 1 en 2]’ hadden ook talrijke militaire contacten in Duitsland. Deze contacten hadden uit hoofde van hun functie ongetwijfeld (deels) toegang tot staatsgeheimen. Daartoe behoren in elk geval de volgende:

97.

Het Clausewitz Gesellschaft, een vereniging voor voormalige officieren en hooggeplaatste militairen, de General Fahnert Kazerne, een legeropleidingscentrum in Karlsruhe, de brigadegeneraal in ruste [naam 23], een andere 85 jaar oude brigadegeneraal, een afdelingshoofd binnen het ministerie van defensie en een afdelingshoofd binnen het leger.

[naam 9] ‘[C]’ (oa.p. 2444)

98.

[naam 9] komt onder de codenaam ‘[C]’ voor in de gegevens van de ‘[betrokkene 1 en 2]’. [naam 9] is een medewerker van Philotec ICT een toeleverancier voor de lucht- en ruimtevaartindustrie. Philotec kan onder andere Dassault en EADS in Noordwijk tot zijn klanten rekenen. De reizen van ‘[betrokkene 1]’ naar Nederland zouden derhalve ook met EADS te maken gehad kunnen hebben.

‘[D]’ (oa. p. 614 2440 2444 2454 2531)

99.

‘[D]’ komt nadrukkelijk naar voren uit de computerbestanden van de ‘[betrokkene 1 en 2]’. Het is duidelijk dat ‘[D]’ een schuilnaam is. Hoewel ‘[D]’ niet in detail beschreven wordt zijn er een aantal aannames te maken. Naar alle waarschijnlijkheid werkt ‘[D]’ bij de ICT-afdeling van het Nederlandse ministerie van Buitenlandse Zaken.

100.

In het onderzoek naar ‘[D]’ is enkel gekeken of deze lettercombinatie voorkomt in de naam of gebruikersnaam van één van de medewerkers van het Nederlandse ministerie van Buitenlandse Zaken. Dit terwijl evident is dat de lettercombinatie [B] niet voorkomt in de naam of gebruikersnaam van [verdachte] en [C] evident niet voorkomt in de naam [naam 9].

101.

Het is aannemelijk dat een groot deel van de medewerkers van de ICT-afdeling van het ministerie toegangsrechten heeft tot het hele systeem. Als er problemen zijn, of onderhoud gepleegd moet worden moeten zij immers alles kunnen oplossen. Zodoende hebben zij onbeperkt toegang tot alle vertrouwelijke informatie op de computersystemen waar zij verantwoordelijk voor zijn. Bovendien hebben zij vermoedelijk voldoende inzicht in de systemen om hun digitale sporen te kunnen wissen.

102.

Met hulp van een ICT-medewerker is het betrekkelijk eenvoudig om vertrouwelijke stukken te bemachtigen. Hierdoor zijn ICT-medewerkers extra waardevolle bronnen voor inlichtingendiensten. Blijkens de KWAS slaagt 73% van de pogingen op locatie tot ongeautoriseerde toegang tot het netwerk. Voor het verbeteringsproces moet dit nog hoger geweest zijn.

103.

De bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ aangetroffen berichten waren allemaal opgeslagen als .mht bestanden. De opdracht aan ‘[B]’ was om berichten als .pdf bestanden aan te leveren (p. 1770). Een belangrijke reden voor de opdracht aan ‘[B]’ om .pdf bestanden aan te leveren was dat andere bestandsformaten teveel problemen opleverden door de gebrekkige computervaardigheid van ‘[B]’ (p. 7790).

104.

.mht bestanden zijn een geavanceerde soort .html bestanden. Zulke bestanden kunnen allerlei informatie verliezen als ze verkeerd worden overgedragen. Het is dus waarschijnlijk dat deze bestanden zijn aangeleverd door iemand met een grotere ICT-kennis dan ‘[B]’. Een contact van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ werkzaam bij het ministerie van Buitenlandse Zaken met veel ICT-kennis is ‘[D]’.

105.

De feiten dat ‘[D]’ een functie heeft waarvandaan hij bij uitstek de kwetsbaarheden van het berichtenverkeer kan uitbuiten en dat er bestanden zijn aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ die doen vermoeden dat hun bron veel ICT kennis heeft maken dat ‘[D]’ heel wel mogelijk de bron van de ‘[betrokkene 1 en 2] is.

[naam 10] (Duitse vonnis / p. 376 ‘Hoger Beroep’)

106.

[naam 10] is werkzaam bij de Duitse contraspionage, de bescherming bevolking en voormalig docent NAVO, defensie en crisismanagement. Allemaal posities waarin het zeer waarschijnlijk is dat hij toegang had tot vertrouwelijke informatie van EU en NAVO bondgenoot Nederland.

107.

Uit het vonnis van de Duitse rechter blijkt dat [naam 10] op voorspraak van het echtpaar [betrokkene 1 en 2] door de SVR benaderd is. Het vonnis biedt geen duidelijkheid over het vervolg op de benadering. Wel valt er uit het vonnis op te maken dat er disciplinaire maatregelen tegen [naam 10] genomen zijn.

[naam 11] (oa. p. 1777)

108.

[naam 11] wordt nadrukkelijk genoemd in de computerbestanden van de ‘[betrokkene 1 en 2]’. Hierbij wordt vermeld dat hij vaak in Nederland is en goede contacten heeft met [X]. Dit zijn concrete aanwijzingen dat [naam 11] mogelijk als bron voor de ‘[betrokkene 1 en 2]’ functioneerde en daartoe informatie verzamelde in Nederland.

109.

Het is een feit van algemene bekendheid dat [X] regelmatig ingezet wordt voor de Russische buitenlandse politiek. Het is aannemelijk dat de SVR ook met enige regelmaat gebruik maakt van [X] als dekmantel voor spionageactiviteiten.

Andere contacten

110.

Daarnaast hadden de [betrokkene 1 en 2] nog tal van andere contacten waarover zij met Moskou communiceerden. Dit waren onder andere: [naam 12] van Buitenlandse Zaken die een Servische vrouw heeft (pagina 7610); [naam 13] van Buitenlandse Zaken die een Russische vrouw heeft (pagina 7594) en wiens kind op school zit bij de zoon van een hoge Russische diplomaat; Dr. [naam 14], een CDU politicus en invloedrijk ondernemer, [naam 15] en [naam 16] (p. 1784), [naam 17] (p. 1786), mw [naam 18] (p. 1786), [naam 19] (p. 1786), [naam 20] van Buitenlandse Zaken (oa. p. 7630), [naam 21] van Buitenlandse Zaken (oa. p. 601), ‘[E]’ (oa. p. 2444, 2454), ‘[F]’ (oa. p. 2444, 2454), ‘[G]’ (oa. p. 2444), ‘[H]’ (oa. p. 2444, 2454), ‘[I]’ (oa. p. 2444, 2454) en ‘[J]’ (document 1207301126. OIG).’

Hetgeen samengevat is in de punten 111 tot 120

‘Resumerend

111.

Er is een ernstig gebrek aan kwaliteit en transparantie van het onderzoek en het dossier.

112.

De heer de Graaff is geen deskundige die zich bedient van een betrouwbare methode Het rapport en het verhoor van de heer de Graaff dienen derhalve van het bewijs uitgesloten te worden.

113.

Bij herhaling heeft het openbaar ministerie stukken aan de verdediging onthouden. Bovendien had het openbaar ministerie veel meer toegang heeft tot het dossier van de ‘[betrokkene 1 en 2]’. Er is dus geen recht gedaan aan de ‘equality of arms’.

114.

Er zijn verschillende vormfouten gemaakt waarover de rechter zich dient uit te spreken. Tijdens de beperkingen is er een persbericht verstuurd en informatie uit het onderzoek naar de pers gelekt. Er zijn 6 geheimhoudersgesprekken die niet terstond zijn vernietigd. Een deel van deze gesprekken is voor pro-forma zittingen opgenomen en pas daarna vernietigd, waardoor ook duidelijk is dat het dossier destijds incompleet was. Er zijn brieven uit de PI onderschept voordat het bevel tot onderschepping was afgegeven.

115.

Er zijn verschillende processen verbaal die aantoonbaar tegenstrijdig, of onmogelijk zijn. Herhaaldelijk zijn de uitlatingen van de heer [getuige 4] onjuist gebleken, waardoor al zijn verklaringen van het bewijs uitgesloten dienen te worden. De onzorgvuldige verslaglegging van de observatie van de woning dient van het bewijs uitgesloten te worden. Er zijn zoveel tegenstrijdige verklaringen over de USB-sticks dat alle verklaringen betreffende de USB-sticks van het bewijs moeten worden uitgesloten.

116.

De beslaglijst in dit dossier is op talrijke punten incorrect. Hierdoor is onduidelijk wat er wel en niet in beslag genomen is. Alle in beslag genomen zaken moeten dus worden uitgesloten van het bewijs. Tussen de drie zoekingen in kan iedereen alles op de werkplek van [verdachte] hebben geplaatst of weggenomen. De resultaten van de tweede en derde zoeking dienen dus uitgesloten te worden van het bewijs.

117.

Aangezien niet onderzocht is of de logingegevens van [verdachte] door een derde misbruikt kunnen zijn, moeten de gegevens die gebaseerd zijn op de computeraccount van [verdachte], zoals de registratie van de opvragingen moet worden uitgesloten van bewijs.

118.

De berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ hebben een onverklaard lay-out verschil en vermelden de printcode niet. De berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ zijn dus niet aan [verdachte] te koppelen zijn en dus niet als bewijs tegen [verdachte] gebruikt kunnen worden.

119.

Niet alle berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ zijn ook bij [verdachte] aangetroffen zijn, er is dus ten minste 1 bron, niet zijnde [verdachte]. Aangezien niet alle berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ bij [verdachte] zijn aangetroffen, kunnen de aantallen geen bewijs opleveren dat [verdachte] de bron is van de berichten. Er komen tal van mogelijke andere bronnen uit het dossier naar voren.

120.

De ronduit slechte kwaliteit van het onderhavige dossier dient primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair uitsluiting van het bewijs van alle bewijsmiddelen verbaal waar onduidelijkheid over bestaat.’

In de eindconclusie van het pleidooi is in punt 305 nog beknopter samengevat teruggekomen op de samenvatting uit punten 111 tot 120. Punt 305 (hieronder weergegeven) bevat geen nieuwe stellingen, maar enkel reeds in punten 22–110 uitdrukkelijk onderbouwde en in punten 111–120 samengevatte stellingen.

‘De kwaliteit van het dossier is dusdanig onder de maat dat er geen andere conclusie kan volgen dan dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard. Aan het begin van het onderzoek zijn er verschillende vormverzuimen begaan. Er is herhaaldelijk vast komen te staan dat het openbaar ministerie relevante stukken aan het dossier had onthouden. De belangrijkste aanleiding voor deze zaak, het dossier in de zaak van de ‘[betrokkene 1 en 2]’is niet verstrekt. Er is herhaaldelijk gerommeld met het bewijs, waardoor niet duidelijk hoeveel, en wat er waar in beslag is genomen. Hierdoor verliest het bewijs elke bewijskracht. Er zijn verschillende aantoonbaar onjuiste processen verbaal. Er zijn verschillende onvoldoende onderzochte zaken. Er worden uitspraken gedaan over de waarschijnlijkheid dat [verdachte] de bron van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ was zonder dat er genoeg gegevens zijn om deugdelijke kansberekening te kunnen uitvoeren. De belangrijkste getuige voor het openbaar ministerie baseert zich uitsluitend op fictie-romans. De andere contacten van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ zijn niet onderzocht’

De motivering van het Hof gaat voorbij aan deze uitvoerige en uitdrukkelijke onderbouwing. Het Hofs oordeel is derhalve op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Middel 3 Wie is ‘[B]’?

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 350 Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat ‘[B]’ en verdachte niet dezelfde persoon zijn.

De afkorting ‘[K]’ is gedenatureerd tot ‘[B]’ , waarover het Hof onder meer heeft overwogen:

‘Het hof heeft vastgesteld dat het bedoelde tekstfragmment meerdere malen in het dossier voorkomt. Op de pagina's 6883 en 7785 van Zaaksdossier 1 staan voorafgaand aan de personalia van de verdachte de letters ‘[K]’ vermeld. Op pagina 5868 van Zaakdossier 1 zijn dat de letters ‘[B]’ (dit betreft het hierboven weergegeven tekstfragment, aangeduid als record nummer 9). Voor het overige is de inhoud van de fragmenten op genoemde pagina's identiek. Gelet hierop, alsmede gelet op de genoemde vele overeenkomsten tussen de in het berichtenverkeer genoemde persoon ‘[B]’ en de verdachte, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat het bij ‘[K]’ en ‘[B]’ om dezelfde persoon gaat.’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan hetgeen raadsman onder punt 267 heeft aangevoerd.

‘Zonder verdere uitleg stelt het openbaar ministerie dat ‘[B]’ en ‘[K]’ hetzelfde zijn en besluit overal waar de tekst ‘[K]’ staat dit tot ‘[B]’ te veranderen. Hiermee heeft het openbaar ministerie deze tekst gedenatureerd.’

Onder punt 303 wordt dit nogmaals herhaald.

‘De gegevens van [verdachte] zijn niet aan ‘[B]’ maar aan ‘[K]’ gekoppeld.’

Uit de overwegingen van het Hof blijkt geenszins waarom het Hof kiest voor het bewerkte tekstfragment op pagina 5868 en niet voor het originele onbewerkte tekstfragment op pagina's 6883 en 7785 van Zaaksdossier 1, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Onder punt 270 is door raadsman aangevoerd:

‘Uit de gegevens aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ blijkt duidelijk dat ‘[B]’ op 20 september 2009 een dienstreis naar Brussel heeft gehad (p. 1788). De recherche heeft moeten vaststellen dat [verdachte] nooit een dienstreis naar Brussel heeft gehad (p. 485). Dit kan niet anders uitgelegd worden dan dat ‘[B]’ en [verdachte] niet dezelfde persoon kunnen zijn.’

De overwegingen van het Hof gaan geheel (althans gedeeltelijk) aan dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met duidelijke feitelijke grondslag in het dossier voorbij, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Onder punten 271–272 is een ander verschil tussen ‘[B]’ en verdachte aangevoerd:

‘‘[B]’ heeft volgens de gegevens aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ zeer veel moeite met het coderen van berichten en omgang met computers (p.1723). [verdachte] heeft uit hoofde van zijn functie van 1978 (p. 7651) tot 2004 met grote regelmaat stukken gecodeerd en gedecodeerd. Op de post in Cuba was [verdachte] zelfs hoofd codering (p. 7495). [verdachte] heeft dus ruime ervaring met coderen.

[verdachte] is bovendien geselecteerd om in juni 2009 vanuit Bangkok ondersteuning te bieden bij problemen met de nieuwe biometrie apparatuur op posten in Azië. Bij deze functie dient men uiteraard goed om te kunnen gaan met elektronica en software. In de PI geeft [verdachte] momenteel computerles aan andere gedetineerden zodat zij hun European Computer Driving Licence kunnen behalen. In tegenstelling tot ‘[B]’ (p. 7790) is [verdachte] dus wel degelijk handig met computers.’

De overwegingen van het Hof gaan geheel (althans gedeeltelijk) aan dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met duidelijke feitelijke grondslag in het dossier voorbij, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Onder punt 292 is door raadsman aangevoerd dat er bij verdachte onbekende informatie over zijn collega's bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ is aangetroffen.

‘Bij de [betrokkene 1 en 2] is informatie gevonden over een aantal collega's van [verdachte] en informatie over ene [naam 22]. Niet al deze informatie was bij [verdachte] bekend. [verdachte] heeft nooit met [naam 21] over haar privéleven gesproken. Hij wist dus ook niet dat zij relatieproblemen had. [naam 22] is [verdachte] in het geheel onbekend.’

De overwegingen van het Hof gaan geheel (althans gedeeltelijk) aan dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt voorbij, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Middel 4 Ontbreken coderingssoftware

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 350 Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat de afwezigheid van coderingssoftware op de computer van verdachte tot geen ander conclusie kan leiden dan dat de computer niet werd gebruikt voor coderen, waarover het Hof onder meer heeft overwogen:

‘De documenten moesten worden gecodeerd, alvorens deze werden overgedragen. In verband hiermee heeft verdachte een laptop voorhanden gehad. De verdachte heeft meermalen aan deze opdracht voldaan.’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan hetgeen raadsman onder punten 273 en 274 heeft aangevoerd.

‘Het openbaar ministerie stelt dat de berichten door [verdachte] zouden zijn versleuteld door middel van specialistische steganografische software op zijn computer en in de vorm van .pdf-bestanden met een geheime laag aan de ‘[betrokkene 1 en 2]’ zouden zijn overgedragen. Uit de informatie aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ blijkt dat ‘[B]’ zo werkte.

Om dit te kunnen doen moet er specialistische software geïnstaleerd moeten zijn op de computer van [verdachte]. Hier is echter niets van gevonden, zelfs niet nadat de verdediging het openbaar ministerie op dit bewijsprobleem geattendeerd heeft. De verdediging stelt dat de afwezigheid van steganografische software tot de conclusie moet leiden dat ‘[B]’ en [verdachte] niet dezelfde persoon kunnen zijn.’

Ook overigens is er geen bewijs van gecodeerde berichten.

Uit de overwegingen van het Hof blijkt geenszins waarom het Hof de laptop zonder de benodigde coderingssoftware voldoende acht om aan te nemen dat daarmee codering heeft plaatsgevonden, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Middel 5 Aantallen documenten en kansberekening.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 350 Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat er grote onduidelijkheid bestaat over de aantallen documenten aangetroffen in Duitsland, in Nederland en de statistische kans dat [verdachte] de bron van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ is, waarover het Hof onder meer heeft overwogen:

‘Op de bij de verdachte aangetroffen USB-sticks stond een groot aantal als vertrouwelijk gerubriceerde documenten.’

Waarnaar later als volgt terugverwezen wordt:

‘Zoals reeds kort besproken onder feit 2 kan op basis van het dossier worden vastgesteld dat de verdachte meerdere vertrouwelijke documenten aan één of meer medewerkers van de Russische inlichtingendienst SVR heeft verstrekt.’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan hetgeen raadsman vanaf punt 67 heeft aangevoerd en in punten 82–84 als volgt heeft samengevat:

‘Het standpunt van de verdediging is dat er zoveel onduidelijkheid is over de aantallen berichten op de verschillende plekken dat hieruit niet op te maken is wat de meest waarschijnlijke bron is van de bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ aangetroffen berichten. Het ontbreken van een lijst van opvragingen op basis van het definitieve aantal berichten bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ (wat helaas niet blijkt uit het dossier) is essentieel om iets te kunnen zeggen over of [verdachte] een waarschijnlijke bron is of niet.

Er zijn van een deelverzameling van 40 berichten, aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’, er 11 die niet aangetroffen zijn bij [verdachte]. De ‘[betrokkene 1 en 2]’ moeten dus ten minste 1 bron, niet zijnde [verdachte], hebben die deze 11 bestanden heeft verstrekt. Er is geen reden om aan te nemen dat die andere bron niet ook de overige 29 van de 40 berichten verstrekt heeft. Ook is het mogelijk dat er twee onbekende bronnen zijn die gezamenlijk de 40 berichten hebben verstrekt.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat, aangezien niet alle berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ ook bij [verdachte] zijn aangetroffen zijn, er ten minste 1 bron, niet zijnde [verdachte], moet zijn. Tevens stelt de verdediging zich op het standpunt dat, aangezien niet alle berichten aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ bij [verdachte] zijn aangetroffen, de aantallen geen bewijs opleveren dat [verdachte] de bron is van de berichten. Zeker gezien de hierna te bespreken andere contacten van de ‘[betrokkene 1 en 2]’.’

Uit de overwegingen van het Hof blijkt geenszins waarom het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met duidelijke feitelijke grondslag in het dossier, inhoudende dat er veel onduidelijkheid bestaat over de aantallen documenten en dat er documenten zijn aangetroffen bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ die niet zijn aangetroffen bij [verdachte], waardoor niet is vast te stellen wat de bron van de documenten bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ is, verwerpt, derhalve is het Hofs oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Middel 6 Herkomst geld

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 350 Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat de stortingen gelden betroffen afkomstig van de gestage verkoop van een juwelenverzameling, waarover het Hof onder meer heeft overwogen:

‘Tevens ontving de verdachte hiervoor [het verstrekken van gecodeerde berichten] forse beloningen in de vorm van contant geld.’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan hetgeen raadsman vanaf punt 253 heeft aangevoerd en in 257 als volgt heeft samengevat:

‘Totaal is er hard bewijs dat er over een periode van ruim anderhalf jaar voor een bedrag van 13.256 euro juwelen zijn verkocht. Dit is 18% van het totaal van de stortingen en overboekingen vanaf 2009. Als de verdachte op vrije voeten was geweest en over zijn administratie had kunnen beschikken, of de juweliers hun administratie nauwkeuriger hadden bijgehouden was dit percentage waarschijnlijk hoger geweest. In ieder geval is de stelling van het openbaar ministerie dat er geen begin van bewijs is voor de verkopen bij juweliers is onjuist.’

Later geeft raadsman onder punten 301 en 302 aan de hand van een aan de pleitnotities gehechte grafiek de volgende verduidelijking betreffende de manier van verkoop van de juwelen:

‘OM stelt dat betalingen omhoog gaan. Als we echter naar de grafiek kijken zien we een heel ander beeld. We zien het beeld van iemand die in 2005 en 2006 enkele topstukken uit een verzameling verkoopt. Dit was in een laatste poging de hypotheek van de woning in [a-plaats] te betalen. Daarna zien we dat de verzameling na een voorzichtig begin in 2009 snel wordt verkocht, aanvankelijk de duurdere stukken, met hogere bedragen en langere tussenpozen, daarna steeds lagere kwaliteit en dus lagere bedragen die elkaar sneller opvolgen. Ten tijde van de aanhouding van [verdachte] was er zoals ook uit de grafiek blijkt vrijwel niets meer over.

De stortingen komen overeen met het beeld dat het verkopen van een juwelenverzameling oplevert. Ze spreken de aanname van het openbaar ministerie van een vast maandloon dat stijgt nadrukkelijk tegen.’

Uit de overwegingen van het Hof blijkt geenszins waarom het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met duidelijke feitelijke grondslag in het dossier, inhoudende dat de stortingen voortkomen uit de verkoop van juwelen verwerpt, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Middel 7 Verschillen lay-out documenten

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 350 Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdeding dat de bij de ‘[betrokkene 1 en 2]’ aangetroffen documenten een wezenlijk andere lay-out hebben dan de bij verdachte aangetroffen documenten, waarover het Hof onder meer heeft overwogen:

‘De raadsman van de verdachte heeft in de punten 66 en 118 van zijn pleitaantekenningen gesteld dat onder de [naam 1] aangetroffen documenten een andere lay-out hebben dan de documenten die de verdachte in Nederland ter beschikking had. Hieruit trekt de raadsman de conclusie dat de onder de [naam 1] aangetroffen documenten niet aan de verdachte zijn te koppelen en dus niet als bewijs tegen de verdachte kunnen worden gebruikt. Het hof deelt die conclusie niet, gelet op de inhoud van de deskundigenrapportage van het NFI d.d. 1 april 2014.’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan hetgeen raadsman vanaf punt 60 heeft aangevoerd.

In punt 63 is met betrekking tot de deskundigen rapportage het volgende aangevoerd:

‘Er is een uitvoerige uitleg van het NFI en het Bundeskriminalambt over hoe de lay-out in .html en .mht bestanden te veranderen is en hoe dit soms automatisch gebeurd. Helaas heeft het NFI en het Bundeskriminalambt moeten vaststellen dat het over onvoldoende informatie beschikt om te kunnen bepalen of en hoe dat in casu gebeurd is.’

Het NFI stelt dus dat het geen conclusies kan trekken aangezien het over onvoldoende informatie beschikt.

Feit blijft dat er sprake is van een verschil in lay-out, hierover stelt raadsman in punt 64

‘Het ligt niet voor de hand dat de [betrokkene 1 en 2] zich na het verkrijgen zullen hebben ingespannen om een gecompliceerdere lay-out voor de berichten te creëren, Als er al iets interessants is aan de berichten dat is dat immers eerder de inhoud dan de lay-out. De berichten die bij de [betrokkene 1 en 2] zijn aangetroffen zijn derhalve afkomstig zijn uit een andere bron dan de berichten die bij [verdachte] zijn aangetroffen’

Uit de overwegingen van het Hof blijkt geenszins waarom het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met duidelijke feitelijke grondslag in het dossier, inhoudende dat de documenten op basis van de verschillen in lay-out niet uit dezelfde bron komen verwerpt, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Middel 8 Ongeoorloofde toegang account

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 350 Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat een onbekend gebleven derde zich zonder kennis of toestemming van verdachte toegang heeft verschaft tot het computeraccount van verdachte en de informatie vervolgens heeft doorgespeeld aan het echtpaar ‘[betrokkene 1 en 2]’, hetgeen onder meer is verwoord in de overweging:

‘De raadsman heeft onder punt 55 e.v. alsmede onder punt 117 van zijn aantekeningen bepleit dat de registratie van bevraagde documenten in het computersysteem van BZ via het account van verdachte niet mag worden gebruikt nu niet is onderzocht of de logingegevens van de verdachte door een derde zijn misbruikt. Dit verweer mist feitelijke grondslag Een dergelijk onderzoek is namelijk wel verricht.’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan hetgeen raadsman onder punten 55 e.v. en 117 heeft aangevoerd.

Raadsman heeft immers bepleit dat het onderzoek naar schriftelijke verslaglegging van misbruik zoals is uitgevoerd onvoldoende was. De advocaat-generaal erkent in het requisitoir dat:

‘In bepaalde gevallen kan de beheerder toegang tot gebruikersaccounts geven (voor bv. controles) maar hiervoor is onder andere een door de plaatsvervangend Secretaris-Generaal ondertekend verzoek nodig.’

Misbruik is derhalve technisch mogelijk. In geval van ongeoorloofde toegang een gebruikersaccount worden de formele vereisten voor toegang doorgaans niet gevolgd, anders zou het immers geen ongeoorloofde toegang zijn.

Degene die zich ongeoorloofd toegang verschaft tot een gebruikersaccount zal daarvan geen schriftelijke verslaglegging overleggen aan degenen die erover dienen te waken dat niemand zich ongeoorloofd toegang verschaft tot de gebruikersaccounts.

Een onderzoek naar de procedure voor wel geoorloofde toegang en de verslaglegging daarvan volstaat niet als onderzoek naar de vraag of er sprake is geweest van ongeoorloofde toegang.

Het Hofs oordeel dat onderzoek naar de procedure voor en de verslaglegging van geoorloofde toegang voldoende is om uit te sluiten dat er sprake is geweest van ongeoorloofde toegang is derhalve op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Middel 9 Na aanhouding ‘[betrokkene 1 en 2]’

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 350 Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd stelt dat verdachte na aanhouding van de ‘[betrokkene 1 en 2]’ is doorgegaan met het verstrekken van informatie aan de SVR, waarover het Hof onder meer heeft overwogen:

‘Gelet op de omstandigheden waaronder verdachte is aangehouden is de verdachte kennelijk ook ná de aanhouding van de Russische agenten doorgegaan met zijn laakbare praktijken’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden geoordeeld heeft dat verdachte is doorgegaan ‘met zijn laakbare praktijken’.

Dit oordeel van het Hof roept tal van vragen op, nog afgezien van het risico op ontdekking dat verdachte hiermee genomen zou hebben. Waarop baseert het Hof deze aanname? Met wie heeft verdachte contact gehouden? Waarom is er geen bewijs van dit contact? Waarom is dit contact niet opgemerkt in de periode dat verdachte intensief gevolgd werd? Uit de overwegingen van het Hof blijkt geenszins waarom het Hof oordeelt dat er sprake is van voortzetting van de activiteiten na de aanhouding van de ‘[betrokkene 1 en 2]’, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Middel 10 Onduidelijkheid USB-Sticks

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is/zijn geschonden art. 350 Wetboek van Strafvordering, en/of art. 6 Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en/of artt. 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van goede procesorde,

doordat het hof ongemotiveerd of onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat er grote onduidelijkheid bestaat over het aantal aangetroffen USB-sticks, hetgeen onder meer is weergegeven in de overweging:

‘De onduidelijkheid die aanvankelijk bestond omtrent de in beslag genomen USB-sticks is naar het oordeel van het hof voldoende weggenomen middels het aanvullende proces-verbaal van de rijksrecherche.’

Aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan hetgeen raadsman onder punt 48 en meer uitgebreid tijdens de regiezitting van 13 december 2013 onder punten 17 en 18 heeft aangevoerd.

‘Het vonnis gaat uit van 8 sticks, terwijl er 9 inbeslagnamecodes zijn van USB-sticks.

De heer [verdachte] is er echter stellig van overtuigd dat hij slechts 5 USB-sticks heeft gehad. (Overigens is de laptop van het ministerie van Buitenlandse zaken die de heer [verdachte] bij zich had op het moment van aanhouding door het gerommel ook niet genoteerd in het verslag van de fouillering)

Inmiddels zijn er foto's van de USB-sticks verstrekt. In het overzicht (p 86 ‘Hoger Beroep’) komt de inbeslagnamecode D01.03 tweemaal voor. De USB-sticks op foto's 3–4 (p. 92–93) en 9–10 (p. 98–99) zijn echter evident niet dezelfde. Er is dus nog altijd geen betrouwbaar overzicht van de USB-sticks. Op basis van dit gebrekkige overzicht kan [verdachte] wel melden dat hij de sticks op foto's 9–10, 11–12, 13–14 en 15–16 herkent (p. 96–105). De overige sticks herkent hij niet. Derhalve wordt verzocht om nader onderzoek naar de herkomst van de USB-sticks op de foto's 1–2, 3–4, 5–6 en 7–8. Dit onderzoek kan middels vingerafdrukken, DNA-sporen en ander onderzoek.’

Uit de overwegingen van het Hof blijkt geenszins waarom het aanvullende proces-verbaal wel betrouwbaar wordt geacht, noch waarom de diverse andere contradictoire processen-verbaal niet betrouwbaar worden geacht. Ook blijkt uit geen van de overwegingen van het Hof hoeveel USB-sticks er naar 's Hofs oordeel aangetroffen zijn, hetgeen de onduidelijkheid in stand houdt, derhalve is het oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

Indien één of meer der cassatiemiddellen doel treft zal de beslissing van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 18 juli 2014 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook het arrest te vernietigen en te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

Hoogachtend,

M.F. van Hulst

Beroepschrift 10‑04‑2015

CASSATIESCHRIFTUUR

Rolnummer: 22-002022-13

Zaaknummer HR: S 14/04157

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, van 18 juli 2014, waarin het Hof in de zaak tegen verdachte:

[verdachte]

Geboren op [geboortedatum] 1951 te [geboorteplaats],

verdachte heeft vrijgesproken van het hem onder 1 ten laste gelegde.

Rekwirant kan zich met deze beslissing en de motivering daarvan niet verenigen.

Inleidende opmerkingen

In de onderhavige zaak gaat het om de vraag wat moet worden verstaan onder ‘een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden’ in de zin van art. 98 Sr. Rekwirant meent dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

Deze onjuiste maatstaf is door het Hof expliciet gemaakt in 6.3.4.1.3 waarbij het Hof eerst weergeeft dat [getuige 1] van het Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft verklaard dat Nederland eigenaar van de informatie is, nu die informatie door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij de NAVO bij bijeenkomsten werd vergaard en vervolgens overweegt: ‘In de visie van het hof past de strafrechter tegen de achtergrond van het voorafgaande terughoudendheid om door een strikte, eigen uitleg van de omschrijving in artikel 98 Sr en de begrippen in het Vir-bi informatie als staatsgeheim te kwalificeren die door de eigenaar (‘vaststeller’) van de informatie ‘slechts’ als niet-staatsgeheime bijzondere informatie werd gerubriceerd.’

Het Hof heeft blijkens zijn motivering de rubricering van de informatie door de Rijksdienst leidend voor diens oordeel geacht, daarbij overwegende dat het primair de Staten-Generaal is die de beleidsvorming door het kabinet en de uitvoering van dat beleid toetst en niet de strafrechter en dat het er voor de strafrechter in de eerste plaats om gaat te bewaken dat geen veroordeling voor schending van staatsgeheimen volgt in een geval dat de gecompromitteerde informatie de kwalificatie staatsgeheim in de zin van art. 98 niet verdient. Daarmee heeft het Hof art. 98 Sr in wezen grotendeels buiten de rechterlijke toetsing geplaatst en het tot een dode letter gemaakt. Bovendien heeft het Hof daarmee de bondgenootschappelijke dimensie onvoldoende betrokken in zijn afwegingen. Het Hof miskent daarmee namelijk onder meer dat het Ministerie van Buitenlandse Zaken (verder ook wel: BZ) niet behoort te treden in bondgenootschappelijke belangen, en dat rubricering van informatie dat eveneens niet beoogt te doen. Dan zou immers sprake zijn van unilaterale doorkruising van bondgenootschappelijke belangen, hetgeen ongewenst is, en niet in overeenstemming kan worden gebracht met verdragsrechtelijke beginselen en het grondwettelijk beginsel van bevordering van de internationale orde. Reflexwerking van de redenering van het Hof zou bovendien consequenties hebben voor de beoordeling van vergelijkbare regelingen, zoals bijvoorbeeld art. 10 Wob.

Het Hof had in de visie van rekwirant in zijn oordeel moeten betrekken de schade die aan belangen van de Staat en de Bondgenoot door kennisname van niet gerechtigden is toegebracht. Daarbij is van belang hoe zowel de Staat alsook de Bondgenoot de aard en de omvang van de schade kenmerken. Dit heeft het Hof niet dan wel onvoldoende gedaan. Zulks ten onrechte, nu de strekking van de wet en de wetsgeschiedenis in de kern nu juist dáárop is gericht.

Bij het beantwoorden van de vraag wie de eigenaar (originator) van informatie is, heeft het Hof in strijd met het NAVO Verdrag alsmede het NAVO Verdrag van 6 maart 1997, alsmede het Vir-bi geoordeeld dat BZ eigenaar is van de informatie die vergaard is bij vergaderingen van NAVO organen. Dit is van belang omdat het NAVO Verdrag met zich brengt dat indien sprake is van NAVO ‘staatsgeheime’ inlichtingen, het noch BZ, noch de rechter vrij staat om van dat oordeel af te wijken.

Het belang van het onderhavige cassatieberoep is in het voorgaande gelegen.

De onderhavige schriftuur bevat één middel van cassatie, die zowel een rechts- als een motiveringsklacht bevat.

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: art. 98 van het Wetboek van Strafrecht, en/of art. 1 van het NAVO-Verdrag van 6 maart 1997 inzake de beveiliging van gegevens (Trb. 1998, 187) en/of het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst-bijzondere informatie (Vir-bi) en/of de artikelen 350, 358, tweede lid, en 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met art. 415, eerste lid, van dat Wetboek, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginselen van een goede procesorde,

doordat het Hof zijn vrijspraak van het ten laste gelegde heeft gebaseerd op zijn overweging dat — kort gezegd — ten aanzien van de ten laste gelegde documenten A tot en met G niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het bij de inhoud van deze documenten gaat om ‘een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden’ , en deze vrijspraak onder meer heeft gebaseerd op de overwegingen:

—

dat geen reden wordt gezien af te wijken van het oordeel van BZ — en tevens dat van de NAVO voor wat betreft document F — omtrent het rubriceringsniveau; — dat (kennelijk) aan de beoordeling en rubricering van BZ doorslaggevende betekenis moet worden toegekend;

—

dat, gelet op 's Hofs overwegingen met betrekking tot de ‘eigendom’ van de informatie1., onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid;

aangezien dit oordeel en de motivering daarvan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel de geldende maatstaf op onjuiste wijze is toegepast, en het Hof aldus van iets anders heeft vrijgesproken dan is ten laste gelegd, althans 's Hofs oordeel op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden is gebaseerd.

Een en ander zal hieronder worden toegelicht.

Toelichting

1.

Aan verdachte is — voor zover hier relevant — het volgende ten laste gelegd dat:

‘hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,

(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A.

(primair, eerste cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: [01], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265–6270)

en/of

B.

(primair, tweede cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: [02], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6279)

en/of

C.

(primair, derde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: [03], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 43, blz. 6292)

en/of

D.

(primair, vierde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: [04], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812–2813)

en/of

E.

(primair, vijfde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: [05], forum: NAVO, thema: NAR (1202281630.RHV-1, blz. 6608–6609)

en/of

F.

(primair, zesde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: [06], forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547–6549)

en/of

G.

(primair, zevende cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: [07], forum: NAVO — NAC, thema: Veiligheid (1202211600. RHV-4, blz. 6552–6554)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een buitenlandse mogendheid, te weten de Russische Federatie en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam dat gevaar ontstaat dat de inlichting(en) en/of de gegevens aan een buitenlandse mogendheid of aan een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam bekend wordt/worden,

terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven(s) en/of voorwerp(en) betrof,

terwijl hij, verdachte, heeft gehandeld in dienst en/of opdracht van een buitenlandse mogendheid en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam;

althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, terzake dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,

(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A.

(subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: [01], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265–6270)

en/of

B.

(subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: [02], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278–6279)

en/of

C.

(subsidiair, derde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: [03], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 43, blz. 6292)

en/of

D.

(subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: [04], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812–2813)

en/of

E.

(subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: [05], forum: NAVO, thema: NAR (1202281630.RHV-1, blz. 6608–6609)

en/of

F.

(subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: [06], forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547–6549)

en/of

G.

(subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: [07], forum: NAVO — NAC, thema: Veiligheid (1202211600. RHV-4, blz. 6552–6554)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een of meer tot kennisneming daarvan niet gerechtigde person(en) en/of licha(a)m(en), te weten een of meer medewerkers van een Russische inlichtingendienst (SVR),

terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest

vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven(s) en/of voorwerp(en) betrof;

althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, ter zake dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,

(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A.

(meer subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: [01], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265–6270)

en/of

B.

(meer subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: [02], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278–6279)

en/of

C.

(meer subsidiair, derde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: [03], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 43, blz. 6292)

en/of

D.

(meer subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: [04], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812–2813)

en/of

E.

(meer subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: [05], forum: NAVO, thema: NAR (1202281630.RHV-1, blz. 6608–6609)

en/of

F.

(meer subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: [06], forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547–6549)

en/of

G.

(meer subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: [07], forum: NAVO — NAC, thema: Veiligheid (1202211600.RHV-4, blz. 6552–6554)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich heeft genomen en/of gehouden;’

2.

In casu gaat het in cassatie om het onder 1 ten laste gelegde ‘een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend’. Het gaat hier — meer in abstracto — tevens om de nadere invulling van het begrip ‘staatsgeheim’.

Rekwirant stelt ten aanzien van dit onderdeel van de tenlastelegging dat de door het Hof in voornoemde overwegingen neergelegde maatstaf niet als juist kan worden aanvaard. Rekwirant stelt dan ook de vraag centraal welk toetsingskader door de strafrechter dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag wanneer sprake is van overtreding van art. 98 Sr dan wel welke betekenis moet worden gegeven aan ‘het schenden van het staatsgeheim’ in de zin van art. 98 Sr.

3.

Het Hof heeft ten aanzien van het hiervoor genoemde onderdeel van het onder 1 tenlastegelegde, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:

‘6.3.4. Feit 1: Gaat het om staatsgeheimen?
6.3.4.1. Algemeen

Het openbaar ministerie verwijt de verdachte dat het bij de zeven documenten die de verdachte aan de SVR heeft geleverd, om staatsgeheimen ging. In de tenlastelegging van feit 1 heeft het openbaar ministerie uit de collectie digitale en fysieke documenten die in deze zaak aan de orde zijn, een (beperkte) selectie gemaakt. Naast deze zeven documenten zijn er immers nog honderden documenten die in Nederland in bezit van de verdachte werden aangetroffen, en/of in Duitsland werden aangetroffen en kennelijk van BZ afkomstig zijn. Veruit de meeste van deze documenten hebben een aanduiding waaruit blijkt dat ze niet openbaar zijn. In een aantal gevallen gaat het om de aanduiding ‘Vertrouwelijk’, ‘Rijksintern’, ‘BZ-intern’ of ‘Limité’. De overige documenten, waaronder de zeven ten laste gelegde documenten, A tot en met G, hebben de aanduiding (rubricering) ‘BZ-vertrouwelijk’, ‘Restreint’ (EU) dan wel ‘Nato restricted’. De eerstgenoemde aanduiding is ontleend aan de Nederlandse regelgeving inzake rubricering: het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst — bijzondere informatie (d.d. 24-2-2004, Stcrt. 2004 nr. 47, hierna: Vir-bi 2004), dat in de ten laste gelegde periode gold. De andere twee aanduidingen komen uit de corresponderende internationale (NAVO en EU) regels. Het is van belang om reeds thans vast te stellen dat nationaal en internationaal voor staatsgeheime inlichtingen andere rubriceringsaanduidingen gelden dan de aanduidingen op de ten laste gelegde documenten. In formele zin gaat het bij de ten laste gelegde (en andere) documenten — blijkens hun rubricering — dus niet om staatsgeheimen.

6.3.4.1.1. De Nederlandse regelgeving

Het begrip staatsgeheim wordt in de artikelen 98, 98a, 98b en 98c van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) omschreven als: ‘een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden’. Het lijdt geen twijfel dat de inhoud van het begrip staatsgeheim aldus ‘zeer onbepaald is’. Dit valt reeds te lezen in de Inleiding tot de ‘Aanwijzingen voor de beveiliging van staatsgeheimen en vitale onderdelen bij de rijksdienst’ (vastgesteld bij besluit van 20-1-1989, Stcrt. 1989 nr. 29, hierna Aanwijzingen 1989). De Inleiding stelt tevens: ‘De aanwijzingen beogen een preventieve bescherming toe te voegen aan de repressieve bescherming die het Wetboek van Strafrecht aan deze gegevens biedt’. Die preventieve bescherming bestaat allereerst uit de strikte beperking van de personen die tot kennisneming gerechtigd zijn. Het gaat dan om personen die, na ondergaan veiligheidsonderzoek, een vertrouwensfunctie bekleden. Daarnaast bevatten de Aanwijzingen 1989 regels omtrent registratie en wijze van verzending en bewaren. In de Inleiding wordt in algemene zin vastgesteld dat beveiligen extra werkzaamheden meebrengt en dat ‘onnodig beveiligen’ daarom moet worden vermeden. In de Inleiding wordt erop gewezen dat andere onder de rijksdienst berustende gegevens, waarvan de geheimhouding geboden is ( maar die niet als staatsgeheim zijn aan te merken), niet onder de aanwijzingen vallen.

De aanwijzingen uit 1989 zijn opgevolgd door het Vir-bi 2004 dat op zijn beurt per 1 juni 2013 werd vervangen door het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie van 1-6-2013 (Stcrt. 2013 nr. 15497, hierna VIRBI 2013). Terwijl de Aanwijzingen 1989 zich tot staatsgeheimen beperkten, heeft het Vir-bi 2004 (en ook het VIRBI 2013) mede betrekking op een nieuw gedefinieerde categorie gerubriceerde informatie binnen de rijksoverheid, namelijk de Departementaal vertrouwelijke.

Aan het Vir-bi 2004 ontleent het hof de nadere omschrijving van bovengenoemde begrippen. Er is volgens artikel 5 van dit Besluit en de toelichting daarop sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname van de informatie door een niet gerechtigde (compromittering genoemd) kan leiden tot schade, ernstige schade of zeer ernstige schade aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten. De mate waarin die schade kan ontstaan, is bepalend voor het niveau van rubricering. De toelichting op artikel 1 Vir-bi 2004 verwijst voor de omschrijving van het begrip staatsgeheim uitdrukkelijk naar artikel 98 Sr.

Naast de bijzondere informatie die staatsgeheim is, bestaat dus de bijzondere informatie die als ‘Departementaal vertrouwelijk’ wordt aangemerkt. Die rubricering vindt toepassing indien compromittering ‘nadeel kan toebrengen aan het belang van één of meer ministeries’ (artikel 5 Vir-bi; het VIRBI 2013 heeft het overigens over compromittering die schade aan het genoemde belang kan toebrengen).

Het onderscheid tussen staatsgeheime en niet-staatsgeheime bijzondere informatie is onder meer van belang voor de straf die wordt bedreigd in geval van compromittering van dergelijke informatie. Indien het om staatsgeheimen gaat, kan onder omstandigheden levenslange gevangenisstraf worden opgelegd (artikel 98a, tweede lid, Sr). In geval van niet-staatsgeheime informatie bedraagt de straf bij opzettelijke compromittering één jaar (artikel 272 Sr). Het hof stelt vast dat — vanuit de strafbedreigingen bezien — aldus een diepe kloof gaapt tussen de strafrechtelijke bescherming van staatsgeheimen en die van andere gerubriceerde (bijzondere) informatie die niet als staatsgeheim wordt aangemerkt.

6.3.4.1.2. Het materiële begrip staatsgeheim

Of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie als bedoeld in artikel 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht, is blijkens de wetsgeschiedenis ter uiteindelijke beoordeling van de rechter (Memorie van Antwoord bij het ontwerp van wet houdende nadere voorzieningen met betrekking tot de bescherming van gegevens, waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden, Kamerstukken I 1950/51, 1554, p. 1). De formele rubricering van het document is daarbij niet van doorslaggevend belang. De rechter wordt bij zijn beoordeling tot op zekere hoogte ‘geholpen’ door de omschrijving van de verschillende rubriceringen en gegeven voorbeelden in (de toelichting op en bijlagen van) het Vir-bi, dat bij de omschrijving van het begrip staatsgeheim, zoals gezegd, uitdrukkelijk aansluiting zoekt bij de omschrijving daarvan in artikel 98 Sr: ‘een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden’. De uitwerking in het Vir-bi van het begrip biedt door de abstracte formuleringen, zoals de afwisselend gebruikte begrippen ‘schade’ en ‘nadeel’, slechts beperkte steun bij de uitleg. Daarbij komt het navolgende.

Ter terechtzitting in hoger beroep is als getuige gehoord mr. [getuige 1], die in de periode 2009–2013 [functie 01] van BZ was en tevens Beveiligingsautoriteit van dat ministerie. Uit zijn verklaring blijkt dat een document door degene die het document opstelt wordt gerubriceerd; aldus ook het VIRBI 2013, dat de (formele) verantwoordelijkheid voor inhoud en rubricering bij de lijnchef legt (artikel 4 lid 3 jo 1 sub f). Bij de bepaling van het rubriceringsniveau wordt, aldus de getuige, bezien wie op het bestuursdepartement dan wel op de posten in het buitenland van de inhoud van het document zouden moeten (kunnen) kennisnemen. Informatie wordt gezien als gereedschap voor de (buitenlandse) dienst. BZ-vertrouwelijk gerubriceerde documenten die in de ogen van de opsteller een bredere verspreiding verdienen (en zich daarvoor lenen), worden op de interne database voor het berichtenverkeer van het ministerie beschikbaar gesteld. Bij die (ruime) mate van verspreiding wordt daarmee bij de vaststelling van de inhoud rekening gehouden, aldus de getuige. Indien (de inhoud van) het bericht zich daarvoor níet leent, wordt dit niet in de database opgenomen. Het ministerie heeft overigens naar aanleiding van de onderhavige zaak besloten de kring van geautoriseerden tot deze database wezenlijk te beperken.

In geval van informatie die als staatsgeheim wordt gerubriceerd gelden, zoals de Aanwijzingen 1989 al tot uitdrukking brachten, veel striktere regels inzake de omgang met en wijze van verspreiding van zodanig gerubriceerde documenten. ‘Naarmate het rubriceringsniveau van informatie hoger ligt, (nemen) de beveiligingseisen toe (…), waarmee de beperkingen door en de kosten van de beveiliging ook navenant toe kunnen nemen’, aldus ook de toelichting op het VIRB12013.

Het hof leidt uit een en ander af dat tussen het manifeste belang van (brede) informatievoorziening met het oog op een juiste en adequate uitvoering van de overheidstaak door (in dit geval) het ministerie van Buitenlandse Zaken (en de daaronder ressorterende diensten en zijn buitenposten) enerzijds en het zo mogelijk geheimhouden van zaken die dat moeten blijven anderzijds, een structurele spanning bestaat Een verzoening in dat belangenconflict wordt, aldus de getuige, ook daarin gezocht dat bij een noodzakelijk geachte ruime(re) verspreiding van informatie deze inhoudelijk op die verspreidingsgraad wordt aangepast en met het oog daarop dus meer globaal wordt gehouden.

6.3.4.1.3. Wie is ‘eigenaar’ van de informatie?

Bij de in feit 1 ten laste gelegde documenten gaat het steeds om informatie die samenhangt met de NAVO en haar organisatie in Brussel. Voor zover het daarbij zou gaan om ‘gegevens (…) die afkomstig zijn van de NAVO (…) of die door een lidstaat aan de NAVO worden voorgelegd’, dient het door de NAVO of de desbetreffende lidstaat aan die gegevens toegekende rubriceringsniveau te worden gehandhaafd, aldus artikel 1 van het NAVO-Verdrag van 6-3-1997 inzake de beveiliging van gegevens (Trb. 1998, 187). Dienaangaande kan het navolgende worden opgemerkt.

Tussen Nederland en zijn internationale partners is, aldus [getuige 1], niet ter discussie dat het de (exclusieve) bevoegdheid van de ‘eigenaar’ van de informatie is om het niveau van rubricering vast te stellen. Die rubricering moet door de partners worden gerespecteerd, dat wil zeggen zij moeten aan de van partners ontvangen informatie tenminste hetzelfde rubriceringsniveau toekennen als de ‘eigenaar’ van de informatie deed. In de meeste gevallen is, aldus [getuige 1], Nederland eigenaar van de informatie nu die informatie door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij de NAVO bij bijeenkomsten werd vergaard (en daarover aan BZ werd gerapporteerd); de rubricering van die documenten is een nationale verantwoordelijkheid, hetgeen door de internationale partners ook wordt gerespecteerd. Indien, aldus de getuige, hetgeen in een vergadering wordt besproken hoog gerubriceerd dient te worden, dan laat men daarover gedurende de vergadering geen misverstand bestaan en worden ook overigens de bij dat rubriceringsniveau behorende noodzakelijke veiligheidsmaatregelen, zoals het verbod op mobiele telefoons, doorgevoerd.

Het hof stelt terzijde vast dat het in de onderhavige zaak in alle gevallen (van niet onder feit 1 ten laste gelegde documenten) waarin de NAVO ‘eigenaar van de informatie’ was, ging om NATO restricted documenten, die dienovereenkomstig als BZ-vertrouwelijk werden gerubriceerd. Datzelfde geldt voor de EU-documenten, waarvan de rubricering niet hoger dan (diffusion UE) resteint(e) was.

6.3.4.1.4. De beoordeling door de strafrechter

Duidelijk is dat de aan artikel 98 Sr ten grondslag liggende materiële norm strekt tot bescherming van het belang van de staat en zijn bondgenoten bij het (langs strafrechtelijke weg) tegengaan van compromittering van informatie waarvan de geheimhouding geboden is. De wetgever heeft het begrip staatsgeheim geen nadere invulling gegeven. Eén van de organen van de staat, het kabinet, heeft in opeenvolgende besluiten met afweging van de in het geding zijnde belangen aangegeven wanneer hij, als beschermde, compromittering zodanig ernstig acht dat de informatie als staatsgeheim dient te worden aangemerkt en — sedert 2004 — van welke gerubriceerde informatie kan worden gezegd dat zij weliswaar vertrouwelijk is, maar het risico van compromittering, gelet op de inhoud van de documenten, niet aan de noodzakelijk geachte ruimere verspreiding in de weg dient te staan. Het is de vaststeller van het document die dit, de inhoud daarvan in aanmerking genomen, met als uitgangspunt het Vir-bi 2004 (thans VIRBI2013) rubriceert.

In de visie van het hof past de strafrechter tegen de achtergrond van het voorafgaande terughoudendheid om door een strikte, eigen uitleg van de omschrijving in artikel 98 Sr en de begrippen in het Vir-bi informatie als staatsgeheim te kwalificeren die door de eigenaar (vaststeller) van de informatie ‘slechts’ als niet-staatsgeheime bijzondere informatie werd gerubriceerd. Het is binnen de democratische rechtsstaat immers primair de Staten-Generaal (en niet de strafrechter) die de beleidsvorming door het kabinet en de uitvoering van dat beleid toetst. Voor de strafrechter gaat het er in de eerste plaats om te bewaken dat geen veroordeling voor schending van staatsgeheimen (met de bijbehorende hoge strafposities) volgt in een geval dat de gecompromitteerde informatie naar zijn oordeel de kwalificatie als staatsgeheim in de zin van artikel 98 Sr niet verdient. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat, zoals de getuige [getuige 1] opmerkte, ‘rubriceren geen exacte wetenschap is’ en mede afhankelijk is van de communis opinio binnen de organisatie over de wijze waarop met de desbetreffende informatie dient te worden omgegaan.

Het hof deelt dan ook niet het standpunt van het openbaar ministerie (pagina 3 van het requisitoir) dat niet (mede) getoetst zou moeten worden aan het Vir-bi 2004 en dat de standpunten van het ministerie van Buitenlandse Zaken niet gebruikt zouden kunnen worden bij de beantwoording van de vraag of het om staatsgeheimen gaat.’

Ten aanzien van de tenlastegelegde documenten afzonderlijk heeft het Hof het volgende overwogen:

‘6.3.4.2. De afzonderlijk ten laste gelegde documenten

Bij feit 1 gaat het om een zevental, specifiek omschreven documenten die alle de rubricering BZ-vertrouwelijk (dus bevattende niet-staatsgeheime, bijzondere informatie) hebben. Vier documenten, uit maart en juni 2010, betreffen de ‘Intelligence reform’ bij de NAVO. Bij de drie andere documenten, uit juni/juli 2011, gaat het om de opstelling van de NAVO ten opzichte van Libië in het post-Khadaffi tijdperk.

Over deze documenten heeft de NAVO zogenoemde ‘damage assessments’ uitgebracht, waarin de risico's van compromittering worden getaxeerd. Daarnaast bevat het dossier over deze documenten een rapport en verklaringen van de in eerste aanleg als deskundige gehoorde prof.dr. B.G.J. de Graaff.

Ten slotte heeft, op verzoek van het hof, BZ in een tweetal schriftelijke reacties van de hand van mr. [getuige 2] (opvolger van de getuige [getuige 1] als [functie 01]) zijn visie gegeven op de genoemde damage assessments en bedoeld deskundigenrapport. Eerder had in het opsporingsonderzoek de BZ-getuige [getuige 3] een uitgebreide verklaring tegenover de Rijksrecherche afgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft, zoals gezegd, de getuige [getuige 1] over verschillende met rubricering samenhangende aspecten uitgebreid verklaard. Een en ander leidt het hof tot de navolgende beoordeling van de als BZ-vertrouwelijk gerubriceerde, afzonderlijk ten laste gelegde documenten.

6.3.4.2.1. De documenten A t/m D betreffende de NAVO ‘intelligence reform’

Vastgesteld kan worden dat deze documenten in de damage assessments van de NAVO niet aan de orde worden gesteld. Kennelijk heeft de (Nederlandse) National Security Authority geen aanleiding gezien om deze documenten ter beoordeling aan de NAVO voor te leggen. Professor De Graaff acht de intelligence reform een uitermate gevoelig onderwerp, waardoor de rubricering van de documenten A tot en met D als (absoluut) te laag moet worden aangemerkt. Bij zijn RC-verhoor in eerste aanleg verwijst hij in dit verband naar de ‘werkwijze en inrichting van de inlichtingenstructuur’ die normaal gesproken als staatsgeheim worden gerubriceerd; tevens wijst hij erop dat namen van medewerkers van veiligheidsdiensten niet naar buiten mogen worden gebracht. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij op de vraag van de officier justitie waarom de bedoelde documenten te laag zijn gerubriceerd geantwoord: ‘Bij intelligence gaat het om wezenlijke belangen van een staat en zijn bondgenoten. Als het gaat om capabilities dan mag de opponent daar niets van weten. Rubricering is een van de middelen om ervoor te zorgen dat de opponent niet over die informatie kan beschikken. (…) Wij weten niet in hoeverre deze documenten in handen van de opponent zijn gevallen, maar er staan wel handgeschreven samenvattingen op evenals namen van personen en dat is al een veiligheidsrisico.’

In reactie hierop heeft BZ (brief mr. [getuige 2] d.d. 18 februari 2014) erop gewezen dat het bij de intelligence reform van de NAVO, die niet over een eigen inlichtingenverwervingscapaciteit beschikt, vooral gaat over ‘de reorganisatie van de interne NAVO bureaucratie, waarbij in de inlichtingenwereld zeer gevoelige onderwerpen als modus operandi , kennisniveau en bronnen geenszins aan de orde komen’. Namen van niet-operationele medewerkers zijn evenmin staatsgeheim, aldus BZ.

Het hof sluit zich bij deze gedachtegang aan: de wijze waarop informatie wordt verwerkt kan bepaald niet op één lijn worden gesteld met methoden van informatievergaring; beleidsmatige informatie dient van operationele informatie te worden onderscheiden. Na kennis te hebben genomen van de vier documenten stelt het hof vast dat daarin in zeer algemene bewoordingen vooral over de aansturing van het hervormingsproces en de vormgeving van de nieuwe inlichtingenstructuur wordt gesproken. Het hof vermag in deze documenten geen staatsgeheime informatie te ontwaren.

6.3.4.2.2. De documenten E, F en G betreffende Libië

Document E betreft een verslag van de Noord Atlantische Raad d.d. 7 juni 2011, voorafgaande aan de vergadering van de Defensie-ministers de volgende dag. In feite één A4 komen aan de orde de mogelijk ondersteunende rol die de NAVO bij de stabilisatie in het post-Khadaffi-tijdperk zou kunnen spelen en de vraag hoe voorkomen kan worden dat de NAVO een leidende rol krijgt toebedeeld. Tevens bevat het verslag een globale beschrijving van de actuele operationele situatie en worden in stacccato-bewoordingen de opvattingen van de bondgenoten weergegeven.

Ten aanzien van dit document wordt in het damage assessment van de NAVO d.d. 10 december 2012 naar voren gebracht dat het lekken ervan de NAVO schade zou kunnen toebrengen, doordat het ‘een tegenstander inzicht verschaft in de operaties van de NAVO in Libië, de beoordeling van de Bondgenoten van de huidige situatie aldaar, alsmede hun plannen en intenties voor de toekomst. […] Een tegenstander zou eventuele duidelijke meningsverschillen tussen de Bondgenoten kunnen uitbuiten door individuele landen bilateraal te benaderen om op die manier de besluitvorming bij de NAVO te beïnvloeden. Aangezien consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO, zou dit in het bijzonder schadelijk kunnen zijn voor de belangen van de NAVO’. Indien door de NAVO aangemaakt zou de inhoud van dit document als ‘Nato secret’ worden geclassificeerd. Dit komt overeen met de Nederlandse rubricering ‘Staatsgeheim geheim’. Voor deze classificatie zou zijn gekozen omdat de compromittering van het document zou resulteren in ‘ernstige schade’ voor de NAVO, aldus het damage assessment d.d. 4 september 2012.

Ook volgens De Graaff is document E te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de ter terechtzitting in eerste aanleg gestelde vraag of hij ten aanzien van dit document het belang van de staatsveiligheid concreter kon maken antwoordde De Graaff: ‘Het bieden van inzicht aan een partij die niet betrokken is bij het conflict, is sowieso een cruciaal gegeven, zeker als een bondgenootschap daarbij is betrokken. De vraag naar wat de NAVO moet doen wordt in document E bekritiseerd. Als je als opponent hiervan op de hoogte bent, kan je druk uitoefenen op partijen, die het minste voelen voor ingrijpen in het conflict. Als opponent kan je als je op de hoogte bent van de verdeeldheid tussen de NAVO-lidstaten ook Ghadaffi gaan steunen. Als land ben je geïnteresseerd in de positie van een bondgenootschap ten aanzien van een conflict’.

[getuige 2] wijst er in zijn brief van 18 februari 2014 op dat het bij document E om een standaard verslag gaat van een vergadering van de Noord Atlantische Raad op het niveau van ambassadeurs, waarvan de inhoud die deels van militaire aard is, zeker gevoelig is. Mede gelet op de voorbeelden die in het Vir-bi van het rubriceren van informatie met betrekking tot de krijgsmacht worden gegeven en het (beperkte) niveau van detaillering, kan bij compromittering evenwel maximaal van nadelige gevolgen worden gesproken. Het document is derhalve correct voorzien van de rubricering ‘BZ-vertrouwelijk’. [getuige 2] wijst er in dit verband op dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. De getuige [getuige 1] wees er op dat document E een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document F betreft het verslag van een ontmoeting van de Noord Atlantische Raad (en andere partners van de Operatie Unified Protector) met dr. [naam 1] van de Transnationale Raad, waarin in algemene bewoordingen over toekomstplannen, actuele situatie en wapenembargo wordt gesproken.

Het hof stelt vast dat de NAVO in het damage assessment van 4 september 2012 aangeeft dat zij zelf document F als ‘Nato restricted’ zou hebben gerubriceerd, hetgeen overeenkomt met de in Nederland aan dit document toegekende rubricering ‘BZ-vertrouwelijk’ en dus geen staatsgeheim oplevert.

Volgens De Graaff is document F te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft De Graaff verklaard dat het volgens hem om een heel cruciaal document gaat, omdat ‘de leider van het Libische verzet op bezoek gaat bij de NAVO en daar zijn plannen ontvouwt. Als buitenstaander van de NAVO wil je weten hoe de NAVO tegenover het Libische verzet staat’.

De getuige [getuige 1] wees er op dat document F een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document G betreft een kort verslag van de evaluatie door de Informele Raad van het functioneren van het Nato Crisis Response System (NCRS) tijdens de Libië-crisis.

Voor wat betreft document G is de NAVO van opvatting dat dit document door haar als ‘Nato confidential’ zou zijn geclassificeerd, hetgeen overeenkomt met de Nederlandse rubricering ‘Staatsgeheim confidentieel’, zonder dat overigens wordt aangegeven waarom ongeautoriseerde onthulling schadelijk voor de NAVO zou zijn.

Ook volgens De Graaff is document G te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat ook dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. In zijn rapport wijst hij erop dat in het document diverse zwaktes in het functioneren van het NCRS worden genoemd.

De getuige [getuige 1] wees er op dat ook dit document een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Datzelfde brengt [getuige 2] ten aanzien van dit document naar voren. Hij constateert dat de NAVO niet motiveert waarom zij dit document als ‘Nato confidential’ zou rubriceren en acht deze rubricering tegen de achtergrond van de Nederlandse regels te zwaar. Hierbij wijst hij erop dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. Het lekken van het document zal niet leiden tot schade aan belangen van Nederland of zijn bondgenoten, aldus [getuige 2] in zijn brief van 18 februari 2014.

6.3.4.2.3. Conclusie

Net als bij de documenten A tot en met D ziet het hof met betrekking tot de documenten E, F en G geen redenen om af te wijken van het oordeel van BZ — en tevens dat van de NAVO voor wat betreft document F — omtrent het rubriceringsniveau. Bij de beoordeling heeft het hof mede in aanmerking genomen dat er vooral sprake lijkt te zijn van niet-operationele en weinig specifieke informatie. Dat, zoals in de damage assessments van de NAVO wordt gesteld, ‘consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO’ en dat uit de documenten blijkt dat die consensus niet altijd wordt gerealiseerd, kan bezwaarlijk als een staatsgeheim novum worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de SVR de verstrekking van de documenten door de verdachte hogelijk waardeerde en er kennelijk zijn voordeel mee kon doen, impliceert nog niet dat het reeds om die reden om staatsgeheime informatie gaat.

Voorts neemt het hof — ten aanzien van alle afzonderlijk ten laste gelegde documenten — in aanmerking dat het, gelet op het hierboven onder 6.3.4.1.3 gestelde omtrent de ‘eigendom’ van de informatie, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid.

Tot slot heeft de getuige [getuige 1] verklaard dat naar aanleiding van de compromittering van zo vele documenten ter zake deskundigen van de eigen dienst (BZ), die dagelijks met dergelijke informatie omgaan, de documenten opnieuw hebben beoordeeld en steeds hebben gezegd dat zij, terugziende, die documenten niet anders (dat wil zeggen hoger dan ‘BZ-vertrouwelijk’) zouden hebben gerubriceerd.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van de ten laste gelegde documenten A tot en met G niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het bij de inhoud van deze documenten gaat om ‘een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden’. De verdachte moet reeds hierom van het onder 1 (primair, subsidiair en meer subsidiair) ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Overigens merkt het hof ten overvloede op dat met betrekking tot document E het bewijs ontbreekt dat de verdachte dit aan de [Duitse agenten] heeft verstrekt, dan wel onder zich heeft genomen/gehouden. Document E is immers wel bij de [Duitse agenten], maar niet bij de verdachte aangetroffen. Evenmin is gebleken dat het document via het account van de verdachte is bevraagd in het computersysteem van BZ.

(…)’

4.

Rekwirant meent — anders dan het Hof in diens beslissing heeft gedaan — dat in casu niet (enkel) getoetst had dienen te worden of sprake is van inlichtingen die ingevolge het Vir-bi door Buitenlandse Zaken dienen te worden aangemerkt als staatsgeheim, maar dat breder getoetst dient te worden aan de hand van de vraag of de geheimhouding van de inlichtingen door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden. Niet alleen de belangen van de Nederlandse Staat zijn hierbij van belang, maar ook bondgenootschappelijke belangen. Geheimhouding van inlichtingen door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot schade aan deze belangen. Dit laatste is onvoldoende door het Hof in diens overwegingen betrokken. Rekwirant voert daartoe het volgende aan:

5.

Art. 98 van het Wetboek van Strafrecht luidt:

‘Artikel 98
1.

Hij die een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2.

Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een inlichting die van een verboden plaats afkomstig is en tot de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten in betrekking staat, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft.’

Artikel 98a van het Wetboek van Strafrecht luidt:

‘1.

Hij die een inlichting, een voorwerp of gegevens als bedoeld in artikel 98, hetzij opzettelijk openbaar maakt, hetzij zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een buitenlandse mogendheid, een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam, dan wel een zodanig persoon of lichaam dat gevaar ontstaat dat de inlichting of de gegevens aan een buitenlandse mogendheid of aan een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam bekend wordt, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2.

Indien de schuldige heeft gehandeld in tijd van oorlog dan wel in dienst of in opdracht van een buitenlandse mogendheid of van een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam, kan levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd.

3.

Handelingen gepleegd ter voorbereiding van een misdrijf als omschreven in de voorgaande leden worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.’

6.

De artt. 98 tot en met 98c Sr vinden hun oorsprong in de ‘Wet bescherming staatsgeheimen’.2. De ‘Wet bescherming staatsgeheimen’ heeft het oorspronkelijke art. 98 vervangen door de artikelen 98–98c. Nadien3. is achter het woordje ‘staat’ telkens toegevoegd ‘of van zijn bondgenoten’. De wijziging in deze bepaling door de toevoeging ‘of van zijn bondgenoten’ is in de wetsgeschiedenis als volgt toegelicht4.:

‘Het wetsontwerp vervangt in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht de woorden ‘het belang van de staat’ door: het belang van de staat of van zijn bondgenoten, terwijl in plaats van ‘de veiligheid van de staat’ wordt gelezen: de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten. Hiermee wordt geen principiële verandering in het materiële strafecht aangebracht, zoals enkele leden menen. De toevoeging ‘of van zijn bondgenoten’ expliceert slechts wat reeds in het begrip ‘het belang (of de veiligheid) van de staat’ ligt besloten. In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer op wetsontwerp 3030 heeft de toenmalige ambtsvoorganger van de ondergetekende erop gewezen, dat aan artikel 107 Sr, een argument zou kunnen worden ontleend tegen de op zich zelf voor de hand liggende opvatting, dat door het uitlekken van geheime gegevens van bondgenoten ook het belang en de veiligheid van ons land worden geraakt. Daarom worden deze gegevens thans met zoveel woorden in artikel 98 Sr. genoemd.

In het voorlopig verslag wordt de vraag gesteld, of de ondergetekende niet van mening is, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de externe en de interne veiligheid van de bondgenoten en dat het belang en de veiligheid van een bondgenoot slechts in onze strafwet bescherming behoren te vinden voor zover deze diens externe verhouding tot andere staten betreffen.

De ondergetekende acht het evident, dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De aanvulling van artikel 98 Sr. brengt, gelijk hierboven werd uiteengezet, geen materiële wijziging van dit artikel teweeg. Het gaat om het beschermen van gegevens, waarbij de veiligheid van Nederland betrokken is. De bescherming, die artikel 98 Sr., straks expliciet, aan geheimen van vreemde staten verleent, strekt zich slechts uit tot gegevens van ‘bondgenoten’, hetgeen betekent, dat een vreemde staat slechts als bondgenoot, d.w.z. in zijn relatie tot Nederland, door onze strafwet in het vizier wordt genomen. Dat blijkt voorts uit het feit, dat het aangevulde artikel 98 Sr. deel uitmaakt van de Titel ‘misdrijven tegen de veiligheid van de staat’. Ten slotte wordt het zuiver interne belang van een vreemde staat, die een bondgenootschap met Nederland heeft ook daarom niet beschermd, omdat de artikel 98 e.v. Sr. gericht zijn op de veiligheid van de staat als zodanig, niet op het behoud van een bestaand regime binnen de staat. Dit neemt niet weg, dat zich omstandigheden kunnen voordoen, waarin het ondermijnen van de positie van een zittend bewind in een staat, die een bondgenootschap schraagt, een dadelijk gevaar oplevert voor de veiligheid van de partners.

(…)

De vraag wordt gesteld, wat een geheim is. Een geheim is een gegeven (materieel of immaterieel), waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of diens bondgenoten wordt geboden. In concreto zal het meestal duidelijk zijn, of een gegeven al dan niet aan deze kwalificatie beantwoordt aangezien geheime gegevens gerubriceerd plegen te zijn. Al kunnen de artikelen 98 e.v. Sr. ook ten aanzien van een niet gerubriceerd gegevens worden overtreden, voor een veroordeling zal toch altijd nodig zijn, dat de dader het geheime karakter van het gegeven heeft gekend of redelijkerwijs heeft moeten vermoeden (aldus ook de memorie van toelichting op het ontwerp van de Wet bescherming staatsgeheimen, blz. 7, onderaan).

Wanneer een der misdrijven, omschreven in de artikelen 98–98c, ten laste is gelegd, zal de strafrechter moeten beslissen, of alle bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld. Dit geldt ook voor het vereiste, dat de verweten handeling betrekking moet hebben op ‘enig gegeven, waarvan de geheimhouding door het belang van de staat wordt geboden’. Ingevolge artikel 359 Sv. dient de strafrechter zijn vonnis met redenen te omkleden en wel op straffe van nietigheid. Tegen de beslissing staan de gewone en buitengewone rechtsmiddelen van het Wetboek van Strafvordering open.

Bondgenoten in de zin van strafbepalingen, die waken voor de veiligheid van de staat, zijn die mogendheden, met wie Nederland een overeenkomst tot collectieve zelfverdediging heeft gesloten. Heden ten dage zijn derhalve die staten, die partij zijn bij het N.A.T.O.-verdrag, als bondgenoten van Nederland te beschouwen. De vragen, wanneer een staat bondgenoot wordt en ophoudt bondgenoot te zijn, vinden in de zojuist gegeven omschrijving van het begrip bondgenoot hun beantwoording. Tevens blijkt uit die omschrijving, wie uitmaakt welke staten onze bondgenoten zijn. Dat wordt uitgemaakt door het orgaan van de staat, dat bevoegd is een internationale overeenkomst over gezamenlijke defensie te sluiten. Welk orgaan die bevoegdheid heeft, is geregeld in de artikelen 60–64 van de Grondwet. De vraag, ten aanzien waarvan een staat bondgenoot is, is in het voorgaande reeds beantwoord. De leden, die van de invoeging van het begrip ‘bondgenoten’ rechtsonzekerheid vrezen, mogen niet over het hoofd zien, dat dit begrip, behalve in artikel 107 Sr., reeds voorkomt in artikel 75 van het Wetboek van Militair Strafrecht. Ook in enige buitenlandse strafwetten komen bepalingen, die geheimen van bondgenoten beschermen, voor: vide artikel 120octies van het Belgische Strafwetboek, artikel 103 van de Franse Code Pénal en artikel 7 van het Duitse Strafrechtsänderungsgesetz van 11 juni 1957.

Dat de artikelen ter bescherming van de veiligheid van de staat een vrijbrief voor willekeur kunnen worden, spreekt de ondergetekende tegen. Willekeur is aan de Nederlandse strafrechtspraak vreemd. Wanneer een bondgenootschappelijke staat voorbereidingen treft, voor wat enkele leden noemden het toepassen van oorlogsgeweld, kan geheimhouding daaromtrent op redelijke gronden geboden zijn, met name, indien het gaat om het op peil brengen of houden van een defensief apparaat dat een mogelijke agressor kan weerstaan. Eveneens kan in het belang van onze eigen veiligheid geheimhouding soms noodzakelijk zijn over de middelen, die een bondgenoot ingeval van oorlog aanwendt, omdat het verstrekken van gegevens daarover een (potentiële) vijand inzicht kan verschaffen in de defensiemogelijkheden van deze staat en daarmee van het bondgenootschap, waarvan hij deel uitmaakt. De ondergetekende acht het daarentegen uitgesloten, dat de hier besproken strafbepalingen toepassing zullen vinden ten aanzien van het openbaar maken van gegevens, die zouden moeten dienen om oorlogsmisdrijven, die door een bondgenoot zouden worden begaan, te bedekken. Gesteld al, dat deze casuspositie zich zou voordoen, dan zou de veiligheid van Nederland daardoor niet zijn geschaad. Het opnemen van een bepaling ter aanvulling van artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht zoals de aan het woord zijnde leden hebben voorgesteld, acht de ondergetekende niet geraden. Zulk een bepaling zou de strekking hebben, dat schending van een staatsgeheim niet strafbaar zou zijn, indien de dader de redelijke overtuiging had, dat hij het Nederlands belang niet zou schaden. De aanbevolen strafuitsluitingsgrond kan praktisch werken als een vrijbrief voor ieder, die weloverwogen tot zijn daad is gekomen.’

7.

Ten tijde van de tenlastegelegde feiten gold voorts het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst 2004 (Vir-bi 2004). Over de plaats van Virbi 2004 binnen het voor de onderhavige zaak relevante juridisch kader is de nodige aandacht besteed in zowel het arrest van het Hof5. als in het requisitoir van de AG6.

In het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst bijzondere informatie (Vir-bi 2004) is over de rubriceringen en merkingen in art. 5, lid 1 en 2, het volgende opgenomen:

‘1.

Staatsgeheimen worden als volgt gerubriceerd:

a.

Stg. ZEER GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden zeer ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

b.

Stg. GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

c.

Stg. CONFIDENTIEEL

Indien kennisnemen door niet gerechtigden ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten.

2.

Bijzondere informatie die geen staatsgeheim is, wordt als volgt gerubriceerd:

Dep. VERTROUWELIJK

indien kennisnemen door niet gerechtigden nadeel kan toebrengen aan het belang van één of meer ministeries.’

In de toelichting van Vir-bi 2004 wordt omtrent art. 5 het volgende opgemerkt:

‘Toelichting

Onder rubriceren wordt verstaan: het vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven.

Het rubriceren kan worden opgesplitst in een aantal stappen. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of informatie als staatsgeheim of als niet-staatsgeheime bijzondere informatie moet worden beschouwd. Er is sprake van een staatsgeheim als het belang van de Stat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot schade aan deze belangen.

Er is sprake van niet-staatsgeheime bijzondere informatie indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot nadeel aan het belang van één of meer ministeries. Indien bij de schending van de geheimhouding het nadeel aan het belang van één of meer ministeries zo ernstig is, dat sprake is van schade, zal er doorgaans sprake zijn van schade aan de belangen van de Staat of van zijn bondgenoten en dus van een staatsgeheim.’

8.

Rekwirant leidt uit het voorgaande af dat óók sprake kan zijn van schending van art. 98 Sr. indien een document als ‘Departementaal vertrouwelijk’ is gerubriceerd, indien de verspreiding van het document een zódanig nadeel toebrengt dat gesproken kan worden van schade, en dus van schending van het staatsgeheim. Er is niet pas sprake van overtreding van art. 98 Sr. als bepaalde informatie ook als ‘Staatsgeheim’ is gerubriceerd. Rubricering is eerder van belang voor de vraag of de dader het geheime karakter van het gegeven heeft gekend of redelijkerwijs heeft moeten vermoeden, en kan de strafrechter helpen bij zijn beoordeling of kennisname van de informatie door niet-gerechtigden een situatie in de zin van art. 98 Sr. oplevert. Ook informatie die in het geheel niet is gerubriceerd7. of informatie die is gerubriceerd als Departementaal Vertrouwelijk kunnen schending van het staatsgeheim opleveren, indien (het nadeel zodanig is dat) het schade aan de belangen van de Staat of een Bondgenoot oplevert.8. Het Hof dient derhalve niet te treden in de vraag of bepaalde documenten al dan niet terecht op een bepaalde wijze zijn gerubriceerd of gekwalificeerd, maar of met de verspreiding van bepaalde informatie de belangen van de Staat of diens bondgenoten zijn geschaad, en wel in die mate dat sprake is van schending van het staatsgeheim c.q. overtreding van art. 98 Sr.9.

Bij het antwoord op de vraag of sprake is van een situatie in de zin van art. 98 Sr. dient de strafrechter in de visie van rekwirant te onderzoeken: 1) óf en op welke wijze de compromittering heeft plaatsgevonden, én 2) de aard en de omvang van de schade aan de belangen van de Staat of zijn bondgenoten.10. Teneinde de aard en de omvang van de schade vast te stellen, kan de rubricering een aanwijzing vormen binnen het geobjectiveerd beoordelingskader van de strafrechter, maar niet meer dan dat, en zal uiteindelijk de omvang van het nadeel en/of de schade doorslaggevend zijn voor de vraag of er sprake is van overtreding van art. 98 Sr. Bij die beoordeling dient de NAVO assessment in belangrijke mate mee te wegen. Door te overwegen zoals het heeft gedaan in zijn arrest van 18 juli 2014 (m.n. op p. 27, tweede alinea, en 28 regel 1–3) heeft het Hof het vorenstaande miskend. In de visie van rekwirant aldus ten onrechte. Dientengevolge heeft het Hof niet of onvoldoende (per document) getoetst/onderzocht of sprake is van documenten waarvan geheimhouding geboden was, en meer concreet, of nadeel en/of schade aan de belangen van de Staat en de bondgenoot zodanig was dat geheimhouding geboden was en er aldus sprake was van een staatsgeheim in de zin van art. 98 Sr., dan wel heeft het aan de vastgestelde schade onvoldoende gewicht toegekend. Door zover terug te treden, plaatst het Hof art. 98 Sr buiten de (materiële) toetsing door de strafrechter, en is rechterlijke toetsing een dode letter geworden, hetgeen in strijd is met de strekking van de wet en de wetsgeschiedenis.11. De rubricering kan — zoals reeds gesteld — een aanwijzing zijn maar de rechter is niet gebonden aan de door de ambtenaar van Buitenlandse Zaken gegeven rubricering, noch dient daaraan — autonoom — doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Ook treedt Buitenlandse Zaken niet in de beoordeling van bondgenootschappelijke belangen of de schade die de NAVO in zijn assessment aangeeft. In het requisitoir van de AG is hierop uitvoerig ingegaan.12.

9.

Door te overwegen zoals het Hof ten aanzien van de aangegeven documenten heeft gedaan heeft het Hof in de eerste plaats de beoordeling van de NAVO miskend. Door te overwegen zoals het Hof heeft gedaan, miskent 's Hofs oordeel, in de visie van rekwirant, bovendien het bondgenootschappelijk NAVO-kader. De NAVO heeft een eigen parlementair mechanisme (het NAVO Parlementair Assemblee) en een Noord Atlantische Raad, met een eigen bondgenootschappelijke dimensie. Hieraan is in de overwegingen en de beslissing van het Hof onvoldoende gewicht toegekend. Ter onderbouwing wijst rekwirant op hetgeen door de AG hierover is aangevoerd13.:

‘Als we kijken naar document B van 3 maart 2010 dan zien we dat daar sprake is van een bijeenkomst van de Noord Atlantische Raad. Dat is niet zo maar een incidenteel niet gestructureerde bij elkaar komende groep waar een ieder op persoonlijke/nationale titel zit. Het is het politieke bestuursorgaan van de Navo.

Daar in dat bestuursorgaan van de Navo is besproken een voorstel van de Secretaris Generaal van de Navo tot hervorming van de Navo inlichtingenstructuur.

Dat voorstel, of dat nu een mondeling voorstel of een digitaal voorstel of een schriftelijk voorstel was, is en blijft van de eigenaar: de opsteller van dat voorstel: Secretaris Generaal Rasmussen en zijn staf. Hij is de bron, de originator van de inlichtingen. Het was aan hem om het belang van geheimhouding in te schatten.

Het is niet zo dat iemand die dat voorstel hoort of leest en daar voor eigen gebruik of gebruik door zijn minister(ie) een verslag van maakt, zich eigenaar kan of mag gaan noemen van die inlichtingen. Degene die het voorstel hoort of leest moet de rubricering van de SG overnemen. Dat is de basis waarop elke beveiliging van inlichtingen rust: de eigenaar bepaalt en de volgenden in de schakel die kennis nemen van die inlichtingen moeten het oordeel van de eigenaar/ originator volgen.

Dat moet ook wel: denk u eens in: de Navo heeft 28 lidstaten. In de onjuiste redenering van [getuige 2] en [getuige 1] zouden dus 28 personen na een vergadering van de NAR zich kunnen toeleggen op een rubricering en vrij zijn om te zeggen: dit mag openbaar, dit mag in de krant. Op die manier:

—

Krijgen we omtrent dezelfde inlichtingen vele verschillende standpunten omtrent de beveiligingsgraad en

—

uiteindelijk leidt dat er toe dat niemand meer iets in de NAR wil zeggen omdat er altijd wel een land zou kunnen zijn dat de bijzondere informatie niet goed zou waarderen.

—

Het vertrouwen in bondgenoten binnen de Navo zou zoek raken.

De redenering is ook in strijd met het feit dat de Staat zich als een goed Navo-bondgenoot en verdragspartij dient te gedragen. Het Noord-Atlantisch Verdrag van Washington van 4 april 1949 is hierbij relevant.

Het nader Verdrag tussen de Partijen bij het Noord-Atlantisch Verdrag inzake de beveiliging van gegevens van Brussel van 6 maart 1997 (in werking getreden op 16 augustus 1998) bepaalt, voor zover hier relevant:

‘Opnieuw bevestigend dat voor de doeltreffendheid van politiek overleg, van samenwerking en van defensieplanning voor het realiseren van de doeleinden van het Verdrag een uitwisseling van gerubriceerde gegevens tussen de Partijen nodig is;

Overwegende dat tussen de Regeringen van de Partijen bij het Noord-Atlantisch Verdrag bepalingen nodig zijn voor de wederzijdse beveiliging en bescherming van de gerubriceerde gegevens die zij onderling uitwisselen;

Zich ervan bewust dat een algemeen kader voor beveiligingsnormen en -procedures vereist is;

Handelend namens zichzelf en namens de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie, zijn het volgende overeengekomen:

‘Artikel 1

De Partijen:

i.

dragen zorg voor de beveiliging en bescherming:

□ a.

van als zodanig aangemerkte gerubriceerde gegevens (zie Bijlage I) die afkomstig zijn van de NAVO of die door een lidstaat aan de NAVO worden voorgelegd;

□ b.

van als zodanig aangemerkte gerubriceerde gegevens die afkomstig zijn van de lidstaten en die aan een andere lidstaat worden aangeboden ter ondersteuning van een NAVO-programma, -project of -contract;

ii.

handhaven het rubriceringsniveau van de onder i bedoelde gegevens en stellen al het mogelijke in het werk om deze dienovereenkomstig te beschermen;

iii.

gebruiken de onder i bedoelde gerubriceerde gegevens niet voor andere doeleinden dan die welke zijn vervat in het Noord-Atlantisch Verdrag en in de bij dat Verdrag behorende besluiten en resoluties;

iv.

stellen de onder i bedoelde gegevens niet ter beschikking aan niet-NAVO-Partijen zonder toestemming van de opsteller of verstrekker.

Artikel 2

Overeenkomstig het in artikel 1 van dit Verdrag gestelde dragen de Partijen zorg voor de oprichting van een Nationale beveiligingsautoriteit voor NAVO-activiteiten, die beschermende beveiligingsmaatregelen implementeert. De Partijen zullen beveiligingsnormen die een gelijkwaardig beschermingsniveau voor gerubriceerde gegevens waarborgen, opstellen en implementeren.

Bijlage I

Deze Bijlage vormt een integrerend onderdeel van het Verdrag. Gerubriceerde NAVO-gegevens worden als volgt gedefinieerd:

a.

gegevens betekent kennis die in ongeacht welke vorm kan worden overgedragen;

b.

gerubriceerde gegevens betekent gegevens of materiaal die respectievelijk dat tegen ongeoorloofde verspreiding moeten respectievelijk moet worden beschermd, overeenkomstig hun beveiligingsrubricering;’

Uit het Verdrag volgt dat Nederland niet vrij is om zelf te rubriceren als het gaat om gegevens afkomstig van de Navo. Nederland dient actief te onderzoeken hoe de originator gerubriceerd heeft. Het feit dat de Nederlandse ambtenaar in zijn verslag voor het Nederlandse ministerie van Buitenlandse Zaken niet aangeeft hoe het voorstel van de SG gerubriceerd was geeft slechts aan dat die Nederlandse ambtenaar zijn werk niet goed heeft gedaan. Er kan nimmer uit het verslag van die ambtenaar worden afgeleid dat de originator niet gerubriceerd heeft. Daartoe is het originele Navo document doorslaggevend.

Naar mijn oordeel moeten hier twee zaken aan worden toegevoegd:

—

Er is sprake van een vergadering waarbij een aantal documenten aan de orde zijn gekomen en waarbij verschillende sprekers hebben gesproken. Regel is: als in een document inlichtingen worden opgenomen van anderen of andere documenten, dan moet dat nieuwe document, in dit geval het verslag dat door een ambtenaar van Buitenlandse Zaken is gemaakt, ten minste de rubricering over nemen die de hoogst gerubriceerde inlichtingen hadden. Leveren Nederland, Duitsland, de VS en Italië een bijdrage tijdens die vergadering en vonden Nederland en Italië de eigen bijdragen ieder voor zich slechts vertrouwelijk, vond Duitsland zijn bijdrage confidentieel en de VS achtte haar bijdrage cosmic top secret, dan dient een verslag dat alle documenten aan de orde stelt gerubriceerd te worden als cosmic top secret. Daar kan Nederland geen eigen weging op toepassen: Nederland moet zich houden aan datgene dat de andere lidstaten geoordeeld hebben;

—

Naar mijn oordeel is een bijeenkomst van een bestuursorgaan van de Navo een eigen entiteit. Het is dat bestuursorgaan dat bevoegd is om een oordeel uit te spreken over de rubricering; het was niet een intern Nederlands gesprek; de Nederlandse vertegenwoordiging sec is ‘niets’. De NAR is één bestuursorgaan dat afwegingen aan het maken was. Het kan niet zo zijn dat niet het bestuursorgaan, maar de notulist en dan nog wel de notulist van één van de leden van dat bestuursorgaan beslissingen neemt.

Ik kom dan ook tot de conclusie dat er inmiddels een derde reden is om niet te durven vertrouwen op het oordeel van Buitenlandse Zaken omtrent het belang van de Staat en zijn bondgenoten.

In document E dat is neergelegd onder feit 1 van de tenlastelegging gaat het eveneens om een bijeenkomst van de Noord Atlantische Raad op 7 juni 2011. Het gaat daarbij over — kort gezegd — Libië na Khadaffi. Er wordt die dag een operationele briefing gegeven over Operatie Unified Protector, door de briefer van Shape. Shape staat voor: Supreme Headquarters Allied Powers Europe.

Ook hier: de Nederlandse vertegenwoordiging maakt onderdeel uit van de NAR. De vertegenwoordiging van Nederland is geen zelfstandige entiteit. Toch heeft Buitenlandse Zaken het verslag van die bijeenkomst gerubriceerd als Vertrouwelijk.

Op 4 september 2012 heeft Claire Grimes, de waarnemend directeur van het Navo Bureau voor Veiligheid laten weten dat als ditzelfde document aangemaakt zou zijn door de Navo het geclassificeerd zou zijn als Nato Secret. Het ongeautoriseerde gebruik van dit document zou ernstige schade aan de Navo toebrengen.

Hierna is het onderzoek bij de Navo doorgegaan: omtrent ditzelfde document heeft [naam 2], [functie 02] op 10 december 2012 aan de Nederlandse NSA laten weten:

‘Nato document [08] corresponds to the dutch MFA document [05] dated 7 june 2011. They both describe the North Atlantic Council discussions held on 7 juni 2011 and contain greater details of the deliberative process.’

Om het beeld compleet te maken:

Omtrent de schade die het lekken van dit document zou kunnen veroorzaken is op 10 december 2012 bericht:

‘[05] is [08] van 14 juni 2011. Het lekken van dit document zou de Navo schade toe kunnen brengen doordat het een tegenstander inzicht verschaft in de operaties van de Navo in Libië, de beoordeling van de bondgenoten van de huidige situatie aldaar, alsmede hun plannen en intenties voor de toekomst. Het zou een tegenstander een voorsprong kunnen geven doordat er mogelijke meningsverschillen tussen de bondgenoten worden onthuld. Een tegenstander zou eventuele duidelijke meningsverschillen tussen de bondgenoten kunnen uitbuiten door individuele landen bilateraal te benaderen om op die manier de besluitvorming bij de Navo te beïnvloeden. Aangezien consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de Navo, zou dit in het bijzonder schadelijk kunnen zijn voor de belangen van de Navo.’

Er is dus een bijeenkomst van een bestuursorgaan van de Navo geweest.

De Navo zelf heeft naar aanleiding daarvan een verslag; [08].

Dat verslag heeft de Navo zelf gerubriceerd als Nato secret.

Een ambtenaar van Buitenlandse Zaken maakt een eigen verslag voor zijn ministerie. Dat verslag heeft dezelfde inhoud, met daar nog enkele toevoeging bij.

Die ambtenaar informeert niet bij de Navo hoe de Navo het verslag rubriceert. Die ambtenaar rubriceert lager dan de Navo heeft gedaan.

Wat zegt het ministerie van Buitenlandse Zaken hier over?

‘Het document betreft een standaard verslag van een vergadering van de NAR op het niveau van ambassadeurs. Er wordt niet verwezen naar of geciteerd uit hoog gerubriceerde Navo documenten. De relevantie van de inhoud van de briefings is beperkt in de tijd; de volgende dag zou de Navo defensie ministeriële plaatsvinden, een bijeenkomst van de NAR op het niveau van de ministers van Defensie. Qua inhoud is er zeker sprake van gevoelige informatie, die deels van militaire aard is. Het bekend worden van de militaire informatie uit het document zou echter maximaal nadelige gevolgen kunnen hebben voor de slagkracht van de Navo troepen in het theater. De informatie is niet zodanig gedetailleerd dat het bekend worden ervan schadelijke gevolgen voor de slagkracht van de troepen zou kunnen hebben. En er is naar mijn inzicht al helemaal geen sprake van ernstige aantasting van de slagkracht of de veiligheid van de strijdkrachten. Ook de gedachtewisseling over de rol van de Navo in het post Khadaffi tijdperk is gevoelig. Het bekend worden van deze informatie zou maximaal nadelige gevolgen voor de diplomatieke relaties van Nederland kunnen hebben.’14.

Voorop staat dat niet relevant is op welk niveau een overleg plaatsvindt: of het nu ambassadeurs of ministers zijn is niet relevant voor de vraag of geheimhouding geboden is.

Het feit dat de Nederlandse ambtenaar niet verwijst naar hoger gerubriceerde documenten bewijst niets. Het toont slechts aan dat die ambtenaar zich niet bewust is van het feit dat hij inlichtingen waarvan een ander eigenaar is gebruikt. Indien die eigenaar van oordeel was dat geheimhouding niet geboden was of dat slechts sprake van vertrouwelijke informatie, dan had die Nederlandse ambtenaar juist dat expliciet moeten vermelden in zijn verslag en aldus verantwoording moeten afleggen.’’

Bovendien miskent het Hof aldus art. 6 lid 3 van het Vir-bi, luidende:

‘Bijzondere informatie die krachtens een internationaal verdrag of een internationale overeenkomst is verkregen wordt uitsluitend verwerkt nadat de autoriteit, die krachtens het betreffende verdrag verantwoordelijk is voor de beveiligingsregels ter bescherming van bijzondere informatie, haar goedkeuring aan de beveiliging heeft gegeven.’

En art. 7:

‘Bijzondere informatie die krachtens een internationaal verdrag of een internationale overeenkomst is verkregen wordt uitsluitend na voorafgaande toestemming van het land of de internationale organisatie van herkomst doorgegeven aan externe partijen’.

10.

Voorts heeft het Hof in diens oordeel met betrekking tot de vraag of en in hoeverre de kennisname van de informatie door een niet-gerechtigde heeft geleid of zou kunnen leiden tot schade aan de belangen van de Staat en/of de Bondgenoot, onvoldoende gewicht toegekend aan het belang die die niet-gerechtigde heeft bij de kennisname van de informatie. Dit laatste levert immers een belangrijke indicatie op voor de aard en de omvang van het nadeel voor of de schade aan de belangen van de Staat en/of de Bondgenoot.15.

Indien het cassatiemiddel doel treft zal de beslissing van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 18 juli 2014 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook het arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 10 april 2015

M.E. de Meijer,

Advocaat-generaal bij het ressortsparket

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.