6.9.1 Temporiseringsbepaling versus jurisprudentie

In de vorige paragrafen is de werking van art. 15ad onderzocht. Hieruit bleek dat art. 15ad in beginsel een dam opwerpt tegen intern gefinancierde overnameholdings en intern gefinancierde kapitaalstortingen. Daarmee lijkt de wetgeving in beginsel doeltreffend. Voorts bevat deze bepaling tegenbewijs, waarmee het risico van overkill afneemt. Overigens bestaat er – voor zover mij bekend – tot HR 17 december 2004, BNB 2005/169 geen fraus-legisjurisprudentie aangaande externe acquisities.1 De zaak Hof ’s-Gravenhage, Infobulletin 95/142 is namelijk ingetrokken. Art. 15ad kan derhalve niet of nauwelijks worden getoetst aan jurisprudentie. Bovendien werkt art. 15ad wezenlijk anders uit dat de fraus-legisjurisprudentie. Deze bepaling temporiseert immers ‘slechts’ de rente.2

Opgemerkt zij dat een situatie ex BNB 2005/169 nu in beginsel valt onder art. 15ad, indien een fiscale eenheid wordt aangegaan tussen belanghebbende en de geacquireerde vennootschap. Er wordt immers voldaan aan het feit dat voor de aandelenacquisitie een lening wordt opgenomen bij een verbonden lichaam. Als er in casu al extern zou zijn geleend – quod non (in ieder geval voor een belangrijk deel) – zou het tegenbewijs niet kunnen worden geleverd omdat niet wordt voldaan aan de grond-slageis. Deze geldt immers ook voor overnameholdings. Overigens is het de vraag in hoeverre deze laatste eis strijdig is met EU-recht. Hierna ga ik nog nader op dit punt in. Overigens is het primair de vraag of belanghebbende in een situatie ex BNB 2005/ 169 wel last zou hebben gehad van art. 15ad. Het betrof namelijk geen ‘lege’ overnameholding, maar een reeds bestaande maatschappij (met eigen winst).

Hiervoor merkte ik op dat met art. 15ad op het eerste gezicht een barrière is opgeworpen tegen overnameholdings en bv 1-bv 2-achtige structuren. In bepaalde situaties gaat art. 15ad mijns inziens evenwel te ver. Voorts schiet art. 15ad op sommige punten te kort. Hierna ga ik naast andere kritiekpunten nader in op deze overkill en underkill.