5.2.4 Rol van de hoofdschuldenaar bij totstandkoming

116. Welke positie heeft de hoofdschuldenaar bij de totstandkoming eigenlijk? De borgtocht maakt, zoals gezegd, deel uit van een (ten minste) driepartijenverhouding, althans van drie van elkaar te onderscheiden rechtsverhoudingen.1 Naast de rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de borg, komt door de overeenkomst van borgtocht tevens een tweede rechtsverhouding tot stand, namelijk die tussen de borg en de hoofdschuldenaar. Ondanks dat de borgtocht deze tweede rechtsverhouding in het leven roept, is het niet nodig dat de hoofdschuldenaar meewerkt aan de totstandkoming daarvan. Sterker nog, voor geldige totstandkoming van de borgtocht is het niet eens vereist dat de hoofdschuldenaar het bestaan van deze overeenkomst kent (art. 7:850 lid 2 BW).

117. Waar de wet uitdrukkelijk melding maakt van het feit dat de hoofdschuldenaar het bestaan van de borgtocht niet eens hoeft te kennen voor de geldigheid van deze overeenkomst, heeft zich binnen de specifieke context van het overwaarde-arrangement toch de vraag voorgedaan of de hoofdschuldenaar met de borgtocht moet instemmen wil deze geldig zijn.2 Het overwaarde-arrangement, ook wel toegepast als wederzijdse zekerhedenregeling,3 gaat er in zijn meest simpele vorm van uit dat twee schuldeisers die dezelfde debiteur financieren een overeenkomst met elkaar sluiten die ertoe leidt dat de ‘overwaarde’ in de goederenrechtelijke zekerheid die de ene schuldeiser heeft verkregen van de debiteur, aan de andere schuldeiser toekomt bij de uitwinning daarvan. Hierbij kan worden gedacht aan een schuldeiser die zelf een vordering van 200 heeft op de debiteur, terwijl de executiewaarde van de aan hem in zekerheid gegeven goederen 250 is. De overwaarde van 50 kan in dat geval aan de andere schuldeiser worden uitgekeerd. In veel gevallen is de overeenkomst die de twee financiers met elkaar sluiten te kwalificeren als een borgtochtovereenkomst. De schuldeiser die overwaarde in zijn zekerheden heeft, stelt zichzelf als borg aansprakelijk ten opzichte van de andere schuldeiser voor de terugbetaling van de schuld van de debiteur (in het arrangement is hij de hoofdschuldenaar). De schuldeiser die zich borg stelt is alleen aansprakelijk indien en voor zover hij bij het uitwinnen van zijn goederenrechtelijke zekerheid ‘overwaarde’ heeft bij de uitwinning van de aan hem in zekerheid gegeven goederen. Het arrangement is effectief doordat de regresvordering die de schuldeiser/borg op de hoofdschuldenaar verkrijgt, onder de aan hem verstrekte goederenrechtelijke zekerheid kan worden gebracht.

Zoals gezegd heeft de vraag zich in de literatuur voorgedaan of de hoofdschuldenaar bij een overwaarde-arrangement moet instemmen met de borgtocht tussen de twee financiers. De geldigheid van de borgtocht zelf lijkt daarbij echter niet ter discussie te staan. Zo menen zowel Steneker als Mellenbergh dat de instemming van de hoofdschuldenaar een vereiste is voor de geldigheid van het overwaarde-arrangement, maar stellen zij de geldigheid van de borgtocht als zodanig niet ter discussie.4 Dat laatste lijkt mij juist. In mijn optiek zal de borgtocht tussen de financiers bij een overwaarde-arrangement in beginsel steeds geldig zijn, ook al heeft de hoofdschuldenaar daarmee niet ingestemd. Sterker nog, zelf als de borgtocht tegen de uitdrukkelijke wil van de hoofdschuldenaar is aangegaan zal hij in mijn visie in beginsel steeds geldig zijn.5 Het instemmen met de borgtocht of meetekenen door de hoofdschuldenaar wordt echter wel van belang geacht voor de vraag of de hele constructie het gewenste rechtsgevolg heeft, te weten dat de borg zich voor zijn regresvordering op de aan hem in zekerheid gegeven goederen kan verhalen.6 Ook hier lijkt mij dat het instemmen of meetekenen door de hoofdschuldenaar niet is vereist voor de vraag of de borg zich op de aan hem in zekerheid gegeven goederen met voorrang kan verhalen voor de regresvordering. Indien de vorderingen waarvoor de zekerheidsrechten zijn gevestigd voldoende ruim zijn omschreven bij de vestiging (vgl. art. 3:231 BW), zal ook de regresvordering uit hoofde van het overwaarde-arrangement onder de omschrijving kunnen vallen.

118. Opgemerkt zij voorts dat ingeval de financiers ervoor kiezen in het kader van het overwaarde-arrangement geen overeenkomst van borgtocht sluiten, maar hun overeenkomst inrichten als een andersoortige garantieovereenkomst, er wel medewerking van de debiteur nodig is. De borg verkrijgt zijn verhaalsvorderingen namelijk uit de wet (art. 7:866 jo. 6:10 jo. 6:12 BW), terwijl dit niet het geval is voor de garant bij een andersoortige garantieovereenkomst. Slechts wanneer de debiteur zich contractueel verbindt voor de regresverhouding (bijvoorbeeld in de vorm van een contragarantie), zal de garant verhaal op hem kunnen nemen en zal het overwaarde-arrangement dus effectief kunnen zijn.