5.2.1 Vormvrije totstandkoming

112. In het overeenkomstenrecht geldt het beginsel van consensualisme. Dit beginsel houdt in dat een overeenkomst reeds tot stand komt door de enkele wilsovereenstemming van partijen. Alleen als uit een rechtshandeling of uit de wet voortvloeit dat de wilsverklaring moet worden verricht in een bepaalde vorm, dan dient deze vorm – in beginsel op straffe van nietigheid (art. 3:39 BW) – te worden aangehouden.1 Een belangrijke reden om een vormvoorschrift op te nemen, kan zijn gelegen in het bieden van rechtszekerheid aan eenieder die betrokken is bij de overeenkomst. De reden kan ook gelegen zijn in het beschermen van de belangen van slechts één van de betrokken partijen.2

Vanwege het feit dat de borgtocht in veel gevallen voor de borg slechts verplichtingen meebrengt en er voor hem geen tegenprestatie mee is gemoeid, is wel bepleit dat de borgtocht alleen schriftelijk kan worden aangegaan. De eis van schriftelijkheid zou de borg kunnen beschermen tegen het overhaast aangaan van de borgtocht. In het preadvies van De Gaay Fortman voor de NJV uit 1962 bepleitte hij, mede gelet op de vormvereisten die worden gesteld in het recht van Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland, dat de borgtocht in een geschrift moet worden neergelegd. 3 Hij stelde daarbij wel dat men het effect van de eis dat een overeenkomst op schrift moet worden gesteld, niet moet overdrijven. De meeste mensen zijn volgens hem gemakkelijk met het tekenen van een akte, indien de akte wordt voorgelegd door iemand in wie zij vertrouwen hebben. Hij bepleitte derhalve het vereiste van een onderhandse akte, waarbij de betaling door de borg het ontbreken van deze vorm met terugwerkende kracht kan opheffen.4 Ook de andere preadviseur voor de NJV in 1962, Pels Rijcken, meende dat er een vormvereiste aan de totstandkoming van de borgtocht moest worden verbonden. In zijn visie behoort de borg zich slechts schriftelijk te kunnen verbinden, met andere woorden: het aanbod om borg te zijn dient schriftelijk plaats te vinden. De aanvaarding van de schuldeiser kon in zijn ogen vormvrij geschieden.5

Ondanks de pleidooien van de beide preadviseurs is in de wet geen vormvereiste aan de totstandkoming van de borgtocht gesteld. De overeenkomst kan, in lijn met het beginsel van consensualisme dat het contractenrecht regeert, vormvrij worden aangegaan. Nadere onderbouwing van deze keuze treft men in de parlementaire geschiedenis slechts in beperkte mate aan. Daaruit blijkt dat de belangrijkste reden dat de borgtocht vormvrij kan worden aangegaan, voortvloeit uit de eisen van een goedlopend handelsverkeer. Een overmaat aan formaliteiten, waaronder het verbinden van een vormvereiste aan de totstandkoming, zou de functie van borgtocht als onontbeerlijk middel in het kredietwezen mogelijk te veel beperken.6 Daarnaast meende de wetgever dat de bescherming die aan de (particuliere) borg moest toekomen ook op een andere wijze kon worden vormgegeven, bijvoorbeeld door middel van bewijsvoorschriften.7