5.2.3 Bewijs na betaling

115. Art. 7:859 lid 2 BW bepaalt dat nadat de borg heeft betaald, de borgtocht tegenover hem door alle middelen kan worden bewezen. De borg wordt na de betaling namelijk geacht niet langer specifieke bewijsrechtelijke bescherming nodig te hebben. Deze gedachte treft men ook aan in het Duitse recht. Zo wordt in § 766 BGB bepaald dat de borgtocht schriftelijk moet worden aangegaan, maar dat een eventueel vormgebrek geheeld wordt indien de borg zijn verbintenis nakomt.1 Zoals reeds is gezegd, zijn in het verleden stemmen opgegaan voor het opnemen van een vormvereiste voor de borgtocht in het NBW. Ook toen al werd echter, bijvoorbeeld door De Gaay Fortman, opgemerkt dat de betaling van de borg het vormvereiste met terugwerkende kracht zou moeten kunnen opheffen.2 De gedachte dat de betaling van de borg de sanctie uit de wet opheft, is nu – bij gebreke van een vormvereiste dat wordt gesteld aan de totstandkoming – terug te vinden in het bewijsvoorschrift voor de particuliere borg.

Het tweede lid van art. 7:859 BW is voornamelijk van belang in het geval waarin de borg slechts gedeeltelijk heeft betaald. Indien de borg namelijk het bedrag volledig heeft voldaan, zal de schuldeiser er in veel gevallen waarschijnlijk geen belang bij hebben dat hij het bestaan van de borgtocht nu door alle middelen kan bewijzen. Hij is dan immers volledig voldaan. Wanneer de borg bij deze volledige voldoening bijvoorbeeld nog zou willen aantonen dat hij onverschuldigd heeft betaald, zal de bewijslast bij hem liggen om aan te tonen dat er geen rechtsgrond voor zijn betaling is geweest (art. 150 Rv). Op het moment dat de borg echter gedeeltelijk heeft betaald, ligt het voor de hand dat de schuldeiser de borg nog wil aanspreken voor de betaling van het overige. Indien de borg weigerachtig is en stelt dat de borgtocht niet bestaat, heeft de schuldeiser baat bij het bepaalde in art. 7:859 lid 2 BW. De schuldeiser kan in dat geval het bewijs van het bestaan van de overeenkomst – en dus ook van zijn vordering – leveren door alle middelen.