Hof 's-Hertogenbosch, 21-05-2024, nr. 200.328.449, 01

Na verwijzing door de Hoge Raad ligt aan dit hof de vraag voor of bij de verdeling van het spaarsaldo op de spaarrekening op beider naam, net als voor de AOW, rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de man jarenlang in het buitenland heeft gewerkt en anders dan de vrouw geen aanspraken heeft opgebouwd op (a.) aanvullend ouderdomspensioen en geen rechten heeft ingevolge (b.) de Wet Uitbreiding Loondoorbetaling bij ziekte (WULBZ) en (c.) de werkloosheidswet (WW), en, zo ja, tot welk bedrag.

Het hof stelt vast dat geen cassatieklacht is gericht tegen de beslissing van het hof Leeuwarden om bij de verdeling van het spaarsaldo rekening te houden met een compensatie ten behoeve van de man voor de korting op zijn AOW-uitkering, welke beslissing is gegrond op het oordeel dat:

i) uit het feitelijke gedrag van partijen (hun handelen en niet-handelen) blijkt dat zij (stilzwijgend) zijn overeengekomen om het saldo van hun rekening gemeenschappelijk te laten zijn;

ii) wanneer de man niet wordt gecompenseerd voor het feit dat hij (vanwege zijn werkzame jaren in het buitenland) wordt gekort op zijn AOW-uitkering de vrouw in een betere financiële positie komt te verkeren dan de man;

iii) dit niet aansluit bij de (stilzwijgende) afspraak van partijen dat zij al hun financiële middelen gemeenschappelijk wilden laten zijn.

Dit betekent dat het hof deze oordelen tot uitgangspunt zal nemen bij de verdere beoordeling van de grieven.

Alvorens aan de hand van de stellingen van partijen te beoordelen of bij de verdeling van het spaarsaldo rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de man geen aanspraken heeft opgebouwd op aanvullend ouderdomspensioen en geen rechten in het kader van de WULBZ en de WW, overweegt het hof het volgende.

De man was werkzaam in het buitenland en ontving een bruto salaris. Hierop werden geen premies voor aanvullend ouderdomspensioen, ziekte of werkloosheid in mindering gebracht. De vrouw had een loondienstverband bij een Nederlandse werkgever en ontving een netto salaris, nadat hierop premies voor aanvullend pensioen, ziekte en werkloosheid in mindering zijn gebracht. Aldus heeft de man, anders dan de vrouw, in dienstverband geen aanspraken op aanvullend pensioen en geen rechten ingevolge de WULBZ en de WW opgebouwd. De man diende deze aanspraken/rechten (desgewenst) op een andere wijze op te bouwen of te verzekeren.

De man heeft bij brief van 5 mei 2021 stukken (de prod. 7 tot en met 12) in het geding gebracht en de volgende toelichting gegeven. De man is in 1998 bij een Europese werkgever in dienst getreden. Vanaf dat moment bouwde hij geen pensioenrechten meer op. Daarom heeft hij advies ingewonnen over het genereren van een eigen opbouw hiervoor. De man heeft op advies van ABN AMRO bank bij hen een Flexibel Pensioen Plan Privé afgesloten. De premie-inleg op deze polis zou resulteren in een pensioeninleg van € 763.731,--, zodra de man in 2032 zestig jaar zou worden. In 2003 is de man in dienst getreden bij een wereldwijd opererende werkgever. In 2005 adviseerde [persoon A] van Intax Tax Consultants hem om voor zijn ouderdomspensioen net als voor zijn AOW-rechten netto te sparen, wegens gebrek aan fiscale aftrekmogelijkheden. De man is daartoe overgegaan en heeft de polis van Flexibel Pensioen Plan Privé in 2006 premievrij gemaakt. Daarnaast heeft de man tijdens de mondelinge behandeling bij het hof Leeuwarden verklaard dat hem in 2005 duidelijk werd dat hij niet die voorzieningen had die iemand in Nederland normaal gesproken wel heeft en dat er om die reden goed is gespaard.

De vrouw heeft onder meer (proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 20 mei 2021) verklaard dat door partijen bewust werd gespaard omdat de man niet verzekerd was voor werkloosheid, dat partijen zich ervan bewust waren dat er geen pensioenopbouw plaatsvond tijdens de jaren dat de man in het buitenland werkte en dat er een tekort was in de opbouw van AOW aan de zijde van de man. Daarnaast heeft zij verklaard dat de man voor ziekte en arbeidsongeschiktheid een verzekering had en dat zij zelf werkte en een inkomen had.

Ad a. aanvullend ouderdomspensioen

Het hof is van oordeel dat bij de verdeling van het spaarsaldo rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de man geen aanspraken op aanvullend pensioen heeft opgebouwd. Hiervoor geldt namelijk ook dat als de man niet wordt gecompenseerd, de vrouw in een betere financiële positie zal komen te verkeren en dat dit niet aansluit bij de (stilzwijgende) afspraak van partijen dat zij al hun financiële middelen gemeenschappelijk wilden laten zijn. De vrouw heeft immers, naast een volledige AOW-uitkering, aanvullend pensioen opgebouwd. Voor beide voorzieningen geldt dat het oudedagsvoorzieningen zijn en dat partijen hierover geen uitdrukkelijke aanvullende afspraken hebben gemaakt, maar zich wel bewust waren van een gebrek/tekort aan opbouw daarvan en dat partijen althans de man de bedoeling hadden/had extra te sparen. Dat het aanvullend ouderdomspensioen niet op één lijn zou staan met de AOW-uitkering wat betreft karakter en doel en de opbouw daarvan, omdat een partij zelf voor de opbouw van ouderdomspensioen kan zorgdragen, wat daar ook van zij, doet aan het voorgaande niet af.

Uit de toelichting bij de door de man overgelegde brief van 5 mei 2021 over het opgebouwde aanvullende pensioen van de vrouw van januari 1997 tot en met maart 2018, volgt dat zij een bedrag heeft opgebouwd van € 204.190,--. De vrouw heeft deze berekening en de genoemde bedragen niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken en ook geen stukken in de procedure gebracht waaruit de hoogte van het door haar opgebouwde pensioen blijkt. Daarom neemt het hof dit bedrag tot uitgangspunt.

Voor de hoogte van de compensatie voor aanvullend ouderdomspensioen zoekt het hof aansluiting bij de berekeningen in de brief van [persoon B] van 1 november 2018

(prod. 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg en prod. 10 bij de brief van 5 mei 2021 in hoger beroep). Daarin is het bedrag dat de man had moeten reserveren voor de opbouw van pensioen, na aftrek van de waarde van de polis Flexibel Pensioen Plan Privé bij de ABN AMRO, vastgesteld op een netto spaarbedrag van € 256.880,--. De vrouw heeft deze berekening onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft daarover in eerste aanleg aangevoerd dat de berekeningen die de man heeft overgelegd, na het einde van de samenleving achteraf zijn opgesteld en zonder medeweten van de vrouw. Daarnaast heeft zij in eerste aanleg de wijze waarop de berekeningen zijn gemaakt en de inhoud van de berekening betwist, zonder te concretiseren welke uitgangspunten onjuist zouden zijn dan wel een concrete alternatieve berekening of methode voor berekening voor te stellen, zodat het hof aan dit verweer voorbij gaat. Dit geldt ook voor haar verweer tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep inhoudende dat de man veel te hoge reserveringen maakt voor het in de verre toekomst mislopen van pensioen en dat het pensioen over 2015 onjuist lijkt. Ook dit verweer is in het licht van de berekeningen van de man te weinig concreet. Ten slotte gaat het hof voorbij aan de betwisting door de vrouw bij antwoordmemorie na verwijzing van de hoogte van de gestelde aanspraak van de man op onder meer ouderdomspensioen onder verwijzing naar de door haar overgelegde beoordeling van de berekening van de berekening van [persoon B] door een pensioendeskundige (prod. 4 bij de antwoordmemorie), vanwege het late tijdstip van overlegging van deze berekening die daarmee in strijd is met de goede procesorde. Bovendien had zij die berekening al in het geding voor verwijzing kunnen indienen. Van beletselen daarvoor is niet gebleken.

Het hof stelt vast dat indien bij de man rekening wordt gehouden met een bedrag van (€ 204.190,-- minus de opbouw inzake de polis Flexibel Pensioen Plan Privé bij ABN AMRO van € 21.584,-- =) € 182.606, hij in een nagenoeg gelijke financiële positie verkeert als de vrouw. Op het spaarsaldo dient daarom naast de compensatie voor de AOW ook een compensatie voor aanvullend ouderdomspensioen in mindering te komen gelijk aan het bedrag van € 182.606,--. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw in eerste aanleg dat de man de komende jaren nog pensioen kan opbouwen. Dit geldt immers ook voor de vrouw.

De WULBZ en de WW

Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of bij de verdeling van het spaarsaldo rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de man geen rechten heeft opgebouwd ter zake van de WULBZ en de WW voorop dat deze rechten in feite zien op de verzekering van een risico. In dat opzicht verschillen deze rechten van de opgebouwde aanspraken op AOW en aanvullend pensioen. De AOW is een basispensioen van de overheid en wordt in de regel opgebouwd voor elk jaar dat men in Nederland woont of werkt (door afdracht van premies). Het aanvullend ouderdomspensioen wordt eveneens opgebouwd door afdracht van premies en wordt uitgekeerd bij het bereiken van een bepaalde leeftijd. De WULBZ en WW daarentegen geven recht op een uitkering indien het verzekerde risico zich realiseert.

Ad b. Wet Uitbreiding Loondoorbetaling bij ziekte (WULBZ)

Het hof zal geen rekening houden met een reservering ingevolge de WULBZ. Vast staat dat de man een polis (met [nummer] ) heeft afgesloten om zich voor arbeidsongeschiktheid te verzekeren (prod. 18 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en prod. 14 bij conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie). De premies voor deze verzekering werden voldaan van de gezamenlijke bankrekening. Bij het afsluiten van de polis heeft de man expliciet gekozen voor een wachttijd van twaalf maanden. Hiervan uitgaande had het op de weg van de man gelegen om nader toe te lichten waarom het dan toch gepast is daarvoor thans een reservering in mindering te brengen bij de verdeling van het spaarsaldo gelijk aan de netto loondoorbetaling gedurende de eerste 24 maanden van de arbeidsongeschiktheid. Uit het voorgaande volgt immers dat de man alleen gedurende de eerste twaalf maanden niet verzekerd is voor het verlies van loon tijdens arbeidsongeschiktheid, zodat het hof – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet inziet waarom voor de periode daarna nog een reservering dient plaats te vinden.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat de door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering slechts een fractie van zijn daadwerkelijke inkomen compenseert. Als hiervoor overwogen, is de maatstaf de (stilzwijgende) afspraak van partijen dat zij al hun financiële middelen gemeenschappelijk wilden laten zijn. Hieruit volgt niet dat de man volledig gecompenseerd dient te worden voor zijn verlies aan inkomen bij ziekte. De man laat ook na om nader toe te lichten waarom hij na de scheiding van partijen niet alsnog een aanvullende verzekering heeft afgesloten waarmee het risico van arbeidsongeschiktheid voor de eerste periode van twaalf maanden zou worden verzekerd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de stelling van de vrouw inhoudende dat de man zich alsnog kan verzekeren tegen het risico op verlies van inkomen bij ziekte, en dat daarvoor niet de door hem gestelde grote sommen geld hoeven te worden ingezet, door de man niet althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken. De enkele stelling dat de vrouw ook een dergelijke reservering of verzekering heeft en/of dat de man deze opbouw is misgelopen is onvoldoende.

Ad c. Werkloosheidswet (WW)

Het hof zal ook geen rekening houden met een reservering voor de WW. De vrouw heeft erkend dat er bewust werd gespaard omdat de man niet verzekerd was voor werkloosheid, maar de situatie van werkloosheid heeft zich gedurende de samenlevingsperiode niet voorgedaan. Ook hier laat de man na om uit te leggen waarom hij na de scheiding van partijen niet alsnog een verzekering voor werkloosheid heeft afgesloten. Daarbij neemt het hof ook hier in aanmerking dat de stelling van de vrouw inhoudende dat de man zich alsnog kan verzekeren tegen het risico op verlies van inkomen bij werkloosheid, en dat daarvoor niet de door hem gestelde grote sommen geld hoeven te worden ingezet, door de man niet althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken. De enkele stelling dat de vrouw ook een dergelijke reservering of verzekering heeft en/of dat de man deze opbouw is misgelopen is daarvoor onvoldoende.

Bewijsaanbod

Zowel de man als de vrouw hebben in eerste aanleg een algemeen bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat hieraan voorbij omdat dit gelet op het debat van partijen ontoereikend is. Daarnaast heeft de man in hoger beroep aangeboden om het als productie 5 overgelegde overzicht van inkomsten en uitgaven over de periode 1997 – 2018, en naar het hof begrijpt daarin genoemde bedragen, met de onderliggende aangiftes- en aanslagen inkomstenbelasting, salarisspecificaties, jaaropgaves, facturen en bankafschriften te onderbouwen. Het hof ziet geen aanleiding de man in dit stadium van de procedure alsnog in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs in het geding te brengen. Hij had dat uit eigen beweging eerder dienen te doen. Voor het leveren van schriftelijk bewijs is immers geen opdracht van de rechter vereist (zie onder meer HR 19 maart 1999, LJN ZC2874 en HR 9 maart 2012, LJN BU9204).

Slotsom

De slotsom is dat grief III van de vrouw in hoger beroep slaagt en de overige grieven (zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep) falen. Hetgeen de man in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.

Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat van het spaarsaldo van € 625.000,- aan de man naast het bedrag van € 106.327,-- (AOW) een bedrag van € 182.606,-- (aanvullend ouderdomspensioen) toekomt, zodat resteert een bedrag van € 336.067,--. Van dit restant komt vervolgens ieder de helft toe, te weten een bedrag van € 168.033,50. Blijkens de memorie na verwijzing heeft de vrouw op grond van het arrest van het hof Leeuwarden van de man ontvangen een bedrag van € 259.336,50 en daarnaast een bedrag van € 6.417,50 aan wettelijke rente. De vrouw heeft recht op € 168.033,50, zodat zij dient terug te betalen een bedrag van € 91.303,--.Het hof zal de gevorderde wettelijke rente toewijzen, waarbij het in aanmerking neemt dat de overeenkomst van partijen (zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.1 sub iv) geen overeenkomst van verdeling betreft. Het hof begrijpt de vorderingen van partijen aldus dat zij het hof vragen om de verdeling vast te stellen (ter uitvoering van de genoemde overeenkomst). Dit leidt ertoe dat de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van veertien dagen na het wijzen van dit arrest.

Het hof komt niet toe aan de gevorderde verklaring voor recht. De man kan deze vordering niet voor het eerst in zijn memorie na verwijzing doen. Tot slot zal het hof de kosten van het geding na verwijzing compenseren vanwege de voormalige relatie tussen partijen.