Hof Amsterdam, 02-10-2014, nr. 13/00611

Belanghebbende exploiteert als ‘netbeheerder’ in de zin van artikel 10, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en van artikel 2, eerste lid, van de Gaswet, een elektriciteits- en gasnetwerk in onder meer de gemeente Blaricum (hierna: de Gemeente). Zij beheert de onder, op of boven de gemeentegrond aanwezige netten die worden gebruikt voor het transport en de levering van elektriciteit en gas aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente.

De bedrijfsvoering van belanghebbende is voor een groot gedeelte wettelijk gereguleerd.

In haar hoedanigheid van netbeheerder is belanghebbende op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet onder meer gehouden zorg te dragen voor de aanleg, het onderhoud en de reparatie van de netwerken en voor de aansluitingen van derden daarop.

Belanghebbende is - al of niet op grond van artikel 10a van de Elektriciteitswet 1998 dan wel artikel 3b van de Gaswet - economisch eigenaar van de desbetreffende netwerken, welke in juridische eigendom toebehoren aan haar twee 100% dochtervennootschappen, [A N.V.] (hierna: [A N.V.]) en [C N.V.] (hierna: [C N.V.]).

In de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet is het begrip ‘economische eigendom’ als volgt gedefinieerd:

“het krachtens een rechtsverhouding gerechtigd zijn tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van een goed, met uitzondering van het recht op levering, en het gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat goed voor zijn rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het goed te dragen, zonder dat het goed geleverd is”.

De aandelen van belanghebbende worden alle gehouden door [D] N.V.

Het [D]-concern droeg tot 1 juli 2009 de naam ‘[J]’. Het is ontstaan na diverse overnames en juridische fusies, gevolgd door (diverse) naamswijzigingen van de betrokken vennootschappen. De hierna te noemen vennootschappen [N.V. E] (hierna: [N.V. E]),[N.V. F] (hierna: [N.V. F]) en [N.V. G] (hierna: [N.V. G]) zijn uiteindelijk overgenomen door dan wel opgegaan in een of meer tot het [D]-concern behorende vennootschappen. Zowel [A N.V.] (voorheen genaamd: [N.V. H]) als [C N.V.] (voorheen genaamd: [N.V. I]) zijn bij die onderscheiden overnames en fusies betrokken geweest.

In 1931 is de Regeling Elektriciteitswerken 1931 (hierna: de Regeling) gesloten tussen (onder meer) de Gemeente en [N.V. E]. Ten tijde van het aangaan van de Regeling exploiteerde [N.V. E] het elektriciteitsnetwerk in de Gemeente. De Regeling voorziet (in de artikelen 1 tot en met 3) in een concessie voor [N.V. E] om in, op of over (kort gezegd) het gebied van de Gemeente elektriciteitswerken te hebben, zonder dat daarvoor een andere vergoeding verschuldigd is dan een vergoeding van de schade toegebracht aan de werken en eigendommen van de Gemeente, dan wel een vergoeding van kosten en schaden van de Gemeente als gevolg van het gebruik door [N.V. E]. In artikel 7 van de Regeling is onder meer bepaald dat deze van rechtswege eindigt op het tijdstip waarop de aan de Provincie verleende Rijksconcessie wordt ingetrokken of vervallen verklaard dan wel vervalt, of waarop zij in die zin wordt gewijzigd dat het gebied van de Gemeente aan het concessiegebied van de provincie Noord-Holland wordt onttrokken.

De Gemeente en andere verkopende partijen (alle zijnde gemeenten) hebben op 15 maart 1999 een koop-/verkoopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) inzake alle aandelen in het kapitaal van [N.V. F] gesloten met [N.V. G] als koper. Ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst exploiteerde [N.V. F] het gasnetwerk in de Gemeente. In artikel 11.2 van de Koopovereenkomst is onder meer bepaald, kort gezegd, dat de verkopers gedurende een periode van tien jaar na de levering van de aandelen [N.V. F] het door ieder van hen gevoerde beleid ter zake van de heffing van precariorechten, zoals vastgelegd in Bijlage 8, ongewijzigd zullen voortzetten en dat het [N.V. F], mocht een verkopende partij na afloop van die periode besluiten om alsnog over te gaan tot het heffen van (meer) precario, alsdan vrij zal staan om die lasten door te berekenen in haar tarieven voor het verbruik van elektriciteit en aardgas of in haar algemene tarieven. De genoemde Bijlage 8 bepaalt:

“Beleid heffing precario: er wordt door geen van Verkopers precario van [[N.V. F]] geheven”.

Ter uitvoering van bepalingen in de Koopovereenkomst heeft de Gemeente vervolgens, op 24 maart 1999, een infrastructuurovereenkomst (hierna: de Infrastructuur-overeenkomst) gesloten met [N.V. F], welke voorziet in de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie (het Distributienet) in de Gemeente wordt geëxploiteerd. Artikel 1 van de Infrastructuurovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Rechten in verband met de exploitatie van het Distributienet

De Gemeente verleent hierbij aan [N.V. F] toestemming voor het gebruik maken van gemeentelijke gronden dan wel eigendommen van derden welke een openbare bestemming hebben, voorzover de Gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen, en voorzover dat gebruik bestaat uit het (doen) aanleggen, onderhouden, in stand houden, verleggen, vervangen, aanbrengen, wijzigen, uitbreiden, exploiteren, herstellen en verwijderen van (onderdelen van) het Distributienet, onder de voorwaarden als vervat in alle ter plaatse toepasselijke voorschriften, opgenomen in relevante wet- en regelgeving, zoals van tijd tot tijd al dan niet gewijzigd van kracht.

(…)

De gemeente verleent [N.V. F] hierbij het recht om onder omstandigheden die [N.V. F] daartoe redelijkerwijs nopen, zonder dat daarvoor ene vergoeding verschuldigd zal zijn, een zakelijk recht te vestigen om in, op of boven de openbare grond (onderdelen van) het Distributienet in eigendom te hebben of te verkrijgen, vervanging, verlegging en uitbreiding van het Distributienet daaronder begrepen. De kosten verbonden met het vestigen van zakelijke rechten zullen alsdan voor rekening van [N.V. F] zijn (…).”

In artikel 5.2 is bepaald dat ingeval van gewijzigde wet- en regelgeving (gemeentelijke verordeningen daarvan uitgezonderd) die onverkorte uitvoering van de infrastructuurovereenkomst doorkruist, partijen met elkaar in onderhandeling zullen treden teneinde een gewijzigde overeenkomst te sluiten waarin de afspraken en uitgangspunten zoals in de Infrastructuurovereenkomst vervat, zoveel mogelijk te handhaven.

In geval van tegenstrijdigheid tussen de bepalingen uit de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst hebben de bepalingen van de Koopovereenkomst voorrang (artikel 6.1 Infrastructuurovereenkomst).

Per 1 juli 2011 is binnen de gemeente Blaricum de Verordening precariobelasting Kabels en Leidingen 2011 (hierna: de Verordening) van kracht geworden. Op basis van de Verordening wordt een precariobelasting geheven ter zake van “het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (…)” (artikel 2 van de Verordening).

De Gemeente heeft aan belanghebbende in april en juli 2011 opgave verzocht van de lengte van de kabels en leidingen van het gas- en elektriciteitsnetwerk van belanghebbende in de gemeente Blaricum.

In haar brief van 12 augustus 2011 aan de Gemeente heeft belanghebbende vermeld dat uit haar geografisch informatiesysteem blijkt dat zij in de gemeente Blaricum 107 kilometer elektriciteitskabels heeft en 74 kilometer gasleidingen. In haar brief heeft belanghebbende erop gewezen dat de bevoegde minister per brief van 30 juni 2011 heeft aangekondigd dat “hij netwerken van nutsvoorzieningen zal vrijstellen van precariobelasting met wellicht een overgangsregeling voor overheden die op 30 juni 2011 al precariobelasting heffen”. Voorts heeft zij in die brief gesteld dat heffing van precariobelasting ter zake van haar elektriciteitsnetwerk is uitgesloten op grond van artikel 1 van de Regeling “zoals overeengekomen tussen onze rechtsvoorganger de [N.V. E] en uw gemeente”, dat het ten tijde van de Koopovereenkomst ter zake van de aandelen [N.V. F] “staande beleid van de verkopende gemeenten” was om met betrekking tot het gasnetwerk geen precariobelasting te heffen en dat zij bezwaar maakt tegen de beleidswijziging.

Volgens een nader schrijven van 23 augustus 2011 van belanghebbende aan de Gemeente is dier

“stelling dat elektriciteitsnetweken minimaal eens zo lang zouden moeten zijn als gasnetwerken (…) niet als regel te hanteren. Hoe deze lengtes zich verhouden is van allerlei factoren afhankelijk en daar is geen algemene regel voor. De door ons opgegeven lengtes zijn afkomstig uit ons geografisch informatiesysteem waarin wij onze netwerken vastleggen en bijhouden ten behoeve van onze netbeheer activiteiten. Het feit dat een elektriciteitsnetwerk doorgaans langer is dan een gasnetwerk in hetzelfde gebied wordt veroorzaakt doordat er naast laagspanning vaak ook middenspanning is uitgelegd tot diep in de wijk terwijl bij gas wel lagedruk leidingen liggen maar relatief weinig hoge druk leidingen. Verder is het zo dat er meer objecten zijn aangesloten op elektriciteit dan op gas. Een vaste verhouding tussen het elektriciteit en gasnetwerken is echter niet te geven.”

Met dagtekening 31 augustus 2011 is aan belanghebbende een voorlopige aanslag in de precariobelasting opgelegd voor het jaar 2011 (tijdvak 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011) welke is gebaseerd op 199.000 meter elektriciteitsnetwerk en 82.000 meter gasnetwerk. In haar brief van 2 september 2011 heeft de Gemeente toegelicht dat zij niet is uitgegaan van de door belanghebbende opgegeven metrages van de distributienetten omdat

“de ervaring (leert) dat de lengte van beide netwerken in een bepaalde verhouding tot elkaar staan. Zo leert de praktijk dat het elektriciteitsnetwerk minimaal eens zo lang is als het gasnetwerk. De door u opgegeven metrages staan niet in die verhouding. Ik heb u verzocht om op uitgebreide wijze inzicht te geven in de wijze waarop u tot deze opgave bent gekomen. Helaas vervalt u hierbij in algemeenheden. Ook uit gegevens van andere gemeenten die precariobelasting heffen van [belanghebbende], blijkt dat er wel degelijk een zekere verhouding tussen deze netwerken bestaat. Ook op basis van toetsing aan lengtes van het wegennet, inwoneraantal en het aantal objecten in die gemeenten, wijken de door u op[ge]geven metrages (vooral die van het elektriciteitsnetwerk) significant af. Ik verzoek u nogmaals de door u opgegeven metrages te controleren op juistheid en zo nodig de mogelijke afwijking te verklaren.”

Ingevolge artikel 2 van de Verordening wordt precariobelasting geheven

“ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (…)”.

Artikel 3 lid 1 van de Verordening bepaalt dat de belasting wordt geheven van

“(…) degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.”

In het tweede lid is bepaald dat de desbetreffende vergunninghouder wordt aangemerkt als de belastingplichtige,

“tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft”.

Het Hof stelt in de eerste plaats vast dat belanghebbende in beroep en hoger beroep niet haar, in de bezwaarfase ingenomen, “meer meer subsidiaire” standpunt heeft herhaald dat, voorzover zij zich niet op de Regeling, de Koopovereenkomst en/of de Infrastructuur-overeenkomst zou kunnen beroepen, niet zij, doch [A N.V.]/[C N.V.] als juridisch eigenaar van de netwerken - wier belang alsdan het meest op de voorgrond treedt - als belastingplichtige voor de precariobelasting zou kunnen worden aangemerkt.

Daarom zal het Hof bij zijn beoordeling tot uitgangspunt nemen dat (tussen partijen niet in geschil is dat) belanghebbende, als netbeheerder en economisch eigenaar van de kabels en leidingen, op grond van artikel 3 van de Verordening voor de precariobelasting kan worden aangeslagen. Partijen gaan er daarbij kennelijk vanuit dat belanghebbende moet worden aangemerkt als degene ten behoeve van wie de gas- en elektriciteitsnetwerken in de gemeentegrond aanwezig zijn (als bedoeld in het eerste lid) dan wel als de vergunninghouder (bedoeld in het tweede lid van artikel 3). Het Hof sluit zich bij deze opvatting van partijen aan, nu zij geen blijk geeft van een onjuist juridisch uitgangspunt en geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken welke nopen tot de conclusie dat het feitelijke uitgangspunt van partijen onjuist zou zijn.

Heffingsbevoegdheid Gemeente: Regeling/Koopovereenkomst/Infrastructuurovereenkomst

Aan het primaire standpunt van belanghebbende ligt ten grondslag de stelling dat zij op enigerlei wijze is getreden in de onderscheiden rechten van [N.V. E], [N.V. G] en [N.V. F] bij respectievelijk de Regeling, de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst. De Gemeente heeft die stelling gemotiveerd betwist. Anders dan de rechtbank, die veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling is uitgegaan (rov. 3 van haar uitspraak), zal het Hof de juistheid van die stelling beoordelen.

Op grond van hetgeen belanghebbende terzake in de gedingstukken heeft aangevoerd en gelet op de door haar overgelegde documentatie daaromtrent, acht het Hof aannemelijk geworden dier stelling dat, uiteindelijk, [A N.V.] de rechtsopvolger is van [N.V. F] en [N.V. E] en dat, uiteindelijk, [C N.V.] de rechtsopvolger is van [N.V. G]. Voor zover de heffingsambtenaar in hoger beroep die conclusie nog heeft betwist, wordt diens standpunt dan ook verworpen.

Vaststaat derhalve dat belanghebbende, in civiel-juridische zin, niet zelf de rechts-opvolger is van [N.V. E], [N.V. G] of [N.V. F] en dat zij daarom niet rechtstreeks een beroep kan doen op aan de Regeling en/of de Koopovereenkomst en/of de Infrastructuurovereenkomst te ontlenen rechten. Die rechten komen immers toe aan haar dochtervennootschappen [A N.V.] en [C N.V.]. Vaststaat voorts dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten niet (formeel) aan belanghebbende zijn overgedragen.

Belanghebbende heeft gesteld dat de Gemeente niettemin - ook - jegens haar (materieel) aan de bepalingen van de Regeling, de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst is gebonden en op die grond niet bevoegd is om van belanghebbende precariobelasting te heffen, omdat (i) de (structuur van de) Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet zulks meebrengt/meebrengen, (ii) sprake is van vereenzelviging van haar met [A N.V.] en [C N.V.], dan wel (iii) sprake is van derdenbedingen ten behoeve van belanghebbende.

Het Hof zal deze argumenten hierna achtereenvolgens bespreken.

Belanghebbende heeft ad (i) het volgende gesteld. In de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet is bepaald dat de eigenaar van een elektriciteits- respectievelijk gasnetwerk voor het beheer van dat net een beheerder aanwijst (Hof: artikel 10 lid 3 Elektriciteitswet 1998 respectievelijk artikel 2 lid 1 Gaswet) en dat die netbeheerder moet beschikken over de economische eigendom van het desbetreffende netwerk (artikel 10a lid 1 Elektriciteitswet 1998 en artikel 3b lid 1 Gaswet). De minister van Economische Zaken heeft, overeenkomstig hetgeen is bepaald in artikel 12 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en artikel 4 lid 2 Gaswet, met de aanwijzing (conform artikel 10 lid 3 Elektriciteitswet 1998 en artikel 2 lid 1 Gaswet) door [A N.V.]/[C N.V.] van belanghebbende als netbeheerder ingestemd. Het voorgaande betekent dat belanghebbende de netten van [A N.V.]/[C N.V.] beheert en daarmee exclusief, met uitsluiting van andere partijen (artikel 16a Elektriciteitswet 1998), aan alle wettelijke taken van de Elektriciteitswet 1998 kan voldoen. Op grond van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen, alsmede op grond van artikel VI van de Wet onafhankelijk netbeheer (Wet van 23 november 2006, Stb. 2006, 614, hierna: Won) zijn de rechten en verplichtingen met betrekking tot de netten van [A N.V.]/[C N.V.] overgegaan op belanghebbende; tot die rechten en verplichtingen behoren ook die uit hoofde van de Regeling, de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst. Dit een en ander wordt bevestigd door hetgeen is opgenomen in de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij de wet Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer (Wet van 1 juli 2004, Stb. 2004, 328, hierna: I&I-wet) met betrekking tot de invoering van artikel 10a Elektriciteitswet 1998 en artikel 3b Gaswet:

“ (…) de netbeheerder (dient) ook gerechtigd te zijn tot alle rechten ten aanzien van het net om alle verplichtingen ten aanzien van het netwerk te kunnen dragen” (TK 2003-2004, 29 372, nr. 3, p.14),

alsmede door de rechtbank Haarlem in haar uitspraak van 3 maart 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BD0832, en door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1999. Aldus - nog steeds - belanghebbende.

Het Hof kan belanghebbende niet in haar redenering volgen. Het Hof heeft weliswaar aangenomen (naar belanghebbende heeft gesteld en de heffingsambtenaar niet - voldoende gemotiveerd - heeft bestreden) en als vaststaand vermeld dat belanghebbende als netbeheerder de economische eigendom van de elektriciteits- en gasnetwerken van [A N.V.] en [C N.V.] heeft verkregen, doch die omstandigheid brengt op zichzelf nog niet mee dat daarmee tevens de rechten en verplichtingen uit hoofde van overeenkomsten welke (mede) samenhangen met de exploitatie van die netwerken, op belanghebbende zijn overgegaan. Dat belanghebbende als enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A N.V.]/[C N.V.] “over deze vennootschap[pen] volledige zeggenschap heeft en zodoende over de netten kan beschikken” maakt dit niet anders.

Naar het oordeel van het Hof valt ook niet in te zien dat het bepaalde in de I&I-wet (welke wet heeft geleid tot de bepalingen in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet die gebieden dat de economische eigendom van de regionale elektriciteits- en gasnetten dient te berusten bij de netbeheerder, zoals in 5.5.1 hiervoor beschreven) en/of en de Won (welke wet de splitsing tussen beheerders van energienetwerken en producenten/leveranciers/handelaars van elektriciteit en gas heeft bewerkstelligd) een dergelijke overgang zou(den) (kunnen) effectueren. Een in de MvT opgenomen passage is daartoe in elk geval onvoldoende. Overigens blijkt uit de bewuste, hiervoor deels geciteerde passage van de MvT bij de I&I-wet, alsmede uit de MvT bij de Won (TK 2004-2005, 30 212, nr. 3, p. 11 e.v.) uitsluitend dat de (regionale) netbeheerders en de producenten/leveranciers/handelaren in juridische en economische zin gescheiden dienen te worden en dat de netbeheerder zodanig zelfstandig en onafhankelijk van de netwerkeigenaar (mogelijk een groepsvennootschap) moet kunnen opereren dat zij haar activiteiten - zoals (onder meer) het plegen van onderhoud, de aanleg en reparatie en overige investeringen ter zake van het netwerk, alsmede de inkoop van energie - zelf kan uitvoeren en vrij moet zijn van beïnvloeding door andere belangen dan dat van maatschappelijk optimaal netbeheer. Mede ter financiering van het beheer dient de netbeheerder over de economische eigendom (“alle activa en toebehoren”) van het door hem beheerde netwerk te kunnen beschikken en dient hij die beslissingen te kunnen nemen die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van zijn wettelijke taken. Uit niets in deze passage blijkt dat bedoeld is, of noodzakelijk wordt geacht, dat alle contractuele rechten en verplichtingen ter zake van de exploitatie van het netwerk op de netbeheerder zouden overgaan, laat staan dat zulks van rechtswege zou geschieden. Integendeel, in de MvT bij de I&I-wet is onderkend dat bestaande overeenkomsten (zoals leaseovereenkomsten) mogelijk zullen moeten worden aangepast. In de MvT bij de Won is terzake nog vermeld (en belanghebbende heeft daarop ook gewezen) dat “de overdracht van de economische eigendom tot de nodige verschuivingen van rechten en plichten kon leiden” en dat daarom artikel 10a Elektriciteitswet 1998 en artikel 3b Gaswet pas in werking zouden treden als duidelijkheid bestond over de gevolgen van de splitsing (van netbeheer en productie/leverantie/handel). De (eventuele) overgang van iets méér of anders dan de economische eigendom (zoals gedefinieerd in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet) van het netwerk op de netbeheerder is aldus met de invoering van artikel 10a Elektriciteitswet 1998 (en artikel 3b Gaswet) - en de invoering van een onafhankelijk netbeheer - naar het oordeel van het Hof niet geregeld of beoogd (de in artikel VI Won ter zake van de verkrijging van de economische eigendom gemaakte uitzondering voor “de rechten van derden die voortvloeien uit of verband houden met een overeenkomst met betrekking tot dat net” bevestigt dit een en ander), zij het dat belanghebbende moet worden toegegeven dat het op zich voor de hand ligt om in een voorkomend geval met de economische eigendom van de netwerken ook de daarmee verbonden overige activa en passiva inclusief contactuele relaties etc. over te dragen. Echter, in het geval van belanghebbende is dat nu eenmaal niet gebeurd.

In hoeverre de voorgaande kwestie in andere rechterlijke procedures aan de orde is geweest, kan het Hof niet goed beoordelen. Wel kan worden vastgesteld dat het in de casus die in het voormelde arrest van 10 juli 2009 van de Hoge Raad aan de orde was (betreffende de precariobelasting van de gemeente Zaanstad) tussen de partijen bij die procedure niet in geschil was dat de desbetreffende ‘Exploitatie-overeenkomst’ ook gold tussen de gemeente en de netbeheerder/belanghebbende in die procedure en dat in de casus die bij de rechtbank Haarlem aan de orde was (betreffende de precariobelasting van de gemeente Bennebroek) eveneens tussen de betrokken procespartijen feitelijk vaststond dat “(…) [de betrokken belanghebbende] alle met het netbeheer samenhangende rechten en plichten (onder meer van [de rechtsopvolger van [N.V. E]]) (heeft) overgedragen gekregen”. Wat hiervan zij, deze stelling van belanghebbende is in de onderhavige procedure - nu juist - niet komen vast te staan.

Op grond van het vorenoverwogene faalt de stelling van belanghebbende sub 5.4.3 (i).

Naar het oordeel van het Hof treft ook de stelling sub 5.4.3 (ii) geen doel.

Het Hof stelt in dit verband voorop dat vereenzelviging van rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - slechts onder uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd kan worden geacht (vgl. Hoge Raad 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480). Zodanige omstandigheden zijn in casu naar ’s Hofs oordeel gesteld noch (overigens) aannemelijk geworden.

Voorts kan niet worden gezegd dat uit de in 5.5.1 genoemde wettelijke bepalingen, in verbinding met artikel 10b e.v. Elektriciteitswet 1998 dan wel artikel 2c e.v. Gaswet, volgt dat belanghebbende en [A N.V.]/[C N.V.] (belanghebbende spreekt van haar ‘asset vennootschap’), wat betreft het netbeheer en de daarmee samenhangende rechten en plichten, in rechte moeten of kunnen worden vereenzelvigd. Het argument van belanghebbende in dit verband, dat

“[d]e wetgever de juridische verhouding tussen netbeheerders en de asset vennootschappen zodanig (heeft) geregeld (…) dat is gewaarborgd dat de netbeheerder zodanig over de dochter kan beschikken, dat hij de handelingen die hij zelf op grond van de wet moet verrichten, ook in eigen naam kan uitvoeren”,

snijdt althans geen hout. Dat de netbeheerder als economisch eigenaar van het netwerk terzake zelfstandig en onafhankelijk van de juridisch eigenaar van het netwerk (‘in eigen naam’) kan handelen, is immers niet het gevolg van een vereenzelviging van de netbeheerder met de netwerkeigenaar maar van de verzelfstandiging van de netbeheerder tot economisch eigenaar. De omstandigheid dat artikel VI Won bepaalt dat de netbeheerder voldoet aan artikel 10a Elektriciteitswet 1998 en artikel 3b Gaswet indien “hij of een vennootschap waarin hij alle aandelen houdt, over de economische eigendom van het net beschikt”, wijst evenmin op een (door de wetgever beoogde) vereenzelviging van belanghebbende met [A N.V.]/[C N.V.].

De omstandigheden dat belanghebbende, [A N.V.] en [C N.V.] deel uitmaken van hetzelfde concern en, naar belanghebbende stelt, als economische eenheid aan het rechtsverkeer deelnemen, dat de jaarrekeningen van belanghebbende en (onder meer) [A N.V.]/[C N.V.] op het niveau van [D] N.V. worden geconsolideerd en dat [A N.V.]/[C N.V.] zijn opgenomen in de fiscale eenheid van belanghebbende voor de heffing van zowel de vennootschapsbelasting als de omzetbelasting, maakt het vorenstaande niet anders.

Overigens is het Hof van oordeel dat de bepalingen omtrent de vennootschappelijke structuur van de groep waartoe de netbeheerders behoren (artikel 10b Elektriciteitswet 1998 en artikel 2c Gaswet) veeleer zijn geschreven teneinde de strikte scheiding tussen netbeheerders en producenten/leveranciers/handelaars van elektriciteit/gas te verzekeren.

De stelling van belanghebbende sub 5.4.3 (iii), dat de bepalingen in de Regeling, de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst inzake het hebben van netten (steeds) moeten worden aangemerkt als derdenbeding ten behoeve van belanghebbende, verwerpt het Hof. Noch naar de tekst van die overeenkomsten, noch naar hun strekking is van een derdenbeding sprake. Evenmin vermag het Hof in te zien dat naar de aard van die overeenkomsten van een derdenbeding sprake is. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, kan immers niet worden gezegd dat met die overeenkomsten “evident is beoogd de heffing van precariobelasting op de netten uit te sluiten”, nu gelet op de bewoordingen van onder meer artikel 11.2 van de Koopovereenkomst de contracterende partijen er kennelijk van uitgingen dat in beginsel - zij het in een later stadium - precariobelasting kon worden geheven. Weliswaar lijkt vervolgens artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst de heffing van precariobelasting - ook in de toekomst - uit te sluiten, doch uit die bepaling volgt niet dat zulks zal gelden voor een ieder die het netwerk exploiteert.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof, zij het op andere gronden, tot dezelfde conclusie als de rechtbank: het primaire standpunt van belanghebbende wordt verworpen.

Heffingsbevoegdheid Gemeente: algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat de onderhavige voorlopige aanslag moet worden vernietigd omdat deze is opgelegd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Voor zover dit standpunt de hoogte van de voorlopige aanslag betreft, wordt het hierna in 5.13 e.v. besproken. Voor zover het de bevoegdheid van de Gemeente tot het opleggen van de voorlopige aanslag betreft, overweegt het Hof als volgt.

Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat vanaf 4 september 1931 tot 8 december 1989 (de vermeende datum van het eindigen van de Regeling) van haar of haar rechtsvoorganger(s) geen belasting is geheven ter zake van het hebben en in stand houden van werken in gemeentegrond en dat zij, in de jaren dat de Regeling in elk geval van kracht was, haar netwerken in gemeentegrond heeft uitgebreid in de veronderstelling dat die werken niet aan precariobelasting onderhevig waren. Ook na het vermeende einde van de Regeling heeft belanghebbende dan wel haar rechtsvoorganger nimmer een vergoeding betaald voor het hebben van kabels en leidingen in gemeentegrond. Aldus was, zo stelt belanghebbende, sprake van een bestendige relatie tussen partijen die inhield dat geen precariobelasting werd geheven. Bij belanghebbende is hierdoor het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat die belasting ook in de toekomst niet zou worden geheven, aldus belanghebbende.

Het Hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat niet eerder precariobelasting van belanghebbende of van enige tot het [D]-concern dan wel dier rechtsvoorganger(s) behorende vennootschap werd geheven, niet meebrengt dat die belasting ook in het onderhavige jaar niet kan worden ingevoerd en geheven.

De rechtbank heeft op dit punt overwogen (onderdeel 9 van haar uitspraak) dat belanghebbende deze stelling met name baseert “op haar hiervoor reeds behandelde stellingen omtrent de onbevoegd genomen aanslagen, de schatting van de lengte van de netwerken en hoogte van de precarioheffing”. Wat het vertrouwensbeginsel betreft, heeft belanghebbende ook in hoger beroep - naast haar beroep op (de bepalingen van) de Regeling, de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst - geen feiten en omstandigheden aangevoerd die bij haar de indruk zouden hebben kunnen gewekt dat - ook - in de toekomst door de Gemeente geen precariobelasting van haar zou worden geheven. Reeds daarom faalt haar beroep op het vertrouwensbeginsel.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de heffingsambtenaar bij een zorgvuldige vergaring en beoordeling van de stukken en alle gewisselde correspondentie tussen haar en de heffingsambtenaar niet had kunnen overgaan tot het heffen van precariobelasting. Ook heeft belanghebbende geklaagd over “de inconsistente redeneerlijn” van de heffings-ambtenaar ter zake van de vraag wie juridisch en economisch eigenaar is van het netwerk in de gemeente Blaricum.

Evenals de rechtbank overweegt het Hof dat dit standpunt van belanghebbende met name is gebaseerd op haar hiervóór reeds behandelde en verworpen stellingen omtrent de vermeende onbevoegdheid van de Gemeente om tot de heffing van precariobelasting over te gaan. Voor het overige heeft belanghebbende in hoger beroep geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Gemeente op grond van algemene beginselen van behoorlijk van bestuur jegens belanghebbende zou moeten afzien van het recht precariobelasting te heffen.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende moet worden verworpen.

Hoogte voorlopige aanslag

Belanghebbende heeft in haar meer subsidiaire standpunt gesteld dat de heffingsambtenaar bij het opleggen van de voorlopige aanslag is uitgegaan van onjuiste, althans onevenredig hoge en naar willekeur vastgestelde metrages. In hoger beroep heeft zij daaraan toegevoegd dat, indien de Regeling met de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1989 is geëindigd (zoals de heffingsambtenaar heeft gesteld), dit gelet op de in 5.5.1 genoemde uitspraak van de rechtbank Haarlem van 3 maart 2008 tot gevolg heeft dat de metrages van de werken die reeds vóór 8 december 1989 in de gemeentegrond aanwezig waren, niet in de precariobelasting kunnen worden betrokken.

Het Hof kan belanghebbende niet in dit laatste betoog volgen. Het oordeel van de rechtbank Haarlem dat de (daar aan de orde zijnde) aanslagen precariobelasting niet in stand konden blijven voor zover deze zagen op de op 8 december 1989 reeds in de grond van de gemeente Bennebroek aanwezige werken van de belanghebbende in die procedure, was immers gebaseerd op de tussen die belanghebbende en de gemeente Bennebroek gesloten ‘overeenkomst 1970’ welke, kort gezegd, een looptijd had gelijk aan die van de Regeling en welke in artikel 6 expliciet bepaalde dat de toezegging, dat de belanghebbende geen precariobelasting verschuldigd was, na beëindiging van de ‘overeenkomst 1970’ zou blijven bestaan voor de alsdan aanwezige werken. Van een dergelijke toezegging of een vergelijkbare bepaling is echter in de Regeling (of in de Koopovereenkomst of de Infrastructuurovereenkomst) geen sprake. De heffingsambtenaar was derhalve niet gehouden de op 8 december 1989 reeds aanwezige metrages buiten beschouwing te laten.

Belanghebbende heeft gesteld dat de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 7.1 tot en met 7.3 ten onrechte de schatting van de metrages van de heffingsambtenaar heeft gevolgd. De benchmarkgegevens waarop de heffingsambtenaar zich heeft gebaseerd, zijn ontleend aan vergelijkingscijfers van andere gemeenten, maar de onderhavige materie leent zich volgens belanghebbende niet voor een dergelijke eenvoudige vergelijking. De gemeente Blaricum wordt gekenmerkt door met name grote huizen aan lange lanen en er is weinig industrie en grootverbruik; daarom liggen er in de gemeente Blaricum minder laagspanning en middenspanning in de grond en is het metrage aan elektriciteitsleidingen in de gemeentegrond van Blaricum lager dan in de door de heffingsambtenaar genomen benchmarkgemeenten.

De door belanghebbende in augustus 2011 aan de heffingsambtenaar opgegeven metrages zijn afkomstig uit het geografisch informatiesysteem van belanghebbende; de opgave in het beroepschrift week enigszins af van die eerder gedane opgave omdat in 2011 een conversie van het oude (BSI-E en BMIS) systeem naar het nieuwe (NRG) systeem heeft plaatsgevonden en data zijn geschoond en gecontroleerd op volledigheid en kwaliteit. Belanghebbende heeft daarna nog een dwg-bestand (een digitale kaart waarop de kabels en leidingen zijn aangegeven) aan de heffingsambtenaar gezonden dat de eerdere gegevens van belanghebbende ter zake van de metrages ondersteunt: per 1 januari 2013 bedraagt het elektriciteitsnetwerk 111.863 meter en het gasnetwerk 74.256 meter, aldus (nog steeds) belanghebbende.

Het Hof stelt voorop dat op de heffingsambtenaar de last rust aannemelijk te maken dat de voorlopige aanslag niet tot een te hoog bedrag is opgelegd. De heffingsambtenaar heeft daartoe in hoger beroep, in aanvulling op hetgeen hij daaromtrent reeds eerder heeft gesteld, nader toegelicht dat de door hem gehanteerde benchmark ná augustus 2011 nog verder is ontwikkeld door het adviesbureau van de Gemeente, aan de hand van door belanghebbende aan andere gemeenten (die bij de invoering van precariobelasting ook door dit adviesbureau worden bijgestaan) aangeleverde gegevens. Op basis daarvan is een nieuwe benchmark voor de gemeente Blaricum bepaald. Voorts is uit onderzoek door de gemeente Oostzaan gebleken dat de lengte van aftakkingen van de netwerken naar huisaansluitingen, welke niet in de opgaven van belanghebbende zijn begrepen, ongeveer 30% van de door belanghebbende voor die gemeente opgegeven metrages bedroeg. Voorzichtigheidshalve uitgaande van een correctie van 20% op de gegevens uit de laatste benchmark komen de te belasten metrages volgens de heffingsambtenaar op 198.000 voor het elektriciteitsnetwerk en 90.000 voor het gasnetwerk, ofwel tezamen op 288.000. Nu de voorlopige aanslag naar een totaalmetrage van 281.000 is opgelegd, is deze niet te hoog, zo stelt hij.

Het Hof acht deze door de heffingsambtenaar gemaakte schatting onvoldoende overtuigend om tot het oordeel te komen dat de heffingsambtenaar in zijn bewijslast is geslaagd. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de door belanghebbende desgevraagd aan de heffingsambtenaar opgegeven metrages, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet op een schatting berusten maar afkomstig zijn uit het eigen informatiesysteem van belanghebbende dat zij voor haar netbeheer activiteiten gebruikt (zie 2.5.2). Deze gegevens zijn specifiek voor de gemeente Blaricum en dienen betrouwbaar te zijn; niet valt in te zien dat aan een schatting op basis van een (per definitie niet-gemeente-specifieke) benchmark meer waarde zou moeten worden gehecht. Bovendien heeft belanghebbende desgevraagd, toen haar (feitelijke) gegevens bleken af te wijken van de benchmark, daarvoor een verklaring gegeven welke niet onredelijk voorkomt. Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat de heffingsambtenaar bij het vaststellen van de onderhavige voorlopige aanslag diende uit te gaan van de door belanghebbende opgegeven metrages. Dat bij die opgave wellicht, in enige mate (ook dit gegeven is gemeente-specifiek en daarom niet ‘vast’) geen rekening is gehouden met aftakkingen van de netwerken naar huisaansluitingen, doet daaraan niet althans onvoldoende af.

Overigens is het Hof van oordeel dat ook het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding de heffingsambtenaar ertoe noopte uit te gaan van de door belanghebbende opgegeven metrages, nu de heffingsambtenaar ten tijde van het opleggen van de voorlopige aanslag over geen enkel ander ‘hard’ feitelijk gegeven beschikte dan die, op een geobjectiveerde interne vastlegging door belanghebbende berustende, opgave. Het Hof acht het in strijd met de jegens belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid om van die opgave af te wijken op basis van een benchmark die eveneens is gebaseerd op van belanghebbende afkomstige gegevens, en die niet zonder meer tot die afwijking noopt.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op de nader door belanghebbende in hoger beroep aangeleverde metrages zal het Hof de onderhavige voorlopige aanslag verlagen naar (afgerond) 112.000 meter voor het elektriciteitsnetwerk meter en 74.000 meter voor het gasnetwerk, ofwel tot (186.000 x € 1,10 =) € 204.600.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk in zoverre aan belanghebbende.

Slotsom

De slotsom is dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en dat de voorlopige aanslag moet worden verminderd.