Rb. Haarlem, 03-03-2008, nr. AWB 06/5808

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 06/5808 en 06/5809

Uitspraakdatum: 3 maart 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

N.V. X te Z, eiseres,

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Bennebroek, verweerder.

Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 29 april 2004 voor het jaar 2004 een aanslag (aanslagnummer a) precariobelasting opgelegd ten bedrage van € 28.670. Verweerder heeft voorts aan eiseres met dagtekening 29 april 2005 voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer b) precariobelasting opgelegd ten bedrage van € 29.140.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 30 maart 2006 de aanslagen gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen beide uitspraken bij brief van 8 mei 2006, ontvangen bij de rechtbank op 9 mei 2006, beroep ingesteld. De gronden van de beroepen zijn aangevuld bij brief van 30 augustus 2006.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften en aanvullende verweerschriften ingediend.

Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiseres.

Het onderzoek ter zitting heeft gelijktijdig met de behandeling van de door eiseres tegen de heffingsambtenaar van de gemeente Haarlem ingestelde beroepen met nummers 06/11995 en 06/11996 plaatsgevonden op 21 juni 2007 te Haarlem.

Namens eiseres is verschenen mr. A, bedrijfsjurist in dienst van eiseres, bijgestaan door de gemachtigde mr.drs. B en mr. D. Namens verweerder zijn verschenen D, E en F.

Tussen partijen vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres, dochter van de naamloze vennootschap N.V. G, beheert het onder, op en boven de gemeentegrond van de gemeente Bennebroek aanwezige leidingnetwerk dat wordt gebruikt voor de levering van elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente Bennebroek.

2.2.1. Bij fusieovereenkomst van 19 december 1995 is het H (Het H) gefuseerd met enkele andere Noord-Hollandse energiebedrijven, welke fusie leidde tot oprichting van I N.V. Het H bleef daarbij als zodanig bestaan. De aandelen in Het H werden gehouden door de nieuw opgerichte vennootschap.

2.2.2. Bij fusieovereenkomst van 11 februari 1999 is een fusie tot stand gekomen van I met drie regionale energiebedrijven. Bij deze fusie is de holdingvennootschap N.V. J (thans geheten N.V. G) opgericht, die de aandelen in de vier fuserende energiebedrijven verkreeg.

2.2.3. Het H is vervolgens door juridische fusie op 30 december 1999 opgegaan in I. De naam van deze vennootschap is nadien gewijzigd in N.V. K.

In verband met de in de Elektriciteitswet 1998 voorgeschreven scheiding binnen de energiebedrijven tussen de productie- en leveringsbedrijven enerzijds en de netbeheerders anderzijds heeft eiseres alle met het netbeheer samenhangende rechten en plichten (onder meer van N.V. K) overgedragen gekregen.

2.3. In 1931 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Bennebroek en de directie van Het H ter regeling van de verhouding tussen de gemeente en Het H een overeenkomst gesloten omtrent de wijze waarop het elektriciteitsbedrijf in de gemeente Bennebroek zal worden geëxploiteerd (hierna: overeenkomst 1931). Daarin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen.

“Artikel 1

Het H is gerechtigd, om de op den datum van het onderteekenen dezer regeling in, op of over de wegen, straten, pleinen, wateren en andere eigendommen, toebehoorende aan of staande onder beheer van de gemeente Bennebroek aanwezige electriciteitswerken, werken voor telefonische gemeenschap daaronder begrepen, daarin, daarop of daarover te hebben, in stand te houden, te vernieuwen en daarvan of daaruit te verwijderen en na gehouden overleg met en volgens aanwijzing van B. en W. de door het H gewenschte nieuwe werken daarin, daarop of daarover, aan te leggen, te hebben, in stand te houden en te vernieuwen en daarvan of daaruit te verwijderen, zonder dat daavoor eenige andere vergoeding verschuldigd zal zijn, dan die bedoeld in de volgende alinea en in artikel 3 van deze regeling.

Het H is daartegenover verplicht, alle schade te vergoeden, die als gevolg van het gebruik, dat van bovenvermelde bevoegdheid wordt gemaakt, aan de werken en eigendommen der Gemeente mocht worden toegebracht.

Artikel 3

Herstelling van bestrating en wegverharding, noodzakelijk geworden door de uitvoering van de in artikel 1 en 2 bedoelde werken, zal geschieden door de zorg van B. en W. op kosten van het H (…)

Artikel 7

Deze regeling eindigt van rechtswege op het tijdstip waarop de aan de Provincie verleende Rijksconcessie ingetrokken of vervallen verklaard wordt, dan wel vervalt, of waarop zij in dien zin wordt gewijzigd, dat het gebied der Gemeente aan het concessiegebied der Provincie wordt onttrokken.

(…)”

2.4. In 1970 hebben de gemeente Bennebroek en de provincie Noord-Holland, vertegenwoordigd door de directie van Het H, een "Overeenkomst betreffende levering van elektrische energie ten behoeve van de openbare verlichting in de gemeente Bennebroek" gesloten (hierna: overeenkomst 1970), waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen.

“Artikel 1

Verplichting tot levering en afneming van elektrische energie

H verbindt zich elektrische energie te leveren aan de gemeente en de gemeente verbindt zich elektrische energie af te nemen van H (…)

Artikel 4

Eigendom en uitvoering werken

1. De gemeente is eigenaresse van de voor de openbare verlichting dienende geleidingsnetten, meetkasten en aansluitleidingen, met uitzondering van de in de algemene laagspanningsvoedingskabels opgenomen voor de openbare verlichting dienende aders, de meetinrichtingen en de daarbijbehorende schakel- en controle-inrichtingen, welke eigendom van H zijn. De gemeente is eveneens eigenaresse van de lichtpunten (…)

Artikel 6

Vrijwaring en vergunning

(…)

2. Indien en voor zover bij de in art. 4 lid 1 genoemde werken werken van H onverbrekelijk betrokken zijn heeft H het recht, zonder daarvoor enige vergoeding aan de gemeente verschuldigd te zijn, tot het aanbrengen, aanleggen, hebben, onderhouden, herstellen, wijzigen, verplaatsen en verwijderen van die werken in, op, over, van en uit de aan de gemeente toebehorende of bij de gemeente in beheer zijnde wegen, straten, wateren en andere eigendommen. Dit recht blijft bestaan na beëindiging van deze overeenkomst voor de alsdan aanwezige werken.

(…)

Artikel 11

Duur van de overeenkomst

1. Deze overeenkomst gaat in op 1 mei 1968 en eindigt op 31 december 1969.

2. Zij wordt geacht stilzwijgend met telkens een jaar verlengd te zijn (…)

Artikel 14

Naasting

1. In afwijking van art. 11 eindigt deze overeenkomst op het tijdstip, waarop de aan de provincie Noord-Holland verleende rijksconcessie vervalt, vervallen verklaard of ingetrokken wordt of waarop zij in die zin wordt gewijzigd, dat het gebied, waarbinnen de gemeente de energie pleegt af te nemen, aan het concessiegebied der provincie wordt onttrokken.

(…)”

2.5. Per 1 januari 2004 geldt in de gemeente Bennebroek de Verordening Precariobelasting 2004 (hierna: Verordening 2004), vastgesteld bij raadsbesluit van 11 december 2003 en gepubliceerd in de Hillegommer/Bennebroeker op 24 december 2003. Per 1 januari 2005 geldt in de gemeente Bennebroek de Verordening Precariobelasting 2005 (hierna: Verordening 2005), vastgesteld bij raadsbesluit van 16 december 2004 en gepubliceerd in de Hillegommer/Bennebroeker op 12 januari 2005.

De (gelijkluidende) inhoud van de Verordening 2004 en de Verordening 2005 luidt voor zover van belang:

“Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Artikel 3 Belastingplicht

1. De precariobelasting wordt geheven van degene die één of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

Artikel 5 (Verordening 2004) en Artikel 4 (Verordening 2005) Maatstaf van heffing en belastingtarief

De precariobelasting wordt geheven naar de maatstaven en de tarieven opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel, met inachtneming van het overigens in deze verordening bepaalde.”

De Verordening 2004 luidt voor zover van belang:

“Artikel 4 Vrijstellingen

De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van:

a. het hebben van voorwerpen en werken ten behoeve van percelen, waarvan de gemeente krachtens recht van bezit van enig ander noodzakelijk recht de genothebbende is, met uitzondering van die percelen, welke aan derden zijn verhuurd;

b. het hebben van voorwerpen of werken welke, noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak, door het rijk, de provincie, de gemeente of door waterschappen, veenschappen en veenpolders zijn aangebracht of geplaatst;

c. het gebruik of genot van openbare gemeentegrond of openbaar gemeentewater ten behoeve van bouwwerken, welke voor rekening van de gemeente worden gebouwd;

d. het gebruik of genot van de openbare gemeentegrond of het openbaar gemeentewater of voor het hebben van voorwerpen, onder, op of boven gemeentegrond, of openbaar gemeentewater door de bedrijven van het rijk, de provincie of de gemeente.”

Ingevolge de bij de Verordening 2004 behorende tarieventabel is voor leidingen of kabels ten behoeve van de voorziening van elektriciteit per meter per jaar € 0,61 verschuldigd.

Ingevolge de bij de Verordening 2005 behorende tarieventabel is voor leidingen of kabels ten behoeve van de voorziening van elektriciteit per meter per jaar € 0,62 verschuldigd.

Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of de aanslagen precariobelasting terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

3.2. Eiseres heeft - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

a. De Verordening 2004 en de Verordening 2005 zijn onverbindend wegens strijd met artikel 83 Elektriciteitswet 1998, artikel 62 Gaswet en artikel 121 Gemeentewet.

b. De heffingsambtenaar was niet bevoegd tot heffing van precariobelasting omdat de gemeente de aanwezigheid van gas- en elektriciteitsnetten niet kan verbieden.

c. De aanslag voor het jaar 2004 is in strijd met artikel 4 van de Verordening 2004.

d. Het gehanteerde tarief is onevenredig hoog en naar willekeur bepaald.

e. Heffing is in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb.

f. Heffing is in strijd met het vertrouwensbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraken op bezwaar en de aanslagen precariobelasting.

3.3. Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd bestreden. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.4. Voor de volledige weergave van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen wordt verwezen naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.

Beoordeling van het geschil

Verbindendheid van de Verordening

4.1. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de bepalingen van de Verordening 2004 en de Verordening 2005 niet worden aangemerkt als regels betrekking hebbende op het opwekken, het transporteren en het leveren van elektriciteit en/of gas in het belang van de energievoorziening, zodat de artikelen 83 Elektriciteitswet 1998 en 62 Gaswet niet in de weg staan aan de bevoegdheid van de gemeenteraad om de Verordening 2004 en de Verordening 2005 vast te stellen. Ook overigens kan niet worden geoordeeld dat de Verordening 2004 en de Verordening 2005 het met de Elektriciteitswet 1998 en/of de Gaswet beoogde effect doorkruisen. Van de door eiseres gestelde schending van artikel 121 Gemeentewet is dan ook geen sprake.

Bevoegdheid tot heffing van precariobelasting

4.2.1. Naar de strekking van artikel 228 Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven (HR 14 september 2007, nr. 41467, BB 2007/1176).

4.2.2. Anders dan eiseres betoogt, staat het EG-verdrag niet in de weg aan de bevoegdheid van gemeenten om als eigenaar van gronden de aanwezigheid van elektriciteits- en gasnetten daarin te verbieden. Nog daargelaten of het verbieden van de aanwezigheid van elektriciteits- en gasnetten door een gemeente kan worden aangemerkt als een beperking op het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 49 EG-verdrag, moet geoordeeld worden dat de beperking in dat geval zonder onderscheid naar nationaliteit of naar verblijfplaats wordt toegepast en om die reden niet verboden is.

4.2.3. Aan de bevoegdheid om op grond van de Verordening precariobelasting te heffen staat voorts niet in de weg dat tegenover de gemeente toestemming tot het hebben van voorwerpen in gemeentegrond in voorkomend geval kan worden afgedwongen met behulp van de Belemmeringenwet Privaatrecht. In dat geval ontstaat voor de gemeente een gedoogplicht (en voor de belanghebbende een schadevergoedingsplicht). Zou die weg zijn bewandeld, dan was eiseres vrijgesteld van het betalen van precariobelasting. Die route is echter niet gekozen en dus valt eiseres niet onder de vrijstelling.

4.2.4. Anders dan ten aanzien van de Telecommunicatiewet - die in dit geval niet van toepassing is - volgt uit de Gaswet noch de Elektriciteitswet 1998 een (wettelijke) gedoogplicht.

4.2.5. De stelling van eiseres dat de heffingsambtenaar niet bevoegd was tot heffing van precariobelasting omdat de gemeente de aanwezigheid van gas- en elektriciteitsnetten niet kan verbieden, wordt gelet op vorenstaande verworpen.

Strijd met artikel 4 Verordening 2004

4.3. De rechtbank volgt de stelling van eiseres dat zich in het onderhavige geval ten minste één van de in artikel 4 Verordening 2004 genoemde vrijstellingssituaties voordoet, niet. Dat de gemeente Bennebroek (een van de vele) afnemer(s) is van elektriciteit maakt niet dat de betrokken elektriciteitsnetten kunnen worden aangemerkt als voorwerpen ten behoeve waarvan de gemeente zelf de genothebbende is in de zin van artikel 4, aanhef en onder a, Verordening 2004. Nu eiseres geen overheidsorgaan of bedrijf van de provincie is, kan zij zich evenmin beroepen op de vrijstellingen in artikel 4, aanhef en onder b en d, van de Verordening 2004. Voorts zijn lantaarnpalen niet te beschouwen als bouwwerken, welke voor rekening van de gemeente worden gebouwd in de zin van artikel 4, aanhef en onder c, Verordening 2004.

Tarief

4.4. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat het in de Verordening 2004 en de Verordening 2005 neergelegde tarief onevenredig hoog en naar willekeur is bepaald, reeds omdat zij die stelling niet met concrete feiten heeft onderbouwd. De enkele niet nader onderbouwde stelling van eiseres dat de gehanteerde tariefstelling een heffing van ruim € 12 per jaar per adres impliceert, kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat de tariefstelling leidt tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing waarop de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van de precariobelasting niet het oog kan hebben gehad.

Heffing is in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb en algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.5.1. De enkele omstandigheid dat niet eerder precariobelasting werd geheven, brengt niet mee dat die ook in de onderhavige jaren niet ingevoerd en geheven kan worden.

4.5.2. Eiseres heeft zich in het kader van de hiervoor onder 3.2. e. en f. genoemde beroepsgronden op het standpunt gesteld dat de door de gemeente Bennebroek met (de rechtsvoorganger van) eiseres gesloten overeenkomst 1931 en overeenkomst 1970 aan precarioheffing in de weg staan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet als rechtsopvolger van Het H kan worden aangemerkt en dat voorts de overeenkomsten zijn ontbonden vanaf het moment dat de elektriciteitsvoorziening in de gemeente Bennebroek geen taak meer is die bij of krachtens wet is toegewezen aan de provinciale overheid. Aan genoemde overeenkomsten kan eiseres derhalve geen recht op vrijstelling van precariobelasting (meer) ontlenen, aldus verweerder.

4.5.3. De rechtbank oordeelt in dit verband in de eerste plaats dat eiseres - gelet op de hiervoor onder 2.2.1. tot en met 2.2.3. genoemde feiten - moet worden aangemerkt als rechtsopvolger van Het H en voor zover het de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst 1931 en de overeenkomst 1970 en betreft in de plaats is getreden van Het H.

4.5.4. Artikel 7 van de overeenkomst 1931 en artikel 14 van de overeenkomst 1970 zijn vrijwel gelijkluidend en bepalen - voor zover hier van belang - dat de overeenkomst eindigt op het tijdstip waarop de aan de provincie Noord-Holland verleende rijksconcessie vervalt, vervallen verklaard of ingetrokken wordt.

In de Memorie van Toelichting bij de Elektriciteitswet 1989, TK 1985-1986, nr. 3, p. 77 is onder meer het volgende vermeld:

"c. de zogenaamde rijksconcessies. Zoals opgemerkt is in par. 2 van deze memorie, zijn rond de eerste wereldoorlog op verzoek van de meeste provinciale energiebedrijven in, concessies verleend door het rijk. Het betrokken bedrijf kreeg het recht in een bepaald gebied elektriciteit op te wekken, te transporteren en te distribueren. Daarbij nam het de verplichting op zich om onder meer de aanleg van elektriciteitswerken, de te hanteren tarieven en andere leveringsvoorwaarden, en de statuten van de vennootschap, ter goedkeuring aan de betrokken minister voor te leggen.

Naast het feit dat niet alle produktiebedrijven over een rijksconcessie beschikken en een wettelijke grondslag voor de concessies ontbreekt, bieden deze concessies onvoldoende mogelijkheden om de doeleinden van het wetsvoorstel, reorganisatie van de elektriciteitsproduktiesector en het creëren van de nodige bevoegdheden, te realiseren."

Uit deze passage leidt de rechtbank af dat (in ieder geval) met invoering van de Elektriciteitswet 1989 per 8 december 1989 aan de reeds lange tijd geleden verleende rijksconcessies geen betekenis meer kan worden toegekend. Onder deze omstandigheden moet (ook) de aan het H verleende rijksconcessie vervallen worden geacht per 8 december 1989, zodat meergenoemde overeenkomsten met ingang van die datum geëindigd zijn.

4.5.5. De rechtbank stelt vast, zoals eiseres ook onweersproken heeft gesteld, dat het bepaalde in artikel 6, tweede lid, eerste volzin, van de overeenkomst 1970 - wanneer deze overeenkomst in 2004 en 2005 nog geldt - een toezegging inhoudt dat voor de duur van deze overeenkomst eiseres geen precariobelasting verschuldigd is voor het in gemeentegrond 'hebben' van werken die onverbrekelijk met de in artikel 4, eerste lid, van de overeenkomst 1970 genoemde werken zijn betrokken.

Het bepaalde in de tweede volzin van artikel 6, tweede lid, van de overeenkomst 1970 dat "dit recht blijft bestaan na beëindiging van deze overeenkomst voor de alsdan aanwezige werken" kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders begrepen worden dan dat verweerder nog steeds in zoverre gebonden is aan deze toezegging, waarop eiseres gerechtvaardigd mocht vertrouwen en waarop zij zich met succes in rechte kan beroepen.

4.5.6. Gelet op het hiervoor overwogene, kunnen de bestreden aanslagen precariobelasting voor zover die betrekking hebben op de op 8 december 1989 reeds aanwezige werken, niet in stand blijven. Nu de rechtbank over onvoldoende informatie beschikt om zelf in de zaak te kunnen voorzien, zal zij verweerder opdragen een nieuwe uitspraak op bezwaar te doen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, en een wegingsfactor 1,5) en voor reiskosten voor het verschijnen van de vertegenwoordiger van eiseres ter zitting € 29, zijnde de geschatte reiskosten per tweede klasse openbaar vervoer.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- draagt verweerder op opnieuw op de ingediende bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.478 en wijst de gemeente Bennebroek aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;

- gelast dat de gemeente Bennebroek het door eiseres betaalde griffierecht van € 281 aan haar vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 3 maart 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E. Jochem, voorzitter, mr. H.A.M. Röell-Mulder en mr.A.E. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Graanstra, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.