HR, 24-06-2016, nr. 14/05718

De eerste grond richt zich tegen het oordeel van het Hof in de r.o.'s 5.5.2 tot en met 5.5.4.

In r.o. 5.2 wordt overwogen dat het Hof:

Vervolgens bevestigt het Hof in r.o. 5.4.2. van zijn Uitspraak dat uit hoofde van

In haar Reactie op het informatieverzoek hangende bezwaar tegen aanslagen precariobelasting elektriciteits- en gasnetten van 18 januari 2012, welke als ingelast moet worden beschouwd in haar hoger beroepschrift van 12 november 2013 (zie paragraaf 5 van het hoger beroepschrift, hierna te noemen: de Reactie) heeft [X], in de kern, aangevoerd dat de rechten en plichten met betrekking tot het net van [A] op [X] zijn overgegaan en dat [X] derhalve een beroep kan doen op de Overeenkomsten.

Het Hof overweegt in r.o. 5.5.2 van zijn Uitspraak dat de omstandigheid dat [X] als netbeheerder de economische eigendom van de elektriciteits- en gasnetwerken van [A] heeft verkregen op zichzelf nog niet meebrengt dat daarmee tevens de rechten en verplichtingen uit hoofde van overeenkomsten welke (mede) samenhangen met de exploitatie van die netwerken op [X] zijn overgegaan. Naar het oordeel van het Hof:

Aan het einde van deze passage overweegt het Hof in r.o. 5.5.4 van zijn Uitspraak dat op grond van het vorenoverwogene de stelling van [X] — te weten dat de Gemeente jegens [X] aan de bepalingen van de Overeenkomsten is gebonden en op die grond niet bevoegd is om van [X] precariobelasting te heffen, omdat de structuur van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet dit meebrengen — faalt.

[X] constateert dat deze overwegingen in strijd zijn met het recht en zal in paragraaf 22 tot en met 28 uitleggen waarom.

De tweede grond is subsidiair en richt zich tegen r.o. 5.2 tot en met 5.8 uit de Bestreden Uitspraak, voor zover het Hof daarin overweegt dat tussen partijen (ook subsidiair) niet in geschil zou zijn dat [X], als netbeheerder en economisch eigenaar van de kabels en leidingen op grond van artikel 3 van de Verordening voor de precariobelasting kan worden aangeslagen.

Het Hof overweegt ten eerste ten onrechte dat [X] in hoger beroep niet opnieuw — subsidiair — zou hebben aangevoerd dat in dit geval niet [X], maar [A] had moeten worden aangeslagen. De Uitspraak is daarmee volgens [X] in strijd met de motiveringsplicht in artikel 8:69 Algemene wet bestuursrecht. Daarnaast oordeelt het Hof ten onrechte dat [X] kan worden aangeslagen in de precariobelasting, terwijl haar geen beroep op de Overeenkomsten zou toekomen. Dit is volgens [X] in strijd met het fair play beginsel en — in het verlengde daarvan — artikel 3, van de Verordening.

[X] zal haar gronden van cassatie hieronder toelichten.

Bovenstaande overwegingen van het Hof zoals beschreven in paragraaf 17 en 18 getuigen volgens [X] van een onjuiste uitleg van de Elektriciteits- en Gaswet. Artikel 10a Elektriciteitswet vindt zijn oorsprong in de zogeheten ‘I&I-wet’ — oftewel de Wet Wijziging E-wet 1998 en Gaswet in verband met de implementatie en aanscherping toezicht netbeheer. In de Memorie van Toelichting bij die wet wordt aangegeven: ‘Gelet op deze verantwoordelijkheid [de verantwoordelijkheid van de netbeheerder voor de juiste uitvoering van de wettelijke taken] dient de netbeheerder ook gerechtigd te zijn tot alle rechten ten aanzien van het net om alle verplichtingen ten aanzien van het netwerk te kunnen dragen. Dit wetsvoorstel schrijft daarom voor dat de economische eigendom berust bij de regionale netbeheerder.’ (TK 2003–2004, 29 372, nr. 3, p. 14, onderstreping, gemachtigde).

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) zelf is eveneens overwogen dat op de economisch eigenaar van een net alle rechten en plichten overgaan, en dat deze ook alle lasten draagt die normaliter met de eigendom van dat goed gepaard gaan (TK 2004–2005, 30 212, nr. 3, p. 12). De wetgever heeft zich daarbij nadrukkelijk rekenschap gegeven van het feit dat dit in voorkomend geval — namelijk in het geval waarin de economische eigendom ingevolge art. 10a, lid 2, Elektriciteitswet overgaat — tot ‘de nodige verschuivingen van rechten en plichten’ kan leiden (TK 2004–2005, 30 212, nr. 3, p. 11).

Daarnaast is in de rechtspraak al bevestigd dat met de overgang van de economische eigendom van het net op [X] de contractuele rechten en plichten terzake van dat net op [X] in haar hoedanigheid van netbeheerder zijn overgegaan. Zo overwoog de Rechtbank Haarlem in haar uitspraak van 3 maart 2008: ‘De rechtbank oordeelt in dit verband in de eerste plaats dat eiseres [N.V. [J], thans [X]] — gelet op de hiervoor onder 2.2.1 tot en met 2.2.3 genoemde feiten [waaronder: ‘In verband met de in de E-wet 1998 voorgeschreven scheiding binnen de energiebedrijven tussen de productie- en leveringsbedrijven enerzijds en de netbeheerder anderzijds heeft eiseres alle met het netbeheer samenhangende rechten en plichten (onder meer van N.V. [H] [thans [A] N.V.]) overgedragen gekregen.’] — moet worden aangemerkt als rechtsopvolger van [E] en voor zover het de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst uit 1931 en de overeenkomst 1970 en [sic] betreft in de plaats is getreden van [E].’ (Rb. Haarlem 3 maart 2008, zaaknr. AWB 06/5808 en 06/5809, r.o.4.5.3 (Bennebroek)). Tot eenzelfde oordeel, zij het impliciet, kwam eerder al het Hof Amsterdam (Hof Amsterdam 28 oktober 2005, zaaknr. P04/00907), en nadien ook de Hoge Raad (HR 10 juli 200, zaaknr. 42.804 (Zaanstad)).

Vaststaat dat — zoals door het Hof overwogen in r.o. 5.4.2. — uit de Overeenkomsten bepaalde rechten en verplichtingen ten aanzien van de netten voortvloeien. Tevens staat vast dat [X] als netbeheerder de economische eigendom van de elektriciteits- en gasnetwerken van [A] heeft verkregen — en dus dat die economische eigendom is overgegaan op [X] Zoals in paragraaf 23 toegelicht, heeft de wetgever overwogen dat indien die economische eigendom overgaat, dit tot ‘de nodige verschuivingen van rechten en plichten’ kan leiden. Van zo'n verschuiving van rechten en plichten richting netbeheerder [X] is in dit geval inderdaad sprake. Deze verschuiving is het logisch gevolg van de in de Elektriciteitswet 1998 voorgeschreven scheiding binnen de energiebedrijven tussen de productie- en leveringsbedrijven enerzijds en de netbeheerder anderzijds.

De vraag die door het Hof wordt gesteld — namelijk of contractuele rechten en plichten zijn overgedragen aan [X] — is dan ook geen relevante vraag in voorkomend geval. De economische eigendom omvat immers volgens de definitie in de Elektriciteits- en Gaswet‘het krachtens een rechtsverhouding gerechtigd zijn tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van een goed, met uitzondering van het recht op levering, en het gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat goed voor zijn rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het goed te dragen, zonder dat het goed geleverd is.’ Daarmee zijn alle rechten en plichten, en dus ook die welke voortvloeien uit de Overeenkomsten, met het overgaan van die economische eigendom naar [X] ‘verschoven’. Met andere woorden, aan [X] als netbeheerder en economisch eigenaar van de netten komt daarmee een beroep op die rechten toe. En dat is ook logisch, aangezien de wetgever zoals hierboven al aangegeven uitdrukkelijk bepaalde dat de netbeheerder gerechtigd dient te zijn tot alle rechten ten aanzien van het net.

Toch kwam het Hof in de Uitspraak tot een ander oordeel. Het Hof overweegt namelijk weliswaar in r.o. 5.4.2 dat de rechten met betrekking tot de netten, waaronder het in dit geval relevante recht tot vrijstelling van precariobelasting, in de Overeenkomsten inderdaad bestaan (en in ieder geval toekomen aan [A]). Maar vervolgens oordeelt het Hof in r.o. 5.5.2, volgens [X] ten onrechte en bovendien zonder begrijpelijke motivering, dat met de in de Memorie van Toelichting bij de Won genoemde verschuiving van rechten en plichten niet gedoeld zou worden op de rechten uit hoofde van de Overeenkomsten. Het Hof verwijst in dit verband naar een in artikel VI, van de Won terzake van de verkrijging van de economische eigendom gemaakte uitzondering voor het overgaan van ‘de rechten van derden die voortvloeien uit of verband houden met een overeenkomst met betrekking tot dat net’ — ondersteping, gemachtigde. Dat laatste is volgens [X] onjuist, alhans kan het oordeel van het Hof niet dragen. [X] merkt op dat het hier immers juist niet gaat om rechten van derden, maar om de rechten van de netbeheerder zelf.

[X] concludeert dat het Hof ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering in r.o. 5.5.2 tot en met 5.5.4. oordeelt dat de Gemeente jegens [X] niet aan de Overeenkomsten gebonden zou zijn, hetgeen in strijd is met het recht en in het bijzonder met artikel 4, aanhef en onder c van de Verordening in het licht van (de structuur van) de Elektriciteits- en Gaswet.

Dit onderdeel richt zich tegen het oordeel van het Hof in r.o. 5.2, waarin het Hof oordeelt dat tussen partijen niet in geschil is dat [X], als netbeheerder en economisch eigenaar van de kabels en leidingen op grond van artikel 3 van de Verordening voor de precariobelasting kan worden aangeslagen.

Dat is zo, maar alleen voor zover [X] een beroep toekomt op de rechten uit de Overeenkomsten en dus, alleen voor zover het Hof zou hebben geoordeeld dat dit laatste het geval is. Dat is ook logisch, anders zou [X] als netbeheerder wel de bij de netten behorende plichten hebben, maar niet de bij de netten behorende rechten, terwijl dat voor de Gemeente (althans, haar Heffingsambtenaar) andersom zou zijn. [X] heeft dat ook in hoger beroep aangegeven, en wel in haar ‘meer meer subsidiaire standpunt’, oorspronkelijk omschreven in de Reactie, die uitdrukkelijk moest worden beschouwd als herhaald in paragraaf 5 van haar hoger beroepschrift. [X] herhaalt dit — oorspronkelijk — meer meer subsidiaire standpunt gemakshalve hieronder:

Daarbij merkt [X] ten eerste op dat de stelling van het Hof dat [X] dit standpunt niet in hoger beroep zou hebben herhaald en dat derhalve ook (meer) subsidiair niet in geschil zou zijn tussen partijen dat [X] aangeslagen kan worden voor precariobelasting, getuigt van een onjuiste en tevens gebrekkig gemotiveerde stelling. [X] heeft deze grond immers wel degelijk herhaald in parargraaf 5 van haar hoger beroepschrift, waarmee de Uitspraak op zich al in strijd is met art. 8:69 Awb.

Daar komt bij dat deze overweging van het Hof tevens inhoudelijk in strijd is met het recht, voor zover het Hof geoordeeld heeft dat [X] geen beroep zou kunnen doen op de aan haar toekomende rechten uit de Overeenkomsten. Volgens [X] brengt dat laatste namelijk met zich dat in dat geval het fair play beginsel de keuzemogelijkheid voor de Heffingsambtenaar, als bedoeld in artikel 3, van de Verordening, beperkt. Dit heeft tot gevolg dat de Heffingsambtenaar niet langer bevoegd is van [X] precariobelasting te heffen. [X] licht dit als volgt toe.

Art. 3, van de Verordening bepaalt dat ‘De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene ten behoeve van wie dat voorwerp of dien voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.’

Wanneer er in de gemeentelijke belastingverordening een keuzemogelijkheid bestaat om ofwel degene

Deze beginselen beperken de Heffingsambtenaar in zijn keuzerecht. Als dat niet zo zou zijn, dan zou de Heffingsambtenaar immers telkens na een overdracht van rechten en plichten de ‘andere’ vennootschap kunnen aanslaan in de precariobelasting, om op die manier voor de Gemeente (althans, haar Heffingsambtenaar) voortvloeiende verplichtingen te omzeilen.

In de Overeenkomsten is de Gemeente met [A] overeengekomen dat ten aanzien van het hebben van netwerken in de grond geen vergoeding verschuldigd zal zijn. Het Hof bevestigt het bestaan van deze rechten in r.o. 5.4.2. Het feit dat de Gemeente (althans, haar Heffingsambtenaar) nu juist [X] heeft aangeslagen in plaats van [A], zich daarbij beroepend op de keuzemogelijkheid uit de Verordening, maar wetend dat de Overeenkomsten met [A] zijn aangegaan en (stellend) dat [X] op die Overeenkomsten geen beroep toekomt, is in strijd met het fair play beginsel — dit maakt de Overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende en door het Hof ook erkend bestaande rechten voor [A] tot een lege huls.

De Gemeente (en in haar verlengde haaf Heffingsambtenaar) wordt geacht zich als een goede contractspartij te gedragen en zich zo goed mogelijk aan de gemaakte afspraken te houden. [A] treedt, als contractspartij van de Gemeente, dan ook — en dus subsidiair — het meest op de voorgrond om aangemerkt te worden als belastingplichtige, die op grond van de geldende gedoogplicht is vrijgesteld van precariobelasting. Het Hof is ten onrechte aan deze gedoogplicht voorbij gegaan.

Om die reden meent [X] subsidiair dat in dit geval het belang van [A] het meest op de voorgrond treedt en dus dat alleen [A] had moeten worden aangewezen als belastingplichtige en niet [X]. Het heffen van precariobelasting van [X] is in strijd met het recht en meer in het bijzonder het fair play beginsel en in het verlengde daarvan van artikel 3 van de Verordening.