7.2.2.2 De bewijswaardering van een deskundigenadvies

Een deskundigenadvies mag in de bewijswaardering door de rechter worden betrokken, als het in opdracht van de rechter is uitgebracht in de procedure tussen partijen, of in opdracht van de rechter of het openbaar ministerie in een andere procedure (§ 411a ZPO),1 en partijen commentaar hebben kunnen leveren op het deskundigenadvies. Een feit wordt bewezen geacht als de rechter overtuigd is geraakt van de waarheid van het feit met een mate van zekerheid die praktisch haalbaar is en die twijfels niet hoeft uit te sluiten, maar wel overstemt.2 De waardering van bewijs is overgelaten aan de rechter (§ 286 ZPO).3 De Duitse wetgever heeft de bewijskracht van een deskundigenadvies dus niet voorgeschreven. Tot het midden van de negentiende eeuw kende Duitsland geen vrije bewijswaardering en was de Duitse rechter gebonden aan de inhoud van een onweersproken deskundigenadvies. De rechter werd gezien als een deskundige in rechtsvragen en droeg geen eigen verantwoordelijkheid voor de juistheid van een deskundigenadvies waarin geen rechtsvragen werden beantwoord. De deskundige fungeerde op zijn vakgebied materieel als feitenrechter (iudex facti). Met de komst van de vrije bewijswaardering werd de kennisparadox4 ook in Duitsland realiteit, want:

De rechter beoordeelt met behulp van logisch denken en eigen kennis en ervaring of het deskundigenadvies volledig en overtuigend is en geen tegenstrijdigheden bevat.6 Hij dient zich er bij zijn oordeelsvorming van bewust te zijn, dat in een deskundigenadvies tot op zekere hoogte de persoonlijke opvattingen van de deskundige zijn neergelegd. Hij heeft tot taak de subjectieve waardering van de waarnemingen van de deskundige aan een kritische juridische beschouwing te onderwerpen.7 De rechter in feitelijke instantie moet zich ook overtuigen van de juistheid van de feiten die de deskundige op zijn vakgebied heeft opgehelderd en aan het deskundigenadvies ten grondslag legt. Hij behoort zich zo veel mogelijk een oordeel te vormen over de juistheid van de conclusies van de deskundige. De motivering van het deskundigenadvies is, naast het processuele debat van partijen naar aanleiding van het deskundigenadvies, een middel om de rechter tot deze controle in staat stellen, eventueel aangevuld met de mondelinge toelichting van de deskundige nadat het deskundigenadvies is uitgebracht.

In Duitsland moet een deskundigenadvies de gronden bevatten waarop het berust, ook al is dat, evenals in België,8 niet wettelijk voorgeschreven. De deskundige moet onderzoeksbevindingen waarop een advies is gegrond, zo concreet aanduiden dat ze kunnen worden gecontroleerd:9

Een ongemotiveerd deskundigenadvies is niet controleerbaar en daarmee niet voldoende bruikbaar.11 Een deskundigenadvies moet integraal begrijpelijk en controleerbaar zijn, dat wil zeggen ten aanzien van de feiten waarvan de deskundige uitgaat, de gebruikte onderzoeksmethoden, de onderzoeksbevindingen, de gebruikte kennis en ervaring en de conclusies.12 Een deskundige dient in een deskundigen-advies in te gaan op alle factoren en argumenten die relevant zijn voor de beantwoording van de vraagstelling, ongeacht of ze zijn opinie ondersteunen.13 In het taalgebruik moet een deskundige er rekening mee houden dat de opdrachtgever niet beschikt over de kennis en ervaring van de deskundige.14

Gebruik van oncontroleerbare gegevens, bijvoorbeeld van niet herkenbare vergelijkingspanden in huurzaken, is in het algemeen niet toegestaan, ook niet als partijen of derden geheimhouding als voorwaarde hebben gesteld voor hun medewerking aan het deskundigenonderzoek.15 Een deskundigenadvies waaraan geheime stukken of inlichtingen van niet nader genoemde personen ten grondslag liggen, is niet bruikbaar voor het bewijs:

Voor zover een deskundige een verschoningsrecht heeft (§ 402 ZPO/§ 338 lid 1 onder 6 ZPO), is hij echter niet verplicht zijn bronnen te openbaren. De rechter kan een deskundige bovendien niet dwingen om gebruikte gegevens te openbaren. De deskundige is niet gehouden alle feiten en aanknopingspunten die hem volgens de opdracht tot uitgangspunt strekken, aan het deskundigenadvies ten grondslag te leggen. Hij bepaalt op zijn vakgebied welke hij daarvan gebruikt bij de beantwoording van de vraagstelling.17 De feiten en aanknopingspunten die hij ten grondslag legt aan conclusies, moeten in het deskundigenadvies worden opgenomen.18 De weergave van de bevindingen is mede van belang, omdat de rechter daaruit kan opmaken of de deskundige binnen de grenzen van de opdracht met gebruik van kennis en ervaring op zijn vakgebied bepaalde feiten heeft opgehelderd, en de rechter zulke feiten zonder verdere bewijslevering bewezen mag achten.19

Anders dan in Nederland,20 knoopt de motiveringsplicht van de Duitse rechter ten aanzien van de beslissing na deskundigenadvies niet primair aan bij het processuele debat van partijen, maar bij het deskundigenadvies. De Duitse rechter moet in de uitspraak inzichtelijk maken hoe hij op grond van een deskundigenadvies tot zijn oordeel komt:21

De rechter dient zijn oordeel feitelijk te motiveren. In de motivering van de beslissing brengt hij tot uitdrukking dat hij heeft getoetst of de feiten die de deskundige aan het deskundigenadvies ten grondslag legt, juist zijn en vaststaan. Hij behoort niet te volstaan met de enkele vermelding dat hij overtuigd is van de zienswijze van de deskundige, zoals in de overweging waarin de rechter zich aansluit bij

De rechter mag een niet door partijen weersproken deskundigenadvies aan de beslissing ten grondslag leggen met de motivering dat hij heeft getoetst dat de deskundige is uitgegaan van het juiste feitencomplex en diens bevindingen en conclusies begrijpelijk, geloofwaardig en logisch te volgen zijn.24

Wanneer een kwestie te complex is om een deskundigenadvies te doorgronden en na te vertellen waarom een deskundigenadvies overtuigt, mag de rechter zich zonder nadere motivering aansluiten bij een deskundigenadvies, mits hij van de deskundigheid van de deskundige overtuigd is en in de motivering van de beslissing zo veel mogelijk laat zien dat het deskundigenadvies in samenhang met het feitencomplex van de zaak logisch te volgen is. Naarmate de onderzoeksmethode van de deskundige gebruikelijker is, hoeft de rechter in de motivering van zijn beslissing minder aandacht te besteden aan zijn oordeel over de gebruikte methode.25 De Duitse cassatierechter verlangt van de rechter in feitelijke instantie echter dat hij inzicht geeft in zijn gedachtegang bij de beoordeling van de waarde voor het bewijs van het gebruik van een wetenschappelijke methode wanneer de juistheid of de juiste toepassing ervan is betwist. Dit was onder andere het geval in een afstammingszaak, waarin werd betwist dat de deskundige de Afrikaanse herkomst van de man correct in de analyse van DNA-materiaal had verwerkt. De Duitse cassatierechter ging met eigen berekeningen na of de kansberekening van de deskundige juist kon zijn.26 Uit het oogpunt van de kennisparadox is treffend dat een herstelarrest nodig was om de formule van de eigen waarschijnlijkheidsberekening van de cassatierechter te corrigeren. In plaats van 0,06625 was daarin het getal 0,0625 beland, terwijl in de berekening was uitgegaan van 0,06625.27 Olzen heeft erop gewezen dat de rechter in het algemeen niet in staat is om de door de deskundige toegepaste wetenschappelijke methode of andere vakinhoudelijke aspecten van een deskundigenadvies te toetsen en vooral zal toetsen of een deskundigenadvies logisch te volgen is.28

Het processuele debat van partijen kan meebrengen dat de rechter een verdergaande motiveringsplicht heeft ten aanzien van de beslissing na deskundigenadvies. Als een deskundigenadvies door een partij gemotiveerd wordt betwist, of als de inhoud ervan in tegenspraak is met rapporten van partijdeskundigen of ander in de zaak voorhanden bewijsmateriaal, mag de rechter een deskundigenadvies niet aan de uitspraak ten grondslag leggen zonder op het desbetreffende punt inzicht te geven in zijn gedachtegang.29 Een partij kan de juistheid van een deskundigenadvies gemotiveerd betwisten met een rapport van een door haar ingeschakelde deskundige. Het rapport van een partijdeskundige dient ter onderbouwing van het partij standpunt en wordt niet als een afzonderlijk bewijsmiddel beschouwd, tenzij beide partijen het rapport van de partijdeskundige als bewijsmiddel in hun zaak aanmerken.30

Vanzelfsprekend mag de rechter een schriftelijk deskundigenadvies niet zonder nadere motivering aan de beslissing ten grondslag leggen, als de deskundige is gehoord nadat het deskundigenadvies is uitgebracht en er mogelijk sprake is van verschillen tussen het deskundigenadvies en de verklaring van de deskundige ter zitting.31

Omdat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter, staat het de rechter vrij in de uitspraak gemotiveerd af te wijken van een deskundigenadvies. Hij dient dan wel voldoende inzicht te verschaffen in zijn gedachtegang door uiteen te zetten op welke gronden hij tot een ander oordeel komt dan in het deskundigenadvies is neergelegd. Hierbij is kennis en ervaring op het vakgebied van de deskundige nodig, waarover de rechter meestal niet beschikt. Olzen denkt dat aan een rechterlijke beslissing waarin wordt afgeweken van een deskundigenadvies, zodanig zware motiveringseisen worden gesteld, dat de rechter geneigd zal zijn een deskundigenadvies te volgen.32

De rechter mag een deskundigenadvies niet terzijde stellen met gebruik van eigen kennis op het vakgebied van de deskundige, tenzij hij inzichtelijk maakt dat zijn kennis daarvoor toereikend is.33 In dit geval moet hij de deskundige bovendien de kans geven het deskundigenadvies te verbeteren of aan te vullen.34 De rechter mag op zichzelf de zienswijze van een partijdeskundige volgen in plaats van het in zijn opdracht uitgebrachte deskundigenadvies, maar dat vergt wel het nodige van hem:

De rechter mag een deskundigenadvies niet aan de uitspraak ten grondslag leggen, als de deskundige in het deskundigenadvies uitgaat van een ander feitencomplex dan de rechter.36 Bayerlein, die de bewijswaardering van een deskundigenadvies tot de moeilijkste taken van de rechter rekent, geeft voorbeelden van gevallen waarin door een deskundige conclusies worden getrokken uit feiten die onjuist zijn of tussen partijen niet vaststaan. De deskundige maakt bijvoorbeeld gebruik van de verklaring van een door hem gehoorde derde, zonder de bron van zijn wetenschap in het deskundigenadvies te vermelden.37 De rechter kan zich dan niet overtuigen van de betrouwbaarheid van de verklaring van de derde. Wellicht onderkent hij zelfs niet dat de deskundige niet uit eigen wetenschap verklaart. Een ander voorbeeld is dat de deskundige in zijn onderzoeksbevindingen een bepaald feit waarschijnlijk acht, maar het feit in zijn conclusies zonder nadere motivering als vaststaand aanmerkt. Daarnaast wijst Bayerlein erop dat, ook als een deskundigenadvies een deugdelijke feitelijke grondslag heeft, het voor de rechter in het algemeen moeilijk is om vast te stellen of de conclusies van de deskundige op zijn vakgebied door de feiten worden gedragen.38 Het inwinnen van een Obergutachten39 kan behulpzaam zijn als bijzonder ingewikkelde vragen door de rechter moeten worden beantwoord. Het enkele feit dat deskundigen van mening verschillen, brengt echter niet mee dat de rechter een Obergutachten zou moeten inwinnen.40 In de literatuur is herhaaldelijk gesignaleerd dat de beslissing in een zaak waarin een deskundigenadvies wordt ingewonnen, feitelijk van de deskundige afkomstig is: hoewel de rechter verantwoordelijk is voor de beslissing en dus de feiten moet vaststellen die tussen partijen in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, is het in veel gevallen een fictie dat de rechter een technisch of wetenschappelijk complex deskundigenadvies inhoudelijk zou kunnen beoordelen.41

Een valkuil bij de bewijswaardering is dat de deskundige een aan de rechter voorbehouden oordeel geeft,42 en de rechter daarop zonder eigen juridische beoordeling vertrouwt. Dit deed zich bijvoorbeeld voor in een zaak waarin de aansprakelijkheid vaststond en een deskundigenadvies was ingewonnen met betrekking tot de schade. De grondslag van de aansprakelijkheid was een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verplichting uit overeenkomst met betrekking tot de productie en ontwikkeling van een apparaat, dat als gevolg van de wanprestatie niet op de markt was gekomen. De schade moest worden geschat. In het deskundigenadvies stond dat het onmogelijk was een uitspraak over de schade te doen. Als het apparaat wel op de markt was gekomen, zou volgens de deskundige zowel verlies als winst mogelijk zijn geweest. Op grond van het deskundigenadvies oordeelde het hof dat de schade niet was bewezen. Door de deskundige te volgen, miskende het hof de juridische maatstaf van de schadeberekening, namelijk of 'mach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit' kon worden verwacht dat er zonder wanprestatie winst zou zijn gemaakt. Zekerheid is bij deze maatstaf niet vereist. Het hof had daarom ten onrechte rechtsgevolgen verbonden aan de opvatting van de deskundige dat een voorspelling van het economisch succes van het nieuwe product niet mogelijk was.43

In hoger beroep gaat de rechter uit van de feiten die de rechter in eerste aanleg heeft vastgesteld, voor zover concrete aanknopingspunten niet leiden tot twijfel aan de juistheid of volledigheid van de voor de beslissing van belang zijnde feiten en nopen tot een nieuwe feitenvaststelling. Van die twijfel is sprake als de hogere rechter het waarschijnlijk acht dat de vaststelling van de rechter in eerste aanleg na bewijslevering geen stand zal houden. Dit geldt ook voor feiten die op grond van een deskundigenadvies zijn vastgesteld. Twijfels aan de juistheid van een deskundigenadvies kunnen voortkomen uit het deskundigenadvies, vooral als een deskundigenadvies innerlijk tegenstrijdig of onvolledig is. Ook kunnen er aanwijzingen zijn dat de deskundige onvoldoende deskundig op zijn vakgebied was, of anderszins ongeschikt om in de zaak als deskundige te fungeren. Denkbaar is bovendien dat de feitelijke grondslag van het geschil is gewijzigd door een in hoger beroep toelaatbare nieuwe voorstelling van feiten, of dat er nieuwe mogelijkheden zijn voor wetenschappelijk onderzoek ter beantwoording van de vraagstelling van het deskundigenonderzoek.44 Zijn er redenen om te twijfelen aan de juistheid van een in eerste aanleg uitgebracht deskundigenadvies, dan geeft het gebruik van het deskundigenadvies in de beslissing in hoger beroep aanleiding tot een verdergaande motiveringsplicht, dan wel kan aanvulling van het deskundigenadvies of nieuw deskundigenonderzoek nodig zijn.

Wordt een cassatiemiddel gericht tegen het bewijsoordeel van de rechter in feitelijke instantie, dan treedt de cassatierechter niet in het feitelijke oordeel van de lagere rechter. Wel kan hij procedurele aspecten van de bewijslevering toetsen. Ook kan hij nagaan of het bewijsoordeel begrijpelijk is gemotiveerd (niet in strijd is met Denkgesetze en Erfahrungssätze),45 bijvoorbeeld door te onderzoeken of de rechter in feitelijke instantie acht heeft geslagen op de relevante feiten en omstandigheden van het geval, en of het bewijsoordeel niet innerlijk tegenstrijdig, onvolledig of onlogisch is. De bewijswaardering van een deskundigenadvies is in cassatie bijvoorbeeld aantastbaar als op grond van concrete gebreken in het deskundigenadvies aannemelijk is dat de rechter in feitelijke instantie het deskundigen-advies niet aan de vaststelling van feiten ten grondslag had mogen leggen.46