7.2.2.1 De verdere behandeling van de zaak na inlevering van een deskundigenadvies

Evenals in Nederland,1 is de deskundige niet gehouden partijen inzage te geven in onderliggende stukken waarvan hij gebruik heeft gemaakt, tenzij de rechter daartoe opdracht geeft (§ 407a lid 4 ZPO) met het oog op de controleerbaarheid van een deskundigenadvies.2 Partijen kunnen bij de rechter commentaar leveren op een deskundigenadvies:

Het staat een partij vrij om kritiek op een deskundigenadvies te onderbouwen met behulp van (een rapport van) een partijdeskundige.3 Ook kan een deskundige in beginsel als getuige worden gehoord (§ 414 ZPO). Naarmate een partij minder kan worden geacht te beschikken over kennis en ervaring op het vakgebied van de deskundige, kan een betwisting van een deskundigenadvies eerder aanleiding geven om nadere vragen voor te leggen aan de deskundige, ook als de betwisting niet gepaard gaat met een rapport van een partijdeskundige.4

Nadere vragen aan de deskundige kunnen schriftelijk en mondeling worden gesteld.5 Aan een verzoek van een partij om de deskundige ter zitting te horen ter opheldering van een deskundigenadvies, dient de rechter gevolg te geven.6 Dit geldt niet alleen in de bodemprocedure, maar ook in een selbständiges Beweisverfahren,7 dat min of meer vergelijkbaar is met de Nederlandse procedure van het voorlopig deskundigenbericht. De partij die de rechter vraagt om een deskundige ter zitting te horen, hoeft in het verzoek geen melding te maken van de vragen die zij aan de deskundige wenst te stellen.8 Voldoende is dat het verzoek duidelijk maakt dat met het stellen van vragen aan de deskundige opheldering van het deskundigenadvies wordt beoogd. Het verzoek mag niet worden afgewezen op de grond dat de rechter een deskundigenadvies duidelijk en overtuigend vindt.9 Evenmin mag het worden afgewezen op de grond dat de rechter meent dat hij de bezwaren van een partij tegen een deskundigenadvies kan weerleggen, of dat in een deskundigenadvies al voldoende is ingegaan op die bezwaren.10 Afwijzing van een verzoek van een partij om een deskundige te horen naar aanleiding van een deskundigenadvies, wordt in cassatie aangemerkt als een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, tenzij er sprake is van misbruik van recht of onredelijke vertraging van de procedure:

Het enkele feit dat een partij de juistheid van een schriftelijk deskundigenadvies betwist, zonder een verzoek te doen om de deskundige ter zitting te horen, brengt niet mee dat de rechter de deskundige dient te horen.12

De rechter kan ook ambtshalve de verschijning van de deskundige gelasten ter toelichting van een deskundigenadvies (§ 411 lid 3 ZPO). Van deze bevoegdheid behoort hij gebruik te maken voordat hij een deskundigenadvies aan de uitspraak ten grondslag legt, wanneer het deskundigenadvies onduidelijk, onvolledig of innerlijk tegenstrijdig is, als onduidelijk is of de deskundige van het juiste feiten-complex is uitgegaan, of als er aanwijzingen zijn dat de deskundige zijn mening heeft gewijzigd nadat het deskundigenadvies is uitgebracht.13

Een partij die in eerste aanleg geen verzoek heeft gedaan om de deskundige mondeling vragen te stellen nadat een deskundigenadvies is uitgebracht, heeft in hoger beroep niet alsnog aanspraak op een mondelinge toelichting van het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenadvies. Dat is anders als het verzoek ertoe strekt de deskundige te horen over punten die van wezenlijk belang zijn voor de beslissing en door de rechter in eerste aanleg over het hoofd zijn gezien, of als het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenadvies in hoger beroep gemotiveerd wordt betwist.14 Is de rechter in hoger beroep van plan af te wijken van een schriftelijk deskundigen-advies dat in eerste aanleg is uitgebracht, of komt hij tot een ander bewijsoordeel dan de rechter in eerste aanleg, dan moet hij de deskundige horen voordat uitspraak wordt gedaan.15

Bij de mondelinge toelichting van een deskundige gaat het er in essentie om dat de deskundige opheldering verschaft over de onderdelen van een deskundigenadvies die een partij of de rechter niet begrijpt.16

De deskundige die ter zitting wordt gehoord, raakt direct betrokken in het processuele debat. Als een deskundige een vraag bijvoorbeeld onzinnig of onnodig polariserend vindt, wordt hij geacht toch zakelijk te antwoorden en zijn onpartijdigheid te bewaken. Hij behoort zich erin te verplaatsen dat de rechter en de advocaten in het algemeen niet deskundig zijn op zijn vakgebied en dat zij het schriftelijke deskundigenadvies door middel van vraag en antwoord proberen te doorgronden. Hij dient te kunnen beoordelen of hij op nieuwe vragen ter zitting direct antwoord kan geven of niet. Hij moet bereid zijn op goede gronden terug te komen van een ingenomen standpunt.17 In literatuur over het medisch deskundigenonderzoek is er op gewezen dat een deskundige die meent dat hij zonder goede grond wordt afgehouden van zijn drukke dagelijkse werkzaamheden, daartoe niet snel bereid zal zijn.18

Gelast de rechter een mondelinge toelichting van een deskundigenadvies, dan is de deskundige verplicht om te verschijnen en de vragen van partijen en de rechter te beantwoorden. Verschijnt hij niet, dan kan hij worden veroordeeld in de nodeloos veroorzaakte kosten. Ook kan hem dan een boete worden opgelegd. Weigert de deskundige het deskundigenadvies mondeling toe te lichten, dan kan de rechter de opdracht beëindigen en een andere deskundige benoemen (§ 412 ZPO). Hierbij kan worden bepaald dat de weigerachtige deskundige geen vergoeding ontvangt voor het schriftelijke deskundigenadvies.19

Niet geregeld is of het commentaar van partijen en de vragen van partijen en de rechter op voorhand aan de deskundige moeten worden toegezonden. In de literatuur is erop gewezen dat dit aanbeveling verdient, om te bevorderen dat de deskundige voorbereid ter zitting verschijnt en de mondelinge behandeling effectief en efficiënt verloopt.20

In de wettelijke regeling van deskundigenbewijs is niet voorzien in een recht van de deskundige om tijdens een mondelinge behandeling vragen te stellen aan partijen en getuigen. In de praktijk wordt de deskundige ter zitting in de gelegenheid gesteld vragen rechtstreeks (in plaats van via de rechter) aan partijen en getuigen te stellen.21

Van een deskundigenverhoor behoort een proces-verbaal te worden opgemaakt (§ 160 lid 3 onder 4 ZPO). Een proces-verbaal bestaande uit de zinsnede 'Der Sachverständige erläuterte ausführlich sein Gutachten' volstaat in het algemeen niet.22 Een wijziging in de opvatting van de deskundige moet in het proces-verbaal worden vermeld, mede omdat partijen en de hogere rechter moeten kunnen controleren of de rechter de deskundige correct heeft begrepen.23