HR, 05-10-2012, nr. 12/02316

1.1

(i)

Verzoekster tot cassatie (hierna: WGA) is een te Amsterdam gevestigde besloten vennootschap, waarvan Stichting Administratiekantoor Western Gulf Advisory enig aandeelhouder en [betrokkene 1], wonende te Bahrein, enig bestuurder is. Zij huurt voor een bedrag van € 450.000,- per jaar van De Groene Groep Monumenten B.V. (hierna: De Groene Groep) een pand aan de Herengracht te Amsterdam met het oogmerk om van daaruit haar activiteiten in Nederland te ontplooien.

(ii)

Verweerder in cassatie (hierna: Vedicom) heeft voor WGA de (ICT) bekabeling verzorgd en uit dien hoofde van WGA een bedrag van €10.213,77 te vorderen.

(iii)

Bij verzoekschrift van 23 september 2011 heeft Vedicom bij de rechtbank Amsterdam het faillissement van WGA aangevraagd.

1.2

1.3

1.4

1.5

2.1

2.2

a.

van het bestaan van de vordering van degene(n), die om het uitspreken van het faillissement verzoekt (of verzoeken);

b.

van het bestaan van meer schuldeisers;

c.

van het opeisbaar zijn van ten minste één vordering en het verkeren van de schuldenaar in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

Aan deze vereisten dient te worden voldaan ten tijde van de beslissing op het verzoek om een schuldenaar in staat van faillissement te verklaren. In geval van hoger beroep is dat het tijdstip waarop de appelrechter zijn beslissing omtrent het verzoek neemt.((4)) Opmerking verdient nog dat, wanneer de schuldeiser, op wiens verzoek het faillissement is uitgesproken, alsnog wordt voldaan en hij in appel zijn aanvraag om die reden intrekt, dat niet zonder meer verval van de faillietverklaring meebrengt. De door de faillietverklaring ingeroepen rechtstoestand, die ook andere schuldeisers raakt, staat niet meer ter beschikking van genoemde schuldeiser. Te onderzoeken blijft of de faillietverklaring kan worden ingetrokken, omdat de toestand van opgehouden hebben te betalen er niet (meer) is.((5))

2.3

2.4

2.5

h.

Derdengelden:

de gelden die niet bestemd zijn voor de advocaat in die hoedanigheid en die (g)een relatie moeten hebben met betrekking tot de dienst die door hem wordt verleend, maar voor zijn cliënt of enige andere derde, voor zover deze gelden niet kunnen worden aangemerkt als verschotten of griffierechten;

j.

Rechthebbende:

degene voor wie de ontvangen derdengelden zijn bestemd;

Hoofdstuk IV Stichting Derdengelden

Artikel 6

1.

De advocaat is verplicht een Stichting Derdengelden ter beschikking te hebben. De Stichting Derdengelden mag uitsluitend gebruikt worden voor derdengelden in de zin van deze verordening.

2.5.

Het hof opent rov. 2.5 met de vaststelling dat summierlijk van een vorderingsrecht van Vedicom, de aanvrager van het faillissement, is gebleken. De vordering is immers, zo merkt het hof op, niet betwist en niet staat vast dat WGA het door haar krachtens de met Vedicom getroffen betalingsregeling heeft gestort. Met 'storten' wil, zo schijnt het toe, het hof zeggen: daadwerkelijk aan Vedicom betalen door storting op een rekening van Vedicom. Dat blijkt met name uit de zinsnede: "hiervan is immers geen bewijs overgelegd." Die zinsnede moet slaan op een betalingsopdracht van de advocaat ten behoeve van Vedicom. Anders dan een bewijs van ontvangst van gelden op de rekening derdengelden, is immers een bewijsstuk daaromtrent niet in het geding gebracht.

2.6.

Dat Vedicom bij het aanvragen van het faillissement een vordering op WGA had is door laatstgenoemde niet betwist. Ook is van de kant van WGA niet aangevoerd dat die vordering niet opeisbaar zou zijn.

2.7.

Met subonderdeel 2a wordt, zo komt het voor, als onjuist bestreden het oordeel van het hof dat niet vaststaat dat WGA daadwerkelijk het aan Vedicom uit hoofde van de met deze getroffen betalingsregeling heeft betaald. Betoogd wordt dat met de storting van de geldbedragen op de rekening derdengelden van haar advocaat - eerst mr. Huizing, later mr. Maathuis - WGA de contractuele verbintenis, waaruit het vorderingsrecht van Vedicom voortvloeide, is nagekomen onder de opschortende voorwaarde volgens artikel 6 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit dat haar advocaat het aan Vedicom als rechthebbende toekomende geldbedrag zo snel mogelijk (onverwijld) zou doorbetalen zodra de gelegenheid als bedoeld in het vierde artikellid zich voordeed.

2.8.

Deze klacht strandt op het volgende. Het gaat erom of de vordering van Vedicom op WGA door betaling is voldaan. Er mag van worden uitgegaan dat het de bedoeling was dat de vordering van Vedicom met giraal geld zou worden voldaan, dus dat de voldoening van de vordering van Vedicom door girale betaling zou geschieden. In lid 1 van artikel 6:114 BW is bepaald dat in geval van girale betaling de schuldenaar zijn verbintenis kan voldoen door het verschuldigde bedrag op de rekening van de schuldeiser te doen bijschrijven, en in lid 2 dat de betaling geschiedt op het tijdstip, waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Bewijs van een creditering van een rekening van Vedicom in verband met de vordering van haar op WGA is, naar het hof terecht vaststelt, niet in het geding gebracht. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat niet vaststaat dat die vordering door WGA is voldaan. Daarin brengt geen verandering dat - door een derde voor WGA - een geldbedrag naar de derdenrekening van haar advocaat is overgemaakt met het oog op doorbetaling van een gedeelte daarvan aan Vedicom.((10)) Er zou nog ruimte voor een andere slotsom zijn geweest, indien tussen Vedicom en WGA zou zijn afgesproken dat overmaking van het aan Vedicom toekomende naar de rekening derdengelden tussen betrokkenen zou gelden als voldoening door WGA van de vordering van Vedicom. Een dergelijke afspraak is echter gesteld noch gebleken.

Het vereiste van het verkeren van de schuldenaar in de toestand van opgehouden te zijn met betalen

2.9.

Of WGA verkeert in de toestand van opgehouden te zijn met betalen beoordeelt het hof in rov. 2.5 in twee stappen, waarbij als vertrekpunt is aan te houden dat ten processe is gebleken dat WGA ten minste jegens zeven schuldeisers een verplichting had tot voldoening van een vordering op haar en dat zij die verplichting in ieder geval tegenover Vedicom niet was nagekomen ondanks herhaalde verzoeken om betaling((11)). De eerste stap bestaat uit de vaststelling dat ter zitting in hoger beroep niet is gebleken dat er een sluitende regeling strekkende tot vernietiging van het faillissement is getroffen met alle (bekende) crediteuren en dat er voldoende fonds aanwezig is om de schuldeisers en de kosten van het faillissement te voldoen. In verband met het niet aanwezig zijn van voldoende fonds merkt het hof op dat, hoewel de rechtbank daartoe al de gelegenheid had geboden, het geld van de tweede tranche ten tijde van de zitting bij het hof nog steeds niet beschikbaar was en verder dat de mededeling dat met het binnenkort te verkrijgen bedrag van de tweede tranche de erkende schuldeisers zouden kunnen worden voldaan, mede gelet op de zojuist vermelde gang van zaken, onvoldoende zekerheid biedt.

2.10.

De vaststelling dat ten tijde van de zitting bij het hof er niet voldoende fonds aanwezig is om de schuldeisers en de kosten van het faillissement te voldoen, is niet bestreden. Dat de mededeling dat met het binnenkort te verkrijgen bedrag van de tweede tranche de erkende schuldeisers zouden kunnen worden voldaan, onvoldoende zekerheid biedt, is een feitelijk, niet onbegrijpelijk oordeel. De al eens eerder uitgesproken verwachting dat spoedig geld uit Bahrein op de derdenrekening zou worden ontvangen, was niet uitgekomen. Zou na de zitting bij het hof niet van nieuwe feiten en omstandigheden zijn gebleken, dan zou het hof al op deze twee gronden tot de slotsom hebben kunnen komen dat er bij WGA (nog steeds) sprake is van een toestand van opgehouden te betalen. Die gronden houden immers in dat er niet voldoende geld is om de erkende en onvoldaan gebleven schulden alsnog alle te voldoen, terwijl het alsnog verkrijgen van voldoende geld daarvoor onzeker is.

Een en ander voert tot de slotsom dat, voor zover beoogd wordt de hierboven omschreven eerste stap op zichzelf, d.w.z. los van de ontwikkelingen na de zitting van 17 april 2012 bij het hof, als onjuist of onbegrijpelijk te bestrijden - vooral subonderdeel 1a en onderdeel 3 lijken klachten van die strekking te bevatten -, dat tevergeefs gebeurt. Die eerste stap kan, indien op zichzelf beschouwd, leiden tot het oordeel dat WGA in de toestand verkeert van opgehouden te hebben met betalen.

2.11.

De tweede stap heeft betrekking op de fax-brief van 23 april 2012, waarin aan het hof wordt meegedeeld dat de tweede tranche - het bedrag van € 75.000 - ook op de rekening derdengelden is aangekomen, zodat er nu voldoende geld aanwezig is om de schuldeisers, met wie een regeling is getroffen, te voldoen. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof: "Ook indien vaststaat dat de advocaat van Western Gulf - [zijnde WGA] - de tweede tranche/resterende € 75.000,- heeft ontvangen, is daarmee onvoldoende gegeven dat de crediteuren ook zullen worden voldaan. Dit klemt te meer omdat mr. Maathuis ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesteld dat de betaling van de crediteuren 'een dezer dagen' zal plaatsvinden, terwijl van daadwerkelijke betaling aan de crediteuren nog steeds niet blijkt." Daaraan voegt het hof nog toe: "Er is gelet op het voorgaande geen aanleiding de behandeling aan te houden."

2.12.

Met de zojuist geciteerde overweging maakt het hof duidelijk dat het bij de beoordeling van het verzoek tot faillietverklaring rekening heeft gehouden met de meest recente aan het hof verstrekte gegevens, waaronder de ontvangst tijdens het hoger beroep op de rekening derdengelden van de tweede tranche uit Bahrein. Hierop stuit de klacht in subonderdeel 4a af.

2.13.

Heeft het hof hiermee miskend, zoals in subonderdeel 1a wordt betoogd, dat vanwege het in artikel 1, aanhef en sub h, en artikel 6, met name lid 4, van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit bepaalde mag worden verwacht dat met de enkele storting van geld op de rekening derdengelden van een advocaat de (door)betaling aan die crediteuren, als rechthebbenden op die gelden, zal plaatsvinden zodra de gelegenheid zich voordoet, dat wil zeggen zodra de verhindering om te betalen niet langer bestaat, en dat dit een grond kan opleveren om de toestand van opgehouden te hebben met betalen niet (langer) aanwezig te achten? Uit subonderdeel 1b valt af te leiden dat het door de rechtbank uitgesproken faillissement als de verhindering tot doorbetalen wordt gezien; dat faillissement dient eerst opgeheven te zijn vooraleer betaling vanuit de rekening derdengelden aan de crediteuren kan plaatsvinden.

2.14.

Zou hetgeen het hof naar aanleiding van de fax-brief van 23 april 2012 overweegt, inderdaad zijn te verstaan als dat volgens het hof de aanwezigheid van gelden op een rekening derdengelden van een advocaat teneinde met die gelden schulden te voldoen in het algemeen geen grond kan opleveren om te concluderen dat een toestand van opgehouden te hebben met betalen niet (langer) aanwezig is, dan zou mede in het licht van genoemde artikelen uit genoemde Verordening kunnen worden gezegd dat het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Die opvatting zou zich bovendien niet goed laten verenigen met de uitkomst van het hierboven in 2.3 jo. voetnoot 6 genoemde arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BD3705, NJ 2008, 404. In dat arrest wordt een cassatieberoep verworpen tegen het oordeel van het hof dat de schuldenaar niet langer in de toestand van opgehouden te betalen verkeert, mede omdat na de faillietverklaring in eerste aanleg een derde op de rekening derdengelden van de advocaat van de schuldenaar een geldbedrag had gestort dat toereikend was om de niet-betwiste en betwiste vorderingen te voldaan alsmede de faillissementskosten.

2.15.

Het hof gaat, naar het voorkomt, niet uit van de zojuist genoemde opvatting. Hetgeen het hof naar aanleiding van de fax-brief overweegt is, zo schijnt het toe, te begrijpen als dat het hof in casu, dus vanwege op de onderhavige zaak betrekking hebbende omstandig-heden, de aanwezigheid van gelden op de derdenrekening niet voldoende acht om te concluderen dat de toestand van opgehouden te betalen er niet meer is. Het hof acht het desondanks onvoldoende zeker dat de crediteuren ook zullen worden voldaan. Als reden hiervoor geeft het hof dat mr. Maathuis ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesteld dat de betaling van de crediteuren 'een dezer dagen' zal plaatsvinden, terwijl van daadwerkelijke betaling aan de crediteuren nog steeds niet blijkt. In die stelling ligt niet het voorbehoud besloten dat betaling pas kan plaatsvinden na opheffing van het faillissement. Het hof heeft dan ook niet hoeven aan te nemen dat in het nog niet opgeheven zijn van het faillissement de verklaring zou moeten worden gezocht voor het nog niet plaatsgevonden hebben van de betaling. Verder verdient nog opmerking dat in de brief van 23 april 2012 niet wordt vermeld dat, nu alle benodigde gelden op de derdenrekening zijn ontvangen, de doorbetaling al heeft plaatsgevonden of dat per omgaand tot doorbetaling zal worden overgegaan. Integendeel, er wordt een verdere aanhouding in overweging gegeven. Het doel daarvan wordt niet nader aangegeven. Deze omstandigheden maken begrijpelijk dat het hof het in casu niet voldoende zeker heeft geacht dat het spoedig tot betaling van de crediteuren van WGA zou komen.

Kortom, dat het hof de toestand van opgehouden te hebben met betalen bij WGA aanwezig acht ondanks de storting van ook de tweede tranche op de rekening derdengelden van haar advocaat, stoelt niet op een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis in het algemeen van het storten van gelden op een dergelijke rekening maar op een inschatting/ waardering van de situatie van de onderhavige zaak, dus op een feitelijk oordeel. Van dat oordeel kan niet worden gezegd worden dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Ook de klachten gericht tegen de tweede stap van het hof in de beoordeling of WGA in de toestand van opgehouden te hebben met betalen falen derhalve.

2.16.

Het hof spreekt in rov. 2.5 nog een oordeel uit over de vordering van De Groene Groep op WGA. Volgens het hof is onvoldoende komen vast te staan dat deze vordering ongegrond is. Hiertegen worden klachten in subonderdeel b en c. Dit oordeel speelt geen werkelijke rol bij de beoordeling of WGA in de toestand van opgehouden te hebben met betalen. De conclusie die het hof terzake in twee stappen bereikt, wordt al gedragen door de hierboven besproken oordelen omtrent die twee stappen. Dit betekent dat de klachten tegen het oordeel van het hof inzake de vordering van De Groene Groep reeds bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen. Verder, omdat iedere nadere onderbouwing van de gestelde reden van betwisting ontbrak, was er ruimte voor het hof om te oordelen dat niet op voorhand voldoende is komen vast te staan dat de vordering van De Groene Groep ongegrond is.

3.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1.

Zie rov. 2.2 van het arrest d.d. 26 april 2006 te Amsterdam.

2.

In het proces-verbaal van de zitting staat als standpunt van de curator vermeld: "In principe sta ik achter een betalingsregeling met de crediteuren, maar het is al vaker gebleken dat appellant regelingen niet nakomt. Hij heeft internationaal geen beste naam wat dat betreft. Hoe weten wij dat hij deze regeling wel nakomt."

3.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft de curator omtrent de huurovereenkomst onder meer opgemerkt: "Er was een huurovereenkomst voor vijf jaar. Het eerste jaar is voldaan, maar per september 2011 begon de tweede huurtermijn. Die is niet betaald. De huurovereenkomst is tot nu toe niet ontbonden."

4.