8.3.4 Thin-capitalisationwetgeving

In hoofdstuk 7 besteedde ik aandacht aan het per 1 januari 2004 ingevoerde art. 10d. Deze bepaling beperkt renteaftrek indien en voor zover een vennootschap met ‘teveel’ vreemd vermogen is gefinancierd. Deze bepaling moet uitholling van de heffinggrondslag tegengaan en is ingevoerd nadat de Nederlandse staat de Bosal-procedure (HvJ EG van 18 september 2003, BNB 2003/344) had verloren.

De thin-capitalisationwetgeving werkt mijns inziens in zijn algemeenheid niet rechtvaardig uit. In veel gevallen veroorzaakt het beperken van de renteaftrek op het niveau van de schuldenaar namelijk economisch dubbele heffing. Dit geldt zowel voor binnenlandse als buitenlandse situaties. Art. 10d kent namelijk geen tegenbewijsregeling vergelijkbaar met art. 10a, lid 3, onderdeel b. Dit betekent, dat beperking van renteaftrek ook toepassing kan vinden indien geen sprake is van misbruik of uitholling van de belastinggrondslag.

Een ander punt waarop art. 10d mijns inziens niet rechtvaardig uitwerkt, is de samenloop met de fiscale eenheid. Voeging van een deelneming kan voor de moeder van de fiscale eenheid namelijk leiden tot toepasselijkheid van art. 10d. Door het voegen van de deelneming waarvoor goodwill is betaald, kan het fiscale vermogen van de moeder dalen. Dit kan leiden tot thin capitalisation, terwijl geen sprake is van misbruik.1 Overigens kan voeging van een dochter ook met zich brengen dat art. 10d geen toepassing vindt. Indien alle vennootschappen die deel uitmaken van de groep worden gevoegd in een fiscale eenheid, vindt art. 10d volgens de wetgever namelijk geen toepassing.

Een ander kritiekpunt is het feit dat art. 10d op verschillende punten economisch verstorend kan werken. Zo brengt art. 10d, lid 3 met zich dat een vennootschap die alleen van derden leent, fiscaal bezien beter af kan zijn dan een vennootschap die alleen van verbonden lichamen leent, maar overigens in een vergelijkbare situatie verkeert. Beperking van renteaftrek is namelijk slechts aan de orde indien en voor zover de rente is verschuldigd aan verbonden lichamen. Voorts acht ik het vanuit economisch perspectief bezwaarlijk, dat de (economische) financieringsvrijheid van een vennootschap wordt doorkruist. Hierdoor ontstaat namelijk het risico dat de economisch optimale verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen wordt verstoord. Daarnaast kan het uitgangspunt verstorend werken, dat verstrekte geldleningen wel het teveel aan vreemd vermogen verminderen, maar niet de rente als genoemd in lid 1. Belastingplichtigen worden daarmee namelijk gestimuleerd om vorderingen af te laten lossen en om schulden af te lossen. Een economisch optimum kan hierdoor worden verstoord. In dit verband wijs ik voorts op het arbitraire karakter van de verhouding 1:3. Een andere verdeling is evenzeer denkbaar, maar kan ook verstorend uitwerken.

Bij de rechtvaardigheid van de groepstoets plaats ik vraagtekens. De beperking van de renteaftrek kan namelijk afhangen van de mate van diversificatie op het niveau van de groepsmoeder. Het is denkbaar dat in de branche van de belastingplichtige financiering met veel vreemd vermogen gebruikelijk is, maar dat de groepsmoeder met minder vreemd vermogen is gefinancierd. Deze groepsmoeder houdt namelijk voorts belangen in vennootschappen met activiteiten die financiering met meer eigen vermogen vereisen. De groepstoets biedt dan geen soelaas in de situatie van belastingplichtige. Hiermee kan art. 10d een negatief gevolg hebben voor de mate van diversificatie. De omgekeerde situatie is overigens ook denkbaar.

In beginsel lijkt art. 10d effectief te zijn, aangezien thin capitalisation tegen wordt gegaan. Er zit echter een manco in de regeling. Voor de berekening van het teveel aan vreemd vermogen wordt namelijk gebruikgemaakt van twee peildata, aan het begin en het einde van het boekjaar. Daarmee wordt art. 10d gevoelig voor manipulatie. Vanuit fiscaal perspectief is het namelijk aantrekkelijk om op de balansdata een hoog eigen vermogen en een laag vreemd vermogen te presenteren. Dit kan bijvoorbeeld geschieden door kort voor balansdatum – zonder kapitaalsbelasting – additioneel kapitaal te storten om dit na balansdatum weer terug te betalen. Dergelijke structuren kunnen mijns inziens in de regel niet worden geattaqueerd met fraus legis. Een beroep van de fiscus op een teleologische wetsinterpretatie leidt naar verwachting evenmin tot succes.

Voorts lijkt het mogelijk om Sara Kreek-achtige structuren op te zetten. In art. 15ac, lid 5 is art. 10d thans namelijk niet uitgesloten. Voor toepassing van art. 10a geldt overigens eenzelfde manco. Een wetaanpassing acht ik op dit punt gewenst. Mijns inziens dient in art. 15ac, lid 5 ook te worden verwezen naar art. 10a als art. 10d. Ten slotte heb ik geconstateerd dat de wetgever toepasselijkheid van art. 10d (mede) afhankelijkheid stelt van de invulling van commerciële begrippen. Daarmee geeft de fiscale wetgever de directe invloed uit handen. Slechts door wetwijzigingen kan de wetgever reageren op zijns inziens onwenselijke wijzigingen die bijvoorbeeld worden geïnitieerd door de RJ en/of de IASB. Deze benadering acht ik ongewenst.

Ten slotte wijs ik op de complexiteit van de regeling. In combinatie met de onduidelijkheid van bepaalde begrippen constateer ik een risico van relatief hoge uitvoeringslasten, in ieder geval hoger dan de door de wetgever geraamde lastenverzwaring van € 1 mln.

Bij secundaire toetsing van art. 10d stuit ik voornamelijk op EU-rechtelijke en verdragsrechtelijke pijnpunten. Zo wordt in de literatuur wel verdedigd dat art. 10d strijdig moet worden geacht met verdragstoepassing, nu toepassing van art. 10d tot dubbele heffing kan leiden (zie nader paragraaf 7.8.1).2 Alsdan wordt art. 9 OESO-Modelverdrag afgezet tegen art. 10d. Nu art. 10d niet ziet op het herkwalificeren of het naar zakelijke maatstaven aanpassen van rente en/of leningen, is van strijdigheid met art. 9 OESO-Modelverdrag mijns inziens geen sprake.

Een punt waarop art. 10d naar mijn mening tekort schiet, is dat de bepaling mogelijk niet in overeenstemming is met het EU-recht. Er bestaat namelijk op verschillende punten het risico dat de bepaling strijdig moet worden geacht met EU-recht:

Ten aanzien van de eerste vier punten is er mijns inziens sprake van een risico van strijdigheid met EU-recht. Deze strijdigheid ten aanzien van de punten twee en vier moet overigens niet zozeer worden gevonden in art. 10a, lid 2, als wel in art. 15. Grensoverschrijdende fiscale eenheden zijn immers niet mogelijk.3 Ten aanzien van het vijfde punt ben ik met de wetgever, en anders dan Weber, van mening dat er op dit punt geen sprake is van strijdigheid met EU-recht.4 Voor een onderbouwing van deze standpunten verwijs ik naar paragraaf 7.8.2.