4.3.1 Algemeen

Om te bewerkstelligen dat een bindend advies zoveel mogelijk wordt gebaseerd op hetgeen zich werkelijk tussen partijen heeft afgespeeld, is het van belang op welke wijze de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van enerzijds de bindend adviseur en anderzijds de partijen in het kader van de feitengaring binnen het afgebakende geschil zijn verdeeld. In de procedure bij de overheidsrechter is het primair aan partijen voorbehouden om de feiten aan te voeren die zij aan hun vordering/verzoek respectievelijk verweer ten grondslag willen leggen.1 Het is de taak van partijen om zoveel mogelijk feiten te stellen zodat hun vordering toewijsbaar of hun verweer honoreerbaar is (art. 24 Rv).2 Het is de overheidsrechter niet toegestaan rechtsfeiten aan te vullen (art. 24 en art. 149 lid 1 Rv). Wel mag de overheidsrechter zelf feiten en omstandigheden van algemene bekendheid evenals ervaringsregels aan zijn beslissing ten grondslag leggen, ongeacht of zij door partijen zijn gesteld (art. 149 lid 2 Rv). In de literatuur is wel aangenomen dat het uitgangspunt van de partijautonomie wat betreft de feitengaring binnen het afgebakende geschil tot gevolg heeft dat waarheidsvinding maar een beperkte rol heeft in de civiele procedure bij de overheidsrechter doordat het partijen zijn die bepalen wat waar is.3

De partijautonomie binnen het door partijen afgebakende geschil is echter sinds de invoering van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 met het oog op de waarheidsvinding binnen de civiele procedure bij de overheidsrechter wel beperkt.4 De partijautonomie wordt allereerst beperkt door de aan de overheidsrechter toegekende bevoegdheden om informatie te vergaren binnen het door partijen bepaalde kader.5 Allereerst kan de overheidsrechter in een dagvaardingsprocedure in elke stand van het geding een comparitie gelasten en partijen bevelen hier te verschijnen teneinde nadere inlichtingen te geven en/of een schikking te beproeven (art. 87 en art. 88 Rv). Dit geschiedt veelal ter gelegenheid van de in beginsel standaard gehouden comparitie na antwoord (art. 131 Rv).6 Zoals al eerder aan de orde is geweest, stond onder het oude Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de comparitie niet als regel voorop, maar werd het aan de overheidsrechter overgelaten of hij een comparitie wilde gelasten (art. 141a Rv (oud)). De verschijning voor de overheidsrechter van de bij de zaak betrokken partijen maakt dat de comparitie de overheidsrechter bij uitstek de gelegenheid biedt om feiten te vergaren. De overheidsrechter krijgt hier de gelegenheid om (door) te vragen naar de feiten, waardoor deze bepaalde informatie boven tafel krijgt.7 De overheidsrechter kan overigens ook op andere momenten vragen stellen die bijdragen aan de feitengaring. Zo kan de overheidsrechter een getuigenverhoor gelasten of een deskundige inschakelen (art. 166 en art. 194 Rv). Tijdens het getuigen- of deskundigenverhoor kan de overheidsrechter vragen stellen aan de getuigen of aan de deskundige over punten waarover bij de overheidsrechter onduidelijkheid bestaat, waardoor de feitelijke situatie wordt verduidelijkt.8 Voorts kan de overheidsrechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of één van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen (art. 22 Rv).9 De overheidsrechter kan van voorgaande instrumenten gebruik maken, maar is hiertoe niet verplicht. De overheidsrechter heeft op dit punt een grote vrijheid. De verantwoordelijkheid voor de feitengaring blijft bij partijen liggen, maar uit het uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing zoveel mogelijk moet zijn gebaseerd op de waarheid vloeit wel een zekere verantwoordelijkheid voor de overheidsrechter voort.10

De partijautonomie binnen het door partijen afgebakende geschil wordt daarnaast beperkt door de verplichtingen die rusten op partijen op grond van art. 21 en art. 22 Rv. Partijen zijn verplicht om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv). De minister achtte het van belang dat, nu de verantwoordelijkheid voor het aanvoeren van de feiten op partijen rust, het duidelijk is dat ook in een civiele procedure geen relevante feiten mogen worden achtergehouden of mogen worden verdoezeld. Binnen de door partijen bepaalde grenzen van het geschil, mogen partijen de beslissing van de overheidsrechter dus niet bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken door hem de benodigde gegevens te onthouden. Art. 21 Rv heeft tot doel de bewuste leugen uit te bannen.11 Op partijen rust voorts de verplichting inlichtingen te verstrekken en bescheiden te overleggen wanneer de overheidsrechter dit beveelt (art. 22 Rv). Slechts gewichtige redenen kunnen partijen ontslaan van de verplichtingen uit art. 21 en art. 22 Rv. De overheidsrechter oordeelt of sprake is van gewichtige redenen en of de weigering is gerechtvaardigd. Hierbij weegt hij de reden van de weigering af tegen het belang dat recht wordt gedaan op basis van de waarheid.12 Indien voornoemde verplichtingen niet worden nageleefd, kan de overheidsrechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Hierbij kan worden gedacht aan het niet als juist aanvaarden van een stelling, het kritisch bezien van andere stellingen wat gevolgen voor de bewijslast kan hebben of de partij veroordelen in de kosten van de procedure.13 Wel moet worden opgemerkt dat art. 21 Rv een beperkte werking heeft doordat de sancties veelal een geringe sturende kracht hebben en de kans dat het ‘liegen en bedriegen’ aan het licht komt klein is.14 Uit de rechtspraak blijkt dat niet-naleving van de verplichting van art. 21 Rv naast de processuele sancties echter ook van invloed kan zijn bij de materiële beoordeling van het geschil.15

In geval van arbitrage bepalen partijen, evenals in geval van overheidsrechtspraak, de omvang van het geschil. Hieruit vloeit voort dat de verantwoordelijkheid voor het vergaren en naar voren brengen van de voor de beslissing van belang zijnde feiten eveneens primair bij partijen ligt. Een arbiter beschikt echter, evenals de overheidsrechter, over enkele bevoegdheden waardoor de partijautonomie wat betreft de feiten binnen het door partijen afgebakende geschil wordt beperkt. Zo kan de arbiter in elke stand van het geding een comparitie gelasten voor het geven van inlichtingen (art. 1043 Rv) en beschikt de arbiter over de bevoegdheid om een getuigen- of deskundigenverhoor te gelasten (art. 1039 lid 3, art. 1041 en art. 1042 Rv). Bij deze gelegenheden kan de arbiter, evenals de overheidsrechter, aan partijen of hun advocaten, getuigen en deskundigen vragen stellen en doorvragen op punten waar onduidelijkheid bestaat, waardoor de arbiter hierover meer duidelijkheid kan verkrijgen. Daarnaast beschikt de arbiter op grond van art. 1039 lid 4 Rv over een met art. 22 Rv te vergelijken bevoegdheid.16

Voor partijen in een arbitrage zijn in Boek IV Rv geen verplichtingen opgenomen vergelijkbaar met art. 21 en art. 22 Rv. Wel vloeien uit de tussen partijen en de arbiter bestaande overeenkomst van opdracht (art. 1029 Rv) voor partijen als opdrachtgevers informatie- en mededelingsplichten voort. Op basis hiervan zijn partijen verplicht de arbiter naar behoren in te lichten en de medewerking te verlenen die de opdrachtnemer redelijkerwijs behoeft, voor het uitvoeren van de overeenkomst.17 In deze paragraaf staat de vraag centraal in hoeverre het beginsel van partijautonomie leidend is in de bindend-adviesprocedure bij de feitengaring binnen het afgebakende geschil. Evenals bij overheidsrechtspraak en arbitrage ligt ook bij bindend advies primair bij partijen de verantwoordelijkheid voor het vergaren en naar voren brengen van de voor de beslissing van belang zijnde feiten. In geval van ad hoc bindend advies is dit een uitvloeisel van het feit dat partijen de omvang van het geschil bepalen. De geschillencommissies voor consumentenzaken vervullen daarentegen een actieve rol bij het bepalen van de omvang van het geschil (§ 4.2.3). Zij doen dit echter wel op basis van de klachten het antwoord van de aangeslotene/ondernemer. De klacht en het antwoord zijn het startpunt van de procedure en deze dienen dan ook door de consument respectievelijk de ondernemer/aangeslotene met relevante feiten te worden onderbouwd. Ter beantwoording van de vraag in hoeverre het beginsel van partijautonomie leidend is in de bindend-adviesprocedure wordt onderzocht of de bindend adviseur over vergelijkbare bevoegdheden beschikt als de overheidsrechter om informatie te vergaren gedurende de bindend-adviesprocedure (§ 4.3.2), of de bindend adviseur beschikt over een zelfstandige onderzoeksbevoegdheid naar de feiten (§ 4.3.3) en of op partijen in de bindend-adviesprocedure met art. 21 en art. 22 Rv vergelijkbare verplichtingen rusten (§ 4.3.4). Het bestaan van dergelijke bevoegdheden voor de bindend adviseur en verplichtingen voor partijen zouden de partijautonomie wat betreft de feiten in het afgebakende geschil beperken.