HR, 30-10-2009, nr. 09/00865

In deze zaak nemen een centrale plaats in, de uitleg die toekomt aan het in alinea 1 onder f hiervóór weergegeven beding; de daarover in een bindend advies van [de notaris] gegeven beslissing; en het oordeel in (beide) feitelijke instanties dat ertoe strekt dat dit bindend advies voor vernietiging in aanmerking komt wegens, kort gezegd, onaanvaardbaar tekort doen aan wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vereist is.

Bij het laatstbedoelde oordeel ging het er dan vooral om dat [verweerder 1] — [verweerster 2] zal ik verder gemakshalve buiten beschouwing laten — onvoldoende op de hoogte zou zijn geweest van de mate waarin [de notaris] verbindingen onderhield met één van de deelnemers in de [eiseres 1]-organisatie, en om daarmee samenhangende onaanvaardbare gebreken wat betreft de onpartijdigheid van [de notaris].

Over de wettelijke maatstaven voor de vernietiging van een bindend advies bestaat tussen partijen niet of nauwelijks verschil van mening; en hun (nagenoeg) eensluidende mening strookt ook met de heersende rechtsleer.

Ik vat die zo samen dat, althans: voor zover hier van belang, naar luid van art. 7:904 BW een bindend advies vernietigd kan worden indien gebondenheid daaraan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn6.. De hier geformuleerde maatstaf gaat terug op de onder gelding van het ‘oude’ BW tot stand gekomen rechtspraak, waarvan het begin al vóór de tweede wereldoorlog ligt7.. Men is het er (wel) over eens dat deze maatstaf tot terughoudende toepassing verplicht, en dat een bindend advies ernstige gebreken moet vertonen, wil de hier bedoelde onaanvaardbaarheid kunnen worden aangenomen8.. In de Toelichting Meijers bij het voorontwerp voor de huidige wettelijke regeling9. wordt dit zo geformuleerd, dat er geen plaats voor vernietiging is ‘…als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.’. Naar die passage is in literatuur en rechtspraak vaak verwezen.

Zowel rechtbank als hof in de zaak met nr. 07/12791 hebben zich bij hun oordeel georiënteerd naar de maatstaf van art. 7:904 BW.

Zij deden dat in een bepaalde context. Hun beslissingen bevatten niet een zeer gedetailleerde weergave van die context. Men kan daarom niet met zekerheid zeggen hoe hun die context precies voor ogen heeft gestaan. Ik meen niettemin er goed aan te doen, te proberen een indruk te geven van de context die de vastgestelde feiten oproepen. Ik meen namelijk dat dat bijdraagt tot het begrijpen van de overwegingen die het hof, kennelijk mede onder invloed van die context, heeft gegeven10..

Het lijkt mij nog juist te verenigen met de beperkingen die aan de beoordeling in cassatie eigen zijn, wanneer ik constateer dat de hier (deels aan de hand van mijn eigen indrukken) geschetste context een weinig gelukkige is, in ieder geval wanneer er tussen partijen geschil zou rijzen over de uitleg van het concurrentie- dan wel relatiebeding en over verschuldigdheid van in verband met dat beding al-dan-niet verbeurde boetes11.. [De notaris] zou dan immers worden gevraagd om te oordelen over het beding waarvan de redactie, in een situatie van evident belangenconflict tussen partijen, destijds aan hem, [de notaris], was toevertrouwd; terwijl de meer of minder gelukkige formulering van het beding, en ook de rol van de notaris bij het verduidelijken, ten opzichte van de partijen, van het daarmee beoogde, voor die uitleg van aanzienlijke betekenis kon zijn — en daarmee voor de uitkomst van een geschil waarin voor partijen zeer grote belangen op het spel stonden.

Als men dat voor ogen houdt speelde hier niet slechts het probleem dat [de notaris]s onpartijdigheid in verband met zijn bestendige adviesrelatie met een van de betrokkenen tot twijfel aanleiding kon geven, maar ook — en misschien: juist — het probleem, dat de in belangrijke mate voor rekening van [de notaris] komende kwaliteit van (de redactie van) het litigieuze beding en van de manier waarop de strekking van dat beding aan partijen duidelijk was geweest of was gemaakt, een sleutelrol in het te beoordelen conflict speelde.

[de notaris] moest, als men het zo benadert, dus oordelen over een werkstuk ten aanzien waarvan de kwaliteit van zijn eigen dienstverlening als opsteller van het beding en als (onpartijdig) adviseur van partijen ten aanzien van dat beding12., in wezenlijke mate in het geding was. Het behoeft geen gedetailleerde uitleg waarom de inschakeling van een bindend adviseur die zich in zo'n positie bevindt, (erg) ongelukkig is.

Ik heb mij deze beschouwingen veroorloofd om dat men in het licht daarvan weinig moeite heeft om te begrijpen waarom rechtbank en hof juist — klaarblijkelijk — véél moeite hadden met het geval waarmee zij zich aldus geconfronteerd zagen.

Ik zinspeelde er al even op dat bij een complexe en door veel voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden gekenmerkte situatie als de onderhavige, er een belangrijke feitelijke component zit in het oordeel waarbij men tenslotte de uitkomst als onaanvaardbaar of als (nog juist) aanvaardbaar aanmerkt. Ik meen dan ook dat in cassatie geen oordeel over die uitkomst kan worden uitgesproken13.. Maar met de hiervóór geschetste context voor ogen — en ik herhaal dat het er daarbij niet zo veel toe doet of alle details die ik bij het schetsen daarvan heb opgevoerd, wel vaststaan — kan worden geconstateerd dat rechtbank en hof hebben geoordeeld binnen een feitelijk kader waarin het goed valt te begrijpen dat zij wat hun werd voorgelegd, als onaanvaardbaar hebben gezien.

Het hof heeft daarbij de nadruk gelegd op het feit dat gebleken is dat [de notaris] ook ten tijde van zijn optreden als bindend adviseur en onmiddellijk daarvóór nog als ‘vaste’ partijadviseur van een van de deelnemers in de [eiseres 1]-organisatie optrad, terwijl dat bij [verweerder 1] niet bekend zou zijn geweest. Ik vermoed dat het hof juist dat gegeven in zijn oordeel naar voren heeft gehaald, omdat veelal wordt aangenomen dat men zijn beroep op ‘onaanvaardbaarheid’ verspeelt als dat gebaseerd wordt op feiten die men al kende toen het bindend advies waarvan de geldigheid wordt aangetast werd gevraagd. Van de feiten die ik in mijn hiervóór geschetst beeld van de context heb genoemd geldt voor het overgrote deel, dat die vóór het bindend advies aan [de notaris] werd opgedragen en door hem werd gegeven, al bij [verweerder 1] bekend waren of geredelijk bekend konden zijn.

Dat men inderdaad geen beroep kan doen op relevante feiten die men al kende op het moment dat zich iets voordeed wat overigens — wanneer men die feiten niet gekend had — zou meebrengen dat het zich afgespeeld hebbende als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld, kan inderdaad aanspraak maken op gezaghebbende steun. In HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765 m.nt. HJS werd in rov. 3.8 in deze zin geoordeeld in een geval waarin de geldigheid van een arbitraal vonnis werd bestreden op de grond dat ten aanzien van één van de arbiters een belangenverstrengeling zou hebben bestaan die de onpartijdigheid van die arbiter aan twijfel onderhevig maakte. In deze rov. geeft de Hoge Raad expliciet aan dat men in dit verband, nadat het arbitrale vonnis eenmaal is gewezen, geen beroep kan doen op gegevens die men gedurende de arbitrale procedure al kende of redelijkerwijs had behoren te kennen.

Men kan de vraag voelen opkomen of wat de Hoge Raad destijds voor arbitrage heeft overwogen — waar specifieke regels gelden, zowel voor de wraking van arbiters als voor de aantasting van de geldigheid van arbitrale beslissingen, twee aspecten die in het aangehaalde arrest van 18 februari 1994 in de overwegingen op de voorgrond staan — relevantie bezit als het om de geldigheid van een bindend advies gaat. De regels betreffende bindend advies (waar de wet maar summier in voorziet) houden geen mogelijkheid voor wraking in (en dus ook geen specifieke wrakingsgronden); en voor de vernietiging van een bindend advies geldt, althans voor zover in deze zaak van belang, slechts de algemene ‘kennelijke onredelijkheidsgrond’ waarnaar in alinea 9 hiervóór werd verwezen.

Ik denk echter dat wat de Hoge Raad in het arrest van 18 februari 1994 voor een geval van arbitrage heeft overwogen, wel degelijk van algemenere gelding is.

De al even genoemde Toelichting Meijers14. benadrukt, bij de bespreking van de ruimte voor vernietiging van bindende adviezen, het belang van de bindende kracht van de vaststellingsovereenkomst en het primaat van de gebondenheid aan wat men geldig is overeengekomen; en de dienovereenkomstige beperking van de ruimte voor aantasting van het langs de weg van bindend advies overeengekomene. Wat deze Toelichting hierover zegt komt overeen met wat algemeen pleegt te worden aangenomen. De belangen die deze Toelichting benadrukt zijn goed vergelijkbaar met de belangen die gemoeid zijn met de arbitrale rechtspleging in het algemeen en de wenselijkheid van het beperken van de aantastbaarheid van arbitrale vonnissen in het bijzonder. Dat suggereert dat in beide situaties ook vergelijkbare regels gelden als het erom gaat, dat men tijdig voor zijn rechten moet opkomen, op straffe van het verspelen van die rechten15..

En toch… zoals ik in alinea's 10 – 12 hiervóór besprak, is voor de onderhavige zaak (mede) kenmerkend dat het [de notaris] was die, als de notaris die voor de opstelling van het in geding zijnde contract én voor de advisering daaromtrent aan de betrokkenen aan beide zijden verantwoordelijk was, ook de aanwijzing van zichzelf als bindend adviseur in dat contract heeft geaccordeerd; en die vervolgens, geconfronteerd met een geschil waarin (beweerde) onduidelijkheid van de onder zijn verantwoordelijk-heid tot stand gekomen regeling centraal stond (en waarin voor partijen aanzienlijke belangen op het spel stonden), daadwerkelijke benoeming van zichzelf als bindend adviseur heeft geaccepteerd, en ook de bindend-adviesprocedure zich ten einde toe heeft laten afspelen.

Hier dringt zich dan op dat het — eenmaal aangenomen dat, zoals rechtbank en hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, (ook) dit een onaanvaardbare gang van zaken is — het juist op de weg van de notaris in zijn hoedanigheid van partijadviseur en vertrouwensman van alle betrokkenen had gelegen om zich van de onwenselijkheid — of zelfs onhoudbaarheid — van de onder zijn verantwoordelijkheid gerezen situatie rekenschap te geven en om het nodige te doen om partijen daarvoor te behoeden, of tenminste: om partijen op de problematische kanten daarvan te attenderen.

Wanneer men bereid is die stap te zetten treft het dan weer als ongerijmd, dat aan een van de partijen zou mogen worden voorgehouden dat die haar rechten heeft verspeeld door niet in een eerder stadium bezwaar te maken. Het scheve van de situatie zit hem er mede, en wat mij betreft zelfs vooral, in dat de notaris heeft miskend dat hij zich (zelf) in een precaire situatie had begeven en zijn cliënten daaraan had blootgesteld16., en dat de notaris ‘daarop aansluitend’ heeft verzuimd om het nodige te doen om de situatie recht te zetten, of tenminste om partijen op de problematische kanten daarvan te wijzen. Daaraan tegenwerpen dat de partijen die op deze manier op het verkeerde been werden gezet hun rechten hebben verspeeld door niet te bekwamer tijd te signaleren dat dat het geval was, en door — ondanks het uitblijven van de stappen tot herstel of tenminste tot waarschuwing die de notaris had behoren te nemen — zelf het nodige te doen om de zaak recht te zetten, wekt de indruk logisch noch redelijk te zijn. Als de wortel van het kwaad er (mede) in bestaat dat de notaris die in belangrijke mate voor de scheve situatie verantwoordelijk was dat — kennelijk — niet heeft gezien en dus niet heeft ingegrepen, kan men allicht niet van de partijen die hun vertrouwen aan de notaris gegeven hebben verwachten dat die beter inzien dat hun tekort wordt gedaan en dat zij zich daartegen moeten wapenen.

Ik wil er dan ook een lans voor breken dat in een geval dat de bijzonderheden van het onderhavige vertoont, de regel dat de partij die niet tijdig protesteert ten aanzien van wat zij kent of redelijkerwijs had kunnen kennen, niet onverkort kan worden gehandhaafd. Wanneer men van iemand die door toedoen van een ook in zijn belang werkzame deskundige op wie hij met recht meende te mogen vertrouwen in de eerder geschetste probleemsituatie is gebracht, zou verlangen dat die zelf al in een vroeg stadium in het geweer komt om tegen het beschamen van zijn vertrouwen te protesteren, onttrekt men een dragend bestanddeel aan de norm die hier kan worden ingeroepen, en die de in dit geval benadeelde zou moeten beschermen. Die norm wordt dan van een inhoudelijk zinvolle tot een lege huls.

Op dit punt aangekomen, kies ik ervoor deze kwestie niet verder uit te diepen17.. Ik meen daarvoor te kunnen kiezen omdat het hof nu eenmaal de (on)aanvaardbaarheid van het bindend advies heeft beoordeeld aan de hand van gegevens die, naar het hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, niet te rechter tijd aan [verweerder 1] bekend waren of bekend hoefden te zijn.

Het lijkt mij intussen duidelijk dat het hof daarbij wél de door mij hiervóór als minder gelukkig gekwalificeerde context tot uitgangspunt heeft genomen; en ik denk dat het hof die ook tot uitgangspunt mocht nemen. Ook als men, anders dan ik hiervóór heb besproken, zou menen dat voor zover [verweerder 1] al met de voor die context bepalende gegevens bekend was18., hij de vernietiging van het bindend advies niet op die gegevens alléén mocht baseren, heeft toch te gelden dat de nader gebleken bezwaren ten aanzien van de onpartijdigheid van [de notaris] mogen — en moeten — worden gewaardeerd in het licht van de toch al uiterst precaire situatie die deze in het leven had geroepen. Dat [verweerder 1] de gegevens betreffende die precaire situatie al kende betekent niet dat die gegevens bij de beoordeling van ‘wat er nog bij kwam’ geen rol (mogen) spelen. Integendeel, die gegevens kunnen geredelijk meebrengen dat de belangenverstrengeling aan de kant van [de notaris] die zonderdien misschien nog (juist) als aanvaardbaar kon worden beoordeeld, mét die ongelukkige context voor ogen als onaanvaardbaar moet gelden.

De klachten van onderdeel 1 van het principale middel in zaaknr. 07/12791 stuiten voor een belangrijk deel af op de hiervóór neergeschreven bedenkingen. Ik loop die klachten hieronder stuk voor stuk na:

Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof gewicht heeft toegekend aan het feit dat [de notaris] één van de betrokkenen (namelijk degene met wie hij een vaste adviesrelatie had onderhouden) wel omtrent zijn defungeren als notaris heeft ingelicht en de overige betrokkenen, waaronder [verweerder 1], niet.

Zoals ik in subalinea d van alinea 23 al heb opgemerkt, kon het hof uit dit gegeven een aanwijzing putten dat [de notaris] ten tijde van zijn rol als bindend adviseur (nog) onder invloed stond van de adviesrelatie in kwestie. Dat is, naar zich opdringt, een gegeven dat van belang kan zijn voor het van het hof gevraagde oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van het via [de notaris] verkregen bindend advies. De verschillende beschouwingen uit dit middelonderdeel gaan hieraan voorbij, en missen daarom doel.

Onderdeel 3 berust, in zijn kern, op de stelling dat een beroep op onaanvaardbaarheid van (kort gezegd) een bindend advies slechts kan slagen als blijkt van daadwerkelijke benadeling van de betrokkene, in dit geval: doordat een niet onafhankelijke en partijdige behandeling c.q. uitkomst van het bindend advies zijn gevolgd.

Ik stel voorop dat het middel feitelijke grondslag mist, in zoverre als door het hof is vastgesteld dat [de notaris] als bindend adviseur niet onafhankelijk en onpartijdig was. Daaruit volgt rechtstreeks dat de behandeling en beslissing niet onafhankelijk en onpartijdig hebben plaatsgehad. Het nadeel dat het middelonderdeel als vereiste poneert, is daarmee gegeven.

Mij lijkt intussen dat het onderdeel ook op een verkeerde rechtsopvatting berust. De mate waarin nadeel voor de betrokkene aannemelijk is speelt een (belangrijke) rol als het erom gaat of men deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan een in zijn nadeel uitgevallen bindend advies mag houden20., maar het gaat te ver om te zeggen dat daadwerkelijk nadeel steeds zou moeten blijken, of zou moeten worden vastgesteld. Dat lijkt mij zowel om principiële als om praktische redenen het geval: praktisch zal het in veel gevallen onmogelijk zijn om te beoordelen of een bindend advies dat ‘onregelmatig’ tot stand is gekomen anders zou zijn uitgevallen wanneer de onregelmatigheden in kwestie er niet waren geweest; en dan zal veelal ook niet kunnen worden vastgesteld dat de in het ongelijk gestelde partij metterdaad ‘benadeeld’ is21.. Zou men een beroep op ‘onaanvaardbaarheid’ alleen toelaatbaar achten wanneer het laatste inderdaad zou vaststaan (of ‘aannemelijk zijn’) dan zouden de meeste gevallen waarin er ernstige gebreken aan een bindend advies kleven, toch buiten het bereik van de vernietiging blijven. Een praktische consequentie die de regel in kwestie in de meeste gevallen tot een loos gebaar zou maken, brengt wat mij betreft meteen ook principiële verwerpelijkheid van de hier onderzochte benadering met zich mee.

Het lijkt mij niet doenlijk om de vele varianten waarin relevante mogelijkheden van nadeel een rol kunnen spelen, in hanteerbare formules te ‘vangen’. Bijwege van vuistregels zou ik denken

verondersteld mag worden dat de zojuist onder a) omschreven mogelijkheid zich voordoet (of desnoods, dat die zich voordoet zolang het tegendeel niet met bijzonder overtuigende aanwijzingen kan worden ondersteund).

Met deze vuistregels voor ogen zal duidelijk zijn dat ik de tegen 's hofs oordeel gerichte klachten van onderdeel 3 niet aannemelijk vind.

Onderdeel 4 houdt geen zelfstandige klacht in.

Onderdeel 5 klaagt over de beslissing dat het namens [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod niet voor honorering in aanmerking kwam.

Het hof heeft zijn oordeel hierover, in rov. 4.26, laten steunen op de overweging dat geen feiten of omstandigheden die tot een andere beslissing kunnen leiden, te bewijzen waren aangeboden. Die overweging levert, indien feitelijk juist, inderdaad een grond op die het voorbijgaan aan een bewijsaanbod rechtvaardigt22.. De gegrondheid van de klacht hangt er dus van af of het hof kon oordelen dat namens [eiser] c.s. inderdaad geen relevante ‘ontkrachtende’ feiten waren gesteld (en te bewijzen aangeboden).

Het middelonderdeel verwijst naar drie vindplaatsen in de stukken (van de eerste aanleg) die 's hofs oordeel in rov. 4.22 (en daarmee tevens het ‘concluderende’ oordeel in rov. 4.26) zouden logenstraffen.

Ik heb alle bij dit middelonderdeel opgegeven plaatsen in de stukken er op nageslagen. Ik tref daarin geen enkele stelling aan die zich voor bewijslevering leent en die, indien bewezen, nader licht op de in het bestreden arrest centraal staande vraag (van de gebreken aan de in dit geval in praktijk gebrachte weg naar het bindend advies en de uitleg van het beding dat in het bindend advies centraal stond) zou kunnen werpen23.. De desbetreffende stellingen houden alle argumenten in die pleiten voor de juistheid van de namens [eiser] c.s. verdedigde uitleg van de contractuele relatie van partijen, maar nergens (betwiste) feitelijke gegevens die tot het oordeel over die uitleg kunnen bijdragen24..

Deze vindplaatsen kunnen daarom niet afdoen aan de bevinding van het hof waar het hier om gaat: namelijk dat er geen bewijsaanbod was gedaan ten aanzien van feiten die tot een andere beslissing konden leiden.

Dat zo zijnde, doet niet meer ter zake wat het middel overigens aanvoert, namelijk: dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. uit de hier aangehaalde plaatsen in de processtukken onbegrijpelijk zou hebben uitgelegd. Volledigheidshalve merk ik op dat ik het hier aangevoerde ook in dit opzicht niet aannemelijk vind. De uitleg van wat namens partijen is aangevoerd is voorbehouden aan de ‘feitelijke’ rechter25.. In de hier aangehaalde vindplaatsen uit de stukken heb ik geen passages aangetroffen die zodanig ondubbelzinnig het (inhoudelijk ook érg vergaande) standpunt uitdragen dat in dit middelonderdeel als dat van [eiser] c.s. wordt aangewezen26., dat daarom onbegrijpelijk zou zijn dat het hof het standpunt van [eiser] c.s (waarvoor overigens geen vindplaatsen uit de appelstukken worden aangewezen) kennelijk niet in de hier verdedigde zin heeft begrepen.

Onderdeel 6 bevat evenals onderdeel 4 geen zelfstandige klacht(en).

Ik kom er daarom toe, het principale cassatieberoep in zaaknr. 07/12791 als ongegrond aan te merken.

Zoals in alinea 2 hiervóór al bleek, gaat het in deze zaak om een door [eiser] c.s. ingestelde vordering die ertoe strekt dat [verweerder 1] wordt veroordeeld tot betaling van wegens overtreding van het hiervóór al uitvoering besproken beding nog verder verbeurde boetes27.. Het hof heeft die vordering, evenals de rechtbank, als niet-toewijsbaar beoordeeld. Beide colleges legden het beding in kwestie aanmerkelijk beperkter uit dan namens [eiser] c.s. werd verdedigd.

Onderdeel 1 van het middel in deze zaak is gericht tegen de waardering die het hof bij de van hem gevraagde uitleg van het beding, aan het bindend advies van [de notaris] heeft gegeven. In het hier bestreden arrest heeft het hof in rov. 4.7.1 verwezen naar de eerder (ook) in appel uitgesproken vernietiging van het bindend advies, en aangenomen dat dat inmiddels op dezelfde voet als een partijstandpunt moest worden beoordeeld.

Ik denk dat het hof bij dit oordeel — wederom — zich mede heeft laten leiden door de context waarvan ik hiervóór in alinea 10 een indruk heb geschetst. Binnen die context vind ik heel goed te begrijpen dat een rechter aan het bindend advies dat inmiddels zo (negatief) werd beoordeeld, slechts een beperkte betekenis toekent. Beoordeling op de voet van een partijstandpunt lijkt mij dan bepaald niet ongerijmd. Of men die beoordeling gerechtvaardigd vindt is in sterk overwegende mate van feitelijke waarderingen afhankelijk, en dus in cassatie ‘out of bounds’.

Op het zojuist gezegde stuiten de klachten van middelonderdeel 1 voor het merendeel al af. Ik bespreek die klachten iets uitgebreider:

Onderdeel 2 klaagt dat een namens [eiser] c.s. voor het eerst in de appelinstantie gedaan beroep op verklaringen die in de bindend-adviesprocedure waren opgetekend (en op de band vastgelegd), het hof ertoe had behoren te brengen zijn beslissing (waarin het hof zich bij de door de rechtbank aan het beding gegeven uitleg én bij de daarvoor door de rechtbank gebezigde overwegingen aansloot) nader te motiveren.

Ook de in dit onderdeel aangewezen plaatsen uit de stukken heb ik bestudeerd.

Daarin worden inderdaad passages geciteerd uit wat, naar ik begrijp, betrokkenen bij dit geschil bij de behandeling van de bindend-adviesprocedure hebben verklaard.

Het gaat dan om de heren [eiseres 3] en [eiseres 2], beide bestuurders/aandeelhouders van tot de [eiser]-groep behorende vennootschappen. Wat dezen blijkens de weergegeven citaten zouden hebben gezegd sluit nauw aan bij, en wijkt ook niet wezenlijk af van wat in de alinea 1 onder e hiervóór aangehaalde e-mail staat, en wat die e-mail naar zeggen van de aan de kant van [eiser] c.s. betrokkenen als hun bedoeling tot uitdrukking brengt. Daarom denk ik dat het hof, dat de bedoelde e-mail expliciet in zijn overwegingen heeft betrokken, niet gehouden was ook nog expliciet op deze citaten in te gaan. Dat het hof die als niet-doorslaggevend heeft beoordeeld is duidelijk, en waarom dat zo is ligt in zijn beoordeling van de genoemde e-mail besloten.

Verder worden op de aangegeven plaats enige zeer korte passages uit een bij dezelfde gelegenheid opgenomen verklaring van [verweerder 1] weergegeven. Die zou men zo kunnen lezen dat [verweerder 1] de ruime uitleg die [eiser] c.s. voorstaan onderschrijft; maar het is ook heel goed mogelijk daaraan een — aanmerkelijk — beperktere uitleg te geven. In het licht van de overigens door [verweerder 1] ingenomen houding, die met de ruimere uitleg van deze uitlatingen in het geheel niet te verenigen valt, vind ik de beperktere uitleg die het hof kennelijk aannemelijk heeft geoordeeld, bij uitstek begrijpelijk.

De vraag blijft dan of het hof in de motiveringsplicht tekort is geschoten door zijn oordeel over deze passages niet uitdrukkelijk in de motivering te betrekken. Hoewel het de duidelijkheid ten goede zou zijn gekomen wanneer het hof dat wél had gedaan, denk ik dat het achterwege blijven van de hier bedoelde motivering geen schending van de motiveringsplicht oplevert. Zoals ik al aangaf ligt in 's hofs verdere beoordeling duidelijk genoeg besloten dat het de lezing van [verweerder 1]s uitlatingen bij de behandeling van het bindend advies in de ruime, door [eiser] c.s. verdedigde zin niet als aannemelijk heeft beoordeeld; terwijl dat oordeel in het licht van [verweerder 1]s houding zoals die uit alle andere uitingen die in deze procedure zijn ‘ingebracht’ blijkt, goed te begrijpen is. Het ontbreken van expliciete motivering op het punt waar het middel de vinger op legt, laat dan geen ontoelaatbare onduidelijkheid — wat mij betreft zelfs: geen enkele onduidelijkheid — over de door het hof gevolgde gedachtegang bestaan.

Dat betekent dat ik ook onderdeel 2 als ondeugdelijk aanmerk.

Onderdeel 3, tenslotte, klaagt over het feit dat het hof ook in deze zaak geen gevolg heeft gegeven aan het namens [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod. In dit geval heeft het hof zijn beslissing (in rov. 4.21) aldus gemotiveerd, dat het bewijsaanbod als te vaag en onvoldoende gespecificeerd werd beoordeeld.

Het middel bestrijdt niet dat de rechter op grond van zulke vaststellingen aan een bewijsaanbod voorbij kan gaan (de rechter zal trouwens, als die vaststellingen juist zijn, meestal weinig andere keus hebben dan ‘passeren’ van een aan deze gebreken lijdend bewijsaanbod).

Voor het bewijsaanbod in hoger beroep worden enigszins verscherpte ‘kwaliteitseisen’ gehanteerd, met name waar het de mate van precisering en specificering betreft31.. Volgens het middel is onbegrijpelijk dat, resp. hoe het hof heeft kunnen oordelen dat aan de bedoelde eisen niet was voldaan.

Het ligt enigszins voor de hand om de hier te beoordelen zaak te leggen naast de zaak die in HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 m.nt. Wissink aan de orde was. Ook die zaak betrof de uitleg van een beding dat door partijen verschillend werd verstaan, opgenomen in een (omvangrijke, schriftelijk vastgelegde) overeenkomst. Ook daar was bewijs aangeboden door verhoor van met name aangewezen getuigen; en wel betreffende een reeks van feitelijke gebeurtenissen die licht zouden (kunnen) werpen op de betekenis van het beding in kwestie32.. Ook daar was het hof aan het bewijsaanbod voorbijgegaan. Dat oordeel werd in cassatie als onvoldoende begrijpelijk aangemerkt.

Als overigens de parallel tussen die zaak en de vandaag ter beoordeling staande als zuiver moet worden gewaardeerd, zou in deze zaak hetzelfde moeten gebeuren.

Voor de stellingen waar het bewijsaanbod op zou zien, verwijst subonderdeel 3.2 naar de alinea's 6.7 – 6.19 van de Memorie van Grieven33..

Wat daar staat beoordeel ik als wezenlijk anders van aard en inhoud dan de stellingen waar het in HR 29 juni 2007 om ging: het betreft hier geen (betwiste) feitelijkheden die, al naar gelang ze vast komen te staan, een ander licht op de strekking van het overeengekomene (kunnen) werpen. Het gaat daarentegen om argumenten die de zienswijze van [eiser] c.s. ondersteunen. Die argumenten zijn kundig gepresenteerd en toegelicht; maar het zijn inderdaad argumenten. Het gaat daarbij niet om (betwiste) feiten, ten aanzien waarvan zich bewijslevering laat denken, en die, naar gelang van de uitkomst van de bewijslevering, de manier waarop men de aangevoerde argumenten beoordeelt wezenlijk zouden kunnen beïnvloeden.

Onder de argumenten die hier worden aangevoerd bevinden zich ook (argumenten ontleend aan) de verklaringen waarover in alinea's 34 e.v. hiervóór ook al is gesproken. Voor die verklaringen en de daaraan ontleende argumenten geldt echter óók wat ik zojuist zei: de verklaringen in kwestie waren geen betwiste feiten, het was in confesso dat die in de weergegeven vorm waren afgelegd. Er wordt in de hier aangehaalde passages uit de Memorie van Grieven niets aangevoerd dat ertoe strekt dat de betrokkenen anders of nader kunnen verklaren dan in die Memorie is opgenomen, of dat verhoor van de betrokkenen in enig ander opzicht van betekenis kan zijn voor de in geding zijnde uitlegvraag (en, voeg ik toe: bij de lezer dringt zich ook allerminst op dat verhoor van de betrokkenen voor de uitlegvraag zinvolle gegevens zou (kunnen) opleveren).

Kort en goed: men treft hier geen concrete, voor bewijslevering vatbare stellingen aan die naar zinnige verwachting op het rechterlijk oordeel over dit geschilpunt van invloed kunnen zijn34.. De parallel met de in alinea 40 aangehaalde zaak hapert dus op dit ene punt — maar dat is wel het cruciale punt35..

Het middel wijst er in subonderdeel 3.3 met recht op dat men (in het algemeen) niet de eis mag stellen dat een bewijsaanbod mede aangeeft wat, naar verwachting, de opgegeven getuigen zullen (kunnen) verklaren36.. Dat heeft het hof echter niet miskend. Het heeft zich afgevraagd of er een bewijsaanbod voorlag dat op voldoende duidelijk aangegeven en betwiste feiten zag, en op feiten die van dien aard waren dat die de in geding zijnde uitleg van de omstreden contractsbepaling konden beïnvloeden. Ik kan het hof slechts nageven dat een op dergelijke feiten toegespitst bewijsaanbod niet is gedaan.

Volgens mij faalt daarom ook het principale cassatieberoep in deze — tweede — zaak.

Het incidentele cassatieberoep is, zoals al werd opgemerkt, onvoorwaardelijk ingesteld. Het komt dus aan de orde ook wanneer, zoals mijn conclusie zal zijn, het principale cassatieberoep wordt verworpen.

In dit cassatieberoep wordt geklaagd dat het hof miskend zou hebben dat de afzonderlijke regeling uit de Mededingingswet (Mw) betreffende ‘concentraties’ niet betekent dat de regel van art. 6 Mw daarop niet onverkort (althans: behoudens een in dit geval niet toepasselijke uitzondering) van toepassing is. In het verlengde daarvan zou het hof ten onrechte een met art. 6 Mw strijdige regeling als verenigbaar met de voor concentraties geldende regels hebben beoordeeld; en in elk geval zou het hierover gegeven oordeel op een ondeugdelijke motivering berusten.

Het hof heeft zijn oordeel kennelijk — al is de formulering van zijn overwegingen een tikje dubbelzinnig — gebaseerd op de regel van art. 10 Mw (in rov. 4.17 wordt (uit) de Memorie van Toelichting op dat artikel geciteerd37.).

Art. 10 Mw strekt ertoe dat het in art. 6 Mw omschreven verbod, dat wel als het ‘kartelverbod’ wordt aangeduid, niet geldt als het gaat om overeenkomsten (e.a.) die rechtstreeks verbonden zijn aan een concentratie als bedoeld in art. 27 Mw, en tevens noodzakelijk voor de verwezenlijking van de desbetreffende concentratie.

Concentraties als bedoeld in art. 27 Mw zijn onder meer fusies en ‘overnames’. Het concurrentie-beperkende beding waarvan [verweerder 1] hier de nietigheid inroept, is door het hof in rov. 4.15 aangemerkt als rechtstreeks verbonden met de concentratie die plaatsvond toen [verweerder 1] in 2000 met [eiser] c.s. contracteerde over de overname van ‘zijn’ bedrijf door de [eiseres 1]-groep (zie alinea 1 onder c hiervóór). Hoewel dat niet met zovele woorden wordt vastgesteld, is duidelijk dat het hof ook heeft aangenomen dat het beding ‘noodzakelijk’ was in de in art. 10 Mw bedoelde zin. Deze beide oordelen — het beding in kwestie is rechtstreeks verbonden met een concentratie, en het is in verband met die concentratie ook ‘noodzakelijk’ — staan in cassatie niet ter discussie.

In het licht van het zojuist gezegde is de stelling van onderdeel 6 van het incidentele middel — die ik zo begrijp dat art. 6 Mw onverkort van toepassing zou zijn op in het kader van concentraties gesloten overeenkomsten — niet juist. Ingevolge art. 10 Mw is art. 6 niet toepasselijk als het om de in art. 10 aangeduide overeenkomsten e.a. gaat. De in art. 10 Mw gegeven omschrijving ziet op wat pleegt te worden aangeduid als ‘nevenrestricties’ die van een concentratie een noodzakelijk onderdeel uitmaken. Die vallen dus niet onder het bereik van art. 6 Mw.

Zoals ik in alinea 10 onder c hiervóór al aangaf, brengt een overeenkomst die partijen tot samenwerking verplicht als ‘van nature’ mee dat die partijen elkaar niet — althans: niet op het gebied waarop zij samenwerken — zullen beconcurreren. Dit zich als nogal vanzelfsprekend opdringende verschijnsel ligt (ook) aan de hier besproken regels ten grondslag: concentraties strekken er altijd toe dat daarvóór van elkaar onafhankelijke ondernemingen gaan samenwerken — in de meest enge vorm wanneer zij door fusie in elkaar opgaan, en misschien in wat minder nauwe vorm wanneer er overname plaatsvindt waarbij de ‘overgenomene’ enige zelfstandigheid behoudt.

Het behoort tot het wezen van zulke transacties dat daardoor de verdere concurrentie tussen partijen die daarvóór misschien felle concurrenten waren, wordt beperkt of zelfs geheel geëlimineerd. Vandaar dat het goed te begrijpen valt dat expliciet hierop gerichte overeenkomsten als ‘nevenrestricties’ voor aanvaardbaar worden gehouden naar de mate dat hetzelfde geldt voor de concentratie zelf: wanneer de concentratie als zodanig mededingingsrechtelijk door de beugel kan, kan het daarmee ‘van nature’ verbonden gevolg van een beperking van de concurrentie die tevoren tussen de partners bij de concentratie bestond, dat ook; en dat wordt niet anders wanneer er over deze concurrentie(beperking) expliciete afspraken worden gemaakt.

Naast de min of meer vanzelfsprekende beperkingen van de concurrentie die in de vorige alinea centraal stonden, worden in overeenkomsten die op fusie, overname e.d. gericht zijn ook vaak bedingen opgenomen die de concurrentie ‘regelen’ ten opzichte van de partijen die na de transactie niet zullen samenwerken — met een veel voorkomend voorbeeld: de partij die de ‘overgenomen’ onderneming overdraagt aan de verwervende partij.

Ook ten opzichte van die partij is intussen tot op zekere hoogte vanzelfsprekend dat die zich na de implementatie van de transactie zal onthouden van handelingen die het met de transactie beoogd doel — in het voorbeeld: overgang van de ‘overgenomen’ onderneming — doorkruisen. In het verlengde daarvan worden ook bedingen die de overdragende partij verplichten om zich zo te gedragen dat het beoogde doel niet doorkruist wordt, als geoorloofd onderdeel van een concentratie aangemerkt. Zoals in de rede ligt geldt dan wel, dat de reikwijdte van wat nog als ‘noodzakelijk’ kan worden aangemerkt minder ruim is dan wanneer het de partijen betreft die bij de desbetreffende transactie in een samenwerkingsverhouding komen te staan.

Wat zojuist gezegd werd doet niet daarom opgeld, omdat het concurrentiebeper-kend effect van een concentratie of van de nevenrestricties daarbij als te gering (en daarom als van verwaarloosbare invloed) wordt aangemerkt, maar omdat concentratie als een in beginsel geoorloofde vorm van economische activiteit wordt beoordeeld. Dat daarmee bepaalde mededingingsbeperkingen gepaard gaan, doet er niet aan af dat het gaat om een inherent geoorloofde manier van ‘economische politiek’ bedrijven. Men kan er dan niet omheen dat ook overeenkomsten die de aan concentratie eigen, of voor de verwezenlijking van de beoogde doelen noodzakelijke concurrentiebeperking nader vastleggen of uitwerken, per saldo als geoorloofd moeten worden beschouwd. Of de concentratie waar het om gaat klein of groot is (en of de concurrentie daardoor weinig of juist relatief veel wordt beïnvloed), is daarbij niet beslissend: wanneer het een geoorloofde concentratie betreft, zijn de concurrentiebeperkingen waarmee dat fenomeen nu eenmaal ‘noodzakelijk’ samen gaat, (dus) ook geoorloofd.

Dat brengt art. 10 Mw tot uitdrukking; en daarop heeft het hof zich, zoals ik al zei, kennelijk georiënteerd.

Om dezelfde redenen geldt ook in het Europese mededingingsrecht dat aan een als geoorloofd aan te merken concentratie verbonden ‘nevenrestricties’, als geoorloofd moeten worden aangemerkt38..

Zoals ik al zei, betekent dit dat de verst reikende klacht van het incidentele middel — dat is volgens mij de klacht van onderdeel 6 — niet opgaat. Aan het hier bestreden oordeel van het hof ligt geen onjuiste rechtsopvatting ten grondslag39..

Onderdeel 3 en onderdeel 5 van het incidentele middel gaan ervan uit dat het hof zijn oordeel heeft gevormd aan de hand van art. 7 Mw. Dat is te begrijpen, omdat het hof in rov. 4.16 expliciet naar die bepaling verwijst (en de inhoud ervan ook in samenvatting weergeeft). Toch denk ik dat wij hier met — slechts — een verschrijving in het arrest van het hof te doen hebben. [eiser] c.s. hadden namelijk, zoals ook in onderdeel 5 wordt onderkend, niet aangevoerd dat de contractuele verhoudingen waar het om ging onder het bereik van art. 7 Mw vielen, en zij hadden wél aangevoerd dat die zich onder de drempels bevonden die art. 29 Mw voor concentraties aangeeft. Dat laatste was van de kant van [verweerder 1] niet bestreden (het eerste uiteraard ook niet, nu dat gegeven helemaal niet in het geding was).

In weerwil van de inderdaad onduidelijke bewoordingen van rov. 4.16, neem ik met deze gegevens voor ogen aan dat het hof daar heeft bedoeld, bij deze stellingen van partijen aan te sluiten — en dat het hof dus heeft bedoeld vast te stellen dat de overeenkomsten in kwestie onbetwist beneden de drempelbedragen van art. 29 Mw vallen.

Wanneer men rov. 4.16 zo leest, vertoont die een zinvolle samenhang met rov. 4.17, waarin het hof de regels voor mededingingsrechtelijke geoorloofdheid van concentraties verder onderzoekt. Bij dat onderzoek komt betekenis toe aan de tussen partijen vaststaande feiten betreffende (de drempel van) art. 29 Mw.

Zou men daarentegen rov. 4.16 ‘naar de letter’ lezen (zoals deze middelonderdelen doen), dan zijn de beschouwingen uit rov. 4.17 overbodig: vaststelling dat een contractuele relatie onder het bereik van art. 7 Mw valt betekent immers dat die relatie volledig buiten de werkingssfeer van het Nederlandse en het Europese mededingingsrecht blijft. Dan is het verder onnodig, de eigenschappen van de desbetreffende relatie aan nader onderzoek te onderwerpen. Het nadere onderzoek dat het hof in rov. 4.17 heeft gedaan is bij de in de vorige alinea's verdedigde lezing van het arrest dus zinnig en relevant, en bij letterlijke lezing van rov. 4.16, als gezegd, overbodig. Dan ligt de hoger verdedigde lezing toch het meest voor de hand.

Bij de lezing van het arrest die ik zojuist als minder aannemelijk heb beoordeeld zou men intussen moeten aannemen dat het hof om twee zelfstandige redenen het beroep van [verweerder 1] op mededingingsrechtelijke beletselen heeft verworpen: wegens toepasselijkheid van art. 7 Mw, in rov. 4.16, en los daarvan wegens de regels betreffende de (on)geoorloofdheid van ‘nevenrestricties’ bij concentraties, in rov. 4.17.

Ook bij deze, als gezegd: minder aannemelijke, lezing zou ik denken dat de in rov. 4.17 ontwikkelde gronden de gegeven beslissing zelfstandig kunnen dragen. De in deze hypothese als gegrond aan te merken klacht(en) gericht tegen rov. 4.16, zouden dan bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden.]

Ik kom er dan ook toe, (ook) onderdelen 3 en 5 van het incidentele middel als ondeugdelijk te kwalificeren.

Onderdeel 4 van het incidentele middel, dat als laatste te bespreken overblijft, klaagt over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd omdat, kort gezegd, namens [eiser] c.s. geen beroep zou zijn gedaan op de door het hof in rov. 4.17 aanvaarde gronden die [verweerder 1]s mededingingsrechtelijke betoog weerleggen.

Deze klacht lijkt mij ondeugdelijk omdat van de kant van [eiser] c.s. uitgebreid datgene is betoogd, wat het hof in rov. (4.16 en) 4.17 heeft onderzocht. De Memorie van Antwoord in incidenteel appel wijdt daar de alinea's 1.6 t/m 1.18 aan40..

Ik meld, volledigheidshalve, dat ik in het incidentele middel voor het overige geen inhoudelijke klachten aantref — bijvoorbeeld op het stramien dat het in geding zijnde beding op onjuiste of onvoldoende onderbouwde gronden als een ‘noodzakelijke’ nevenrestrictie zou zijn aangemerkt41..

Het lijkt mij daarom, dat het incidentele middel in zijn geheel moet worden verworpen.