6.11.10.3 Zakelijke overwegingen

Met de uitbreiding van art. 10a met externe acquisities rijst de vraag hoe voor dergelijke situaties het tegenbewijs art. 10a, lid 3, onder a moet worden ingevuld. Door het tegenbewijs ex art. 10, lid 3, onderdeel a te leveren, kan een belastingplichtige immers de toepassing van art. 10a afwenden. Hij dient dan aannemelijk te maken dat aan de rechtshandeling en de daarmee verband houdende geldlening ‘in overwegende mate’ zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het betreft derhalve een dubbele zakelijkheidstoets.1 De vraag betreffende de zakelijkheid van de lening voor toepassing van art. 10a, lid 3, onderdeel a, ziet niet op de kwalificatie van de lening, maar op de motieven voor het aangaan ervan. Toepassing van art. 3.8 Wet IB 2001 gaat namelijk vooraf aan toepassing van art. 10a.2 Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de correctie van een onzakelijke naar een zakelijke vergoeding. Art. 8b en/of HR 31 mei 1978, BNB 1978/252 gaan aan toepassing van art. 10a vooraf. Art. 10a, lid 3, onderdeel a vereist dat aan de lening en de rechtshandeling die daarmee verband houdt ‘in overwegende mate’ zakelijke motieven ten grondslag liggen.

De vraag rijst wanneer (in overwegende mate) zakelijke motieven ten grondslag liggen aan de externe acquisitie. Dit lijkt relatief snel het geval te zijn. Van willekeurige en voortdurende belastingverijdeling is normaliter namelijk geen sprake. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 15, lid 4 kan worden afgeleid dat de wetgever meent dat bij een externe acquisitie in de regel sprake is van zakelijke motieven.

Alsdan zou nog slechts aannemelijk moeten worden gemaakt dat ook aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In dit verband hiermee wijs ik op HR 6 september 1995, BNB 1996/4 (het Bovag-arrest). In casu betrof het een acquisitie die was gefinancierd met een interne lening. Hoewel het in casu een interne verhanging betrof, is dit arrest wellicht ook van belang voor de uitleg van art. 10a, lid 3, onderdeel a. De Hoge Raad toetst in BNB 1995/4 namelijk de financieringsbeslissing separaat aan het van toepassing zijn van richtige heffing. In BNB 1996/4 heeft de interne reorganisatie op zich niet als voornaamste reden de verijdeling van belastingheffing, toch oordeelde de Hoge Raad dat de rente niet ten laste van de winst kon worden gebracht, aangezien zijns inziens sprake was van willekeurige en voortdurende verijdeling van belasting. Ik acht deze uitkomst opvallend (zie ook paragraaf 6.2.4) aangezien een dergelijke formulering past bij een situatie waarin een holding wordt tussen geplaatst uit louter fiscale motieven.

Het is evenwel de vraag of ook voor externe acquisities de rechtshandeling en de financieringsbeslissing ex BNB 1996/4 separaat moeten worden getoetst. Gelet op HR 17 december 2004, BNB 2005/169 lijkt deze vraag ontkennend te moeten worden beantwoord. In deze zaak achtte de Hoge Raad fraus legis niet aan de orde in de situatie van een overnameholding (externe acquisitie), die werd gefinancierd door een renteloze lening aan een in Ierland gevestigde vennootschap. De Hoge Raad oordeelde dat bij een externe acquisitie het zakelijke karakter van de daarmee verbandhoudende schuld een gegeven is.4 Dat het in casu fraus-legisjurisprudentie betreft en geen jurisprudentie inzake art. 10a, leidt mijns inziens niet tot een andere conclusie. Art. 10a vormt voor een belangrijk deel namelijk de codificatie van de fraus-legisjurisprudentie. Het voorgaande zou betekenen dat – behoudens excessen – externe acquisities altijd kwalificeren voor de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, onderdeel a. Dat het voor deze bepaling een dubbele zakelijkheidstoets betreft, doet daaraan niet af. Blijkens de parlementaire behandeling van art. 15, lid 4 zijn externe acquisities immers vrijwel altijd zakelijk5 en gelet op BNB 2005/169 is bij een externe acquisitie het zakelijke karakter van de schuld een gegeven. De minister deelt deze visie echter niet en geeft in de Nota navv aan, dat volgens hem niet iedere financiering van een externe acquisitie per definitie zakelijk is.

Hij geeft het volgende voorbeeld: ‘Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen’.6

Het is de vraag of dit wel een voorbeeld is van art. 10a, lid 1, onderdeel c (wv). Mijns inziens valt deze situatie namelijk onder art. 10a, lid 1, onderdeel a (wv), zodat deze lening al besmet is voordat de acquisitie plaatsvindt. Getuige het volgende voorbeeld is het wel duidelijk dat de minister van mening is dat zakelijke overwegingen niet aan de orde zijn bij alleen op belastingbesparing gerichte constructies.

Het feit dat wordt ingeleend van een in een tax haven gevestigd verbonden lichaam, betekent mijns inziens niet dat er per definitie sprake is van onzakelijkheid.

Ik ben van mening dat de staatssecretaris allereerst moet toelichten waarom hij externe acquisities onder het bereik van art. 10a wil brengen. Daarbij dient hij tevens aan te geven hoe in dergelijke situaties de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, onderdeel a dient te worden toegepast. Gelet op het voorgaande bestaat er op dit punt mijns inziens namelijk onduidelijkheid. Het feit dat vrijwel alle externe acquisities in beginsel onder de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, onderdeel a lijken te vallen, roept namelijk de vraag op waarom externe acquisities onder art. 10a worden gebracht.8