6.11.10.2 Nadelige consequenties

De wijze waarop de uniformering van de tegenbewijsregeling is vormgegeven, heeft voor belastingplichtigen enkele nadelige consequenties. Allereerst wordt – indien geen tegenbewijs kan worden geleverd – de renteaftrek definitief uitgesloten. Onder art. 15ad kan de rente daarentegen ten laste worden gebracht van de ‘eigen’ winst van de overnameholding. In beginsel blijft de rente dus gewoon verrekenbaar, maar wordt slechts de verrekeningsbasis (tijdelijk) ingeperkt. Indien een overnameholding in enig jaar over onvoldoende eigen winst beschikt, kan de rente in dat jaar niet (volledig) worden verrekend. De niet-verrekende rente blijft echter aftrekbaar en wordt op grond van art. 15ad, lid 2 in het volgende jaar in aanmerking genomen, mits er dan voldoende eigen winst is. Deze temporisering vindt plaats in het jaar van voeging en de daarop volgende zeven jaar. Daarna is de nog resterende rente (zonder carry back) verrekenbaar, art. 2c Uitv.besch. VpB 1971. Gelet op het voorgaande kan de voorgestelde wetgeving aanmerkelijk nadeliger uitwerken; het verrekenen met eigen winst en temporisering zijn vervangen door het definitief niet in aftrek toelaten, behoudens indien en voor zover tegenbewijs kan worden geleverd.

In de parlementaire geschiedenis van art. 15, lid 4 (de voorganger van art. 15ad) is uitgebreid aandacht besteed aan de ratio voor het invoeren van deze bepaling.

Uit deze (en andere) passage(s) blijkt dat art. 15ad met name is gericht tegen het financieren van de eigen overname. Anders geformuleerd is deze bepaling gericht tegen door de wetgever ongewenst gebruik van de fiscale eenheid.2 De wetgever realiseert zijn doel door slechts de rentelasten verrekenbaar te laten zijn met de eigen winst. Afgezien van zaken zoals kruislingse verrekening is ‘financiering van de eigen overname’ door middel van overname via een overnameholding niet mogelijk. De thans voorgestelde maatregel gaat evenwel verder dan noodzakelijk is om oneigenlijk gebruik van de fiscale eenheid tegen te gaan. Verrekening van de eigen winst met de rentelasten is dan namelijk in beginsel niet meer mogelijk. Verrekening is overigens wel mogelijk, indien tegenbewijs kan worden geleverd. Verrekening is dan, kort samengevat, mogelijk tegen de eigen resultaten en tegen de resultaten van de gevoegde andere vennootschappen.

Hiervoor gaf ik aan dat de sanctie van art. 10a aanmerkelijk zwaarder is dan die van art. 15ad. Een ander punt waarop het voorgestelde art. 10a aanmerkelijk strenger uitwerkt dan art. 15ad, is het toepassingbereik. Art. 10a (wv) geldt voor iedere verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige etc., in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. Hieronder vallen ook externe acquisities van 95% of meer terwijl belastingplichtige en de overgenomen partij niet worden gevoegd in een fiscale eenheid. Een dergelijke situatie valt logischerwijs niet onder het bereik van art. 15ad, aangezien er geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de fiscale eenheid. Toepassing van art. 10a (wv) acht ik derhalve niet gepast. Het feit dat nu ook de tegenbewijsregeling van de compenserende heffing openstaat, doet daaraan niet af. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor acquisities/uitbereidingen van 33 1/3% tot 95%. Ook in dergelijke situaties is geen sprake van oneigenlijk gebruik van de fiscale eenheid, zodat beperking van renteaftrek niet aan de orde zou moeten komen. De reden voor de uitbreiding van art. 10a met externe acquisities kan mijns inziens niet worden verdedigd aan de hand van de uitbreiding van de tegenbewijsregeling.