Hof 's-Hertogenbosch, 28-02-2019, nr. 200.246.881, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 september 2016 bij Office Depot in dienst getreden in de functie van Senior Director Business Intelligence tegen een loon van € 155.375,- bruto per jaar inclusief vakantiebijslag en exclusief andere emolumenten.

In 2017 is Office Depot, na overgenomen te zijn door Investeringsmaatschappij Aurelius Group, gestart met een reorganisatie genaamd Reduction in Work Force. [verweerder] heeft in het kader van deze reorganisatie de opdracht gekregen om enkele maatregelen door te voeren op de afdeling Business Intelligence (BI). Door [verweerder] zijn de aan hem gestelde doelen behaald.

Op 23 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en de directie van Office Depot waar, onder andere, is gesproken over de gewijzigde business omgeving. Namens Office Depot is de wens geuit om te komen tot een einde van het dienstverband met [verweerder] .

Op 24 augustus 2017 is een concept-vaststellingsovereenkomst aan [verweerder] gezonden, die niet door [verweerder] is ondertekend.

Door de toenmalige gemachtigde van [verweerder] is verzocht om de redenen waarom Office Depot de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen, op schrift te stellen. Dit heeft geresulteerd in een brief van de gemachtigde van Office Depot van 21 september 2018.

Uiteindelijk zijn partijen niet tot een beëindigingsovereenkomst gekomen.

Op 16 november 2017 heeft de bestuurder van Office Depot een adviesaanvraag ingediend bij haar ondernemingsraad aangaande de voorgenomen veranderingen in Marketing & Merchandising. Dit reorganisatieverzoek hield - kort en zakelijk weergegeven - in dat niet langer de Senior Director BI verantwoordelijk is voor de analyse en prioritering van de taken van de teams. Het betreft een verandering in de rapportagelijnen. Op 28 november 2018 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd.

Op 28 november 2017 heeft Office Depot bij het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen.

In een e-mail van 1 december 2017 heeft [verweerder] aan [leidinggevende bij Office Depot] , zijn leidinggevende bij Office Depot, gevraagd of hij zijn ziekmelding op 27 november 2017 wel via de voicemail had ontvangen. In reactie daarop heeft [leidinggevende bij Office Depot] laten weten dat hij zijn telefoons heeft gecontroleerd maar niet zo’n bericht op die datum op zijn voicemail had ontvangen en dat hij als datum van ziekmelding 1 december 2017 zal aanhouden.

Op 9 maart 2018 heeft het UWV de verzochte toestemming geweigerd.

Na de in eerste instantie gevoerde procedure (waarover hierna meer), is [verweerder] met ingang van 23 augustus 2018 hersteld verklaard.

Partijen hebben mediation betracht, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen.

Op 26 november 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] , [personeelslid van Office Depot 1] en [personeelslid van Office Depot 2] om te spreken over een hervatting van werkzaamheden. Office Depot heeft [verweerder] een takenpakket aangeboden waarop [verweerder] met een e-mail van 28 november 2018 afwijzend heeft gereageerd.

de procedure in eerste aanleg

Office Depot heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onderdeel 1 sub b, in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW.

[verweerder] heeft verweer gevoerd. Subsidiair heeft [verweerder] verzocht dat de kantonrechter Office Depot veroordeelt om aan hem te betalen (kort weergegeven):

1. een billijke vergoeding van € 1.144.233,- bruto;2. de transitievergoeding ten bedrage van € 12.061,-;

3. een ten onrechte op de bonus van 2017 ingehouden bedrag van € 13.595,13;

4. een bedrag van € 42.213,45 bruto als pro rata bonus over 2018;

5. immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 20.000,-;

6. een eindafrekening conform hetgeen in het verweerschrift is vermeld;

7. de volledige kosten van rechtsbijstand bedragende € 11.671,66;

8. € 10.000,- ter zake kosten voor het verwerven van een nieuwe baan;

9. de proceskosten.

Office Depot heeft verweer gevoerd tegen de zelfstandige verzoeken van [verweerder] .

Bij beschikking van 29 juni 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het opzegverbod wegens ziekte in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij de bestreden beschikking zijn alle verzoeken afgewezen en is Office Depot veroordeeld in de proceskosten.

de verzoeken in hoger beroep

Office Depot heeft in hoger beroep verzocht dat het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, oordeelt dat haar in eerste aanleg gedane verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ten onrechte is afgewezen en dat het hof, opnieuw rechtdoende, met inachtneming van artikel 7:683 lid 5 BW bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.

[verweerder] heeft in hoger beroep (samengevat) verzocht primair het hoger beroep van Office Depot af te wijzen en subsidiair Office Depot te veroordelen om aan hem te betalen:

1. een billijke vergoeding van € 1.144.233,- bruto;2. een ten onrechte op de bonus van 2017 ingehouden bedrag van € 13.595,13;

3. een bedrag van € 42.213,45 bruto als pro rata bonus over 2018, uitgaande van een ontbinding per 1 oktober 2018;

4. de pro rata bonus vanaf 1 oktober 2018;

5. immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 20.000,-;

6. een eindafrekening conform hetgeen in het verweerschrift in eerste aanleg is vermeld;

7. de volledige kosten van rechtsbijstand bedragende € 23.475,19;

8. € 10.000,- ter zake kosten voor het verwerven van een nieuwe baan;

9. de proceskosten.

beroepsgronden

Office Depot heeft twee grieven aangevoerd. Met de eerste grief betoogt Office Depot dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het opzegverbod tijdens ziekte zoals bedoeld in artikel 7:670 BW, na afwijzing van een verzoek om toestemming door het UWV als bedoeld in artikel 7:671a BW herleeft, en om die reden in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW. Volgens grief II is de kantonrechter ten onrechte niet meer toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.

Kern van het geschil in hoger beroep is de vraag of sprake is van een opzegverbod wegens ziekte in een situatie dat ziekmelding heeft plaatsgevonden nádat een verzoek op de a-grond (van artikel 7:699 lid 3 BW) bij het UWV is ingediend, maar vóórdat (wegens afwijzing van dat verzoek door het UWV) een verzoek tot ontbinding op de a-grond bij de kantonrechter is ingediend. Volgens Office Depot heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat in zo’n situatie het opzegverbod wegens ziekte in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft voor dat oordeel aansluiting gezocht bij de beschikking van dit hof van 22 juni 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2820). Volgens Office Depot dient richtinggevend te zijn hetgeen de kantonrechter te Roermond daarna heeft beslist in een beschikking van 30 januari 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:947).

devolutieve werking van het hoger beroep

De grieven behoeven geen bespreking. Ook als deze grieven zouden slagen leidt dit niet tot het door Office Depot bepleitte eindigen van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof immers (alsnog) alle in eerste aanleg niet behandelde stellingen van Office Depot en verweren van [verweerder] te behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant worden. Anders gezegd, als het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat het opzegverbod niet aan de ontbinding in de weg stond, dan moet beoordeeld worden of hetgeen door Office Depot is aangevoerd, dient te leiden tot ontbinding (althans het eindigen) van de arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Ook als de grieven zouden slagen, zou dat dus niet leiden tot een toewijzing van het verzoek van Office Depot. Daartoe is het volgende redengevend.

herplaatsing

Een ontbindingsverzoek als in dit geval aan de orde, is slechts toewijsbaar wanneer daarvoor een redelijke grond is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze herplaatsingsplicht is nader uitgewerkt in paragraaf 3 van de Ontslagregeling.

Het hof komt niet toe aan de beoordeling of de door Office Depot aangevoerd a-grond is voldragen, omdat het hof om de navolgende redenen van oordeel is dat niet is voldaan aan de plicht tot herplaatsing.

Kort samengevat komt het betoog van Office Depot erop neer dat het team waar [verweerder] leiding aan gaf (afdeling BI) is opgesplitst en toegevoegd aan de commerciële teams. Aansturing gebeurt rechtstreeks vanuit de commerciële teams, zodat de functie die [verweerder] uitvoerde, Senior Director BI, is komen te vervallen. Herplaatsing is volgens Office Depot niet mogelijk om de volgende redenen:

- de nieuw gecreëerde functie van Senior Director Online Marketing & Shop Management is niet passend voor [verweerder] ;

- de bestaande functie van Senior Director BI bij de afdeling Divisie Contract die werd vervuld door iemand die Office Depot ging verlaten, is geschrapt;

- verder waren of zijn er geen vacatures binnen de organisatie die gelet op het hoge niveau van [verweerder] passend zijn.

Het hof is van oordeel dat Office Depot onvoldoende heeft onderzocht of de nieuw gecreëerde functie van Senior Director Online Marketing & Shop Management (hierna: de nieuwe functie) passend is voor [verweerder] . Office Depot heeft een externe kandidaat aangenomen voor de nieuwe functie. Ook als het hof er vanuit gaat dat die persoon een betere kandidaat is voor de functie dan [verweerder] , wil dat nog niet zeggen dat [verweerder] niet geschikt is of geschikt zal kunnen worden. Office Depot had dat eerst nader moeten onderzoeken en indien de conclusie was dat [verweerder] niet geschikt was, had Office Depot vervolgens moeten onderzoeken of [verweerder] binnen een redelijke termijn met behulp van scholing wel geschikt kon zijn voor de functie. Het hof verwijst daarvoor naar de beschikking van de Hoge Raad van 18 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1212) waarin over herplaatsing onder meer is overwogen: “(…) In de onderhavige zaak gaat het om de vraag welke werknemers in aanmerking komen voor een door de werkgever in het kader van een reorganisatie gecreëerde nieuwe functie. Hetgeen hiervoor in 3.4.4-3.4.5 hieromtrent is overwogen, laat onverlet dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd, voorrang heeft boven een externe kandidaat. De werkgever zal, voordat hij de nieuwe functie aanbiedt aan een externe kandidaat, moeten onderzoeken of deze functie passend is voor een met ontslag bedreigde werknemer (zie de hiervoor in 3.4.3 weergegeven toelichting op art. 9 Ontslagregeling, laatste drie volzinnen). Hierbij is van belang dat in een dergelijk geval een functie ook als passend kan worden aangemerkt indien de met ontslag bedreigde werknemer niet geschikt is voor die functie maar daarvoor wel “binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn” (zie de genoemde toelichting, eerste volzin).”

Volgens Office Depot was online verkoop in de door [verweerder] vervulde functie slechts van ondergeschikt belang, terwijl dat in de nieuwe functie de kern vormt. Daarmee ziet Office Depot eraan voorbij dat deze verschillen slechts belangrijk zijn voor de vraag of sprake is van een uitwisselbare functie (vgl. HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:229). De vraag of [verweerder] geschikt is voor de nieuwe functie, anders gezegd een passende functie, is op zichzelf niet afhankelijk van de vraag wat de inhoud was van de door hem uitgevoerde functie (het kan wel aanwijzingen opleveren voor (on)geschiktheid). Of [verweerder] geschikt is voor de nieuwe functie, of binnen redelijke termijn geschikt te maken is, is afhankelijk van zijn opleiding, kennis, ervaring en vaardigheden. Het gaat er dus om of [verweerder] voldoende kennis heeft van, en ervaring met, online verkoop, om de nieuwe functie te kunnen vervullen (of die kennis en ervaring binnen redelijke termijn kan verkrijgen). Uit het “Candidate Profile” volgt dat [verweerder] ervaring heeft in “e-commerce”. Verder is in dit verband van belang dat Office Depot voor de door [verweerder] vervulde functie als belangrijk selectiecriterium had vermeld: “The ideal candidate will have e-commerce experience”. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij in januari 2016 is benaderd voor deze functie door een headhuntersbureau, dat hij een uitgebreide en kostbare procedure heeft doorlopen voorafgaand aan zijn benoeming en dat er verschillende gesprekken hebben plaatsgevonden in de periode tussen 3 februari 2016 en 13 juni 2016. Office Depot heeft dat wat gebagatelliseerd, maar is onvoldoende concreet geweest in de betwisting daarvan. Het hof gaat er daarom vanuit dat Office Depot vond dat [verweerder] in ieder geval wel “e-commerce experience” heeft. Volgens Office Depot is een keiharde eis dat de kandidaat voor de nieuwe functie minimaal 15 jaar ervaring heeft op het gebied van marketing, waarvan minimaal 8 jaar in digitale marketing, opgedaan bij een grote online/FMCG speler, bij voorkeur in een Europese context. [verweerder] beschikt niet over deze ervaringsjaren maar hij heeft wel ruime ervaring, zo blijkt uit het hiervoor al genoemde “Candidate Profile”. Tegen hetgeen Office Depot in dit verband in het inleidend verzoekschrift heeft gesteld, heeft [verweerder] uitvoerig aangevoerd dat de taken en de functieomschrijving van beide functies nagenoeg met elkaar overeenkomen, dat deze slechts anders zijn verwoord, maar dat de uitvoering nagenoeg hetzelfde is. Office Depot is daar slechts kort nader op ingegaan in haar pleitnota in eerste aanleg. In welk opzicht de kennis en ervaring van [verweerder] in dit opzicht te kort schiet (anders dan dat de externe kandidaat veel meer ervaring heeft, hetgeen in dit kader van onvoldoende belang is), heeft Office Depot onvoldoende concreet toegelicht. Gelet op het uitvoerige betoog van [verweerder] had van haar bijvoorbeeld ook mogen worden verwacht waarom de door haar genoemde ervaringsjaren als zo’n harde eis heeft te gelden, zeker gelet op de - naar van algemene bekendheid is - snelle ontwikkeling van digitalisering en relatief recente ontwikkeling van online verkoop.

Volgens Office Depot was de rol van [verweerder] strategisch en gericht op het effectief en efficiënt realiseren van lange termijndoelen. Vanwege de overname door Aurelius ligt de focus meer op operatie dan op strategie, aldus Office Depot. Het hof begrijpt dat de nieuwe functie meer operationeel is, en de functie die [verweerder] vervulde meer strategisch. Maar nergens uit blijkt dat [verweerder] uitsluitend strategische functies zou kunnen of willen vervullen.

Nu de nieuwe functie niet evident een volstrekt andere inhoud heeft en heel andere functie-eisen bevat dan de door [verweerder] uitgevoerde functie, is het hof van oordeel dat Office Depot onvoldoende zorgvuldig is geweest. Office Depot heeft uitvoerig onderzocht of [verweerder] geschikt was voor de functie waarvoor hij was aangenomen. Mede daarom valt niet in te zien waarom Office Depot in het geheel niet nader heeft onderzocht of [verweerder] geschikt was of geschikt was te maken voor de nieuwe functie. [verweerder] heeft niet eens de kans gehad om zijn belangstelling kenbaar te maken voor de nieuwe functie, dan wel overigens voor herplaatsing in enige andere hem mogelijk passende functie binnen een redelijke termijn. Kennelijk heeft Office Depot in het kader van het herplaatsingsvereiste in het geheel niet met [verweerder] overlegd terwijl dat wel van haar verwacht had mogen worden.

Voor zover Office Depot heeft bedoeld aan te voeren dat [verweerder] niet geschikt zou zijn voor de functie omdat hij draagvlak heeft verloren bij het hoger management, heeft Office Depot dat onvoldoende toegelicht. Hoe het komt dat [verweerder] draagvlak heeft verloren, heeft Office Depot niet verduidelijkt. Dat het draagvlak niet terug zou kunnen keren valt daarom niet in te zien. Zeker niet nu dat draagvlak kennelijk samenhangt met de functie die [verweerder] voorheen - naar mededeling van Office Depot naar tevredenheid - vervulde, maar die nu volgens Office Depot is verdwenen. Office Depot heeft immers aangevoerd dat het hoger management sterk twijfelde aan de toegevoegde waarde van de rol van [verweerder] in de veranderende businessomgeving. Kortom, uit de stellingen van Office Depot lijkt te volgen dat er geen draagvlak is voor [verweerder] in de nieuwe functie, maar waarom dat zo is heeft Office Depot niet duidelijk gemaakt.

Het voorgaande betekent niet zonder meer dat [verweerder] nu aanspraak kan maken op plaatsing in de nieuwe functie. De nieuwe functie is inmiddels vergeven aan een andere persoon. Wat in dit opzicht thans van Office Depot al dan niet kan worden verlangd, ligt in deze procedure niet aan het hof voor. In deze procedure leidt het voorgaande (slechts) tot de slotsom dat Office Depot niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW, zodat het hof het verzoek van Office Depot zal afwijzen. Nu het primaire verweer van [verweerder] (afwijzing van het verzoek van Office Depot) slaagt, komt het hof niet toe aan de subsidiaire (tegen)verzoeken van [verweerder] .

Het hof zal (op andere gronden) de bestreden beschikking bekrachtigen en al hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht afwijzen. Office Depot zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.