Rb. Limburg, 29-06-2018, nr. 6828270/AZ/18-61 29062018

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het op 18 april 2018 ter griffie ontvangen verzoekschrift

- het verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek,

- de nader ingezonden producties aan de zijde van Office Depot

- de nader ingezonden producties aan de zijde van [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek]

- de akte waarbij [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] zijn verzoek wijzigt

- de mondelinge behandeling d.d. 11 juni 2018

- de pleitnota van de gemachtigde van Office Depot.

Daarna is beschikking bepaald.

[verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] , geboren op [geboortedag] 1969, is op 1 september 2016 bij Office Depot in dienst getreden in de functie van Senior Director Business Intelligence tegen een loon van€ 155.375,00 bruto per jaar inclusief vakantiebijslag en exclusief andere emolumenten.

In 2017 is Office Depot, na overgenomen te zijn door Investeringsmaatschappij Aurelius Group, gestart met een reorganisatie genaamd Reduction in Work Force. [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] had in het kader van deze reorganisatie de opdracht gekregen om enkele maatregelen door te voeren op de afdeling Business Intelligence (BI). Door [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] zijn de aan hem gestelde doelen behaald.

Op 23 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] en de directie van Office Depot waar, onder andere, is gesproken over de gewijzigde business omgeving. Namens Office Depot is de wens geuit om te komen tot een einde van het dienstverband met [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] .

Op 24 augustus 2017 is een concept-vaststellingsovereenkomst aan [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] gezonden, welke door [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] niet is ondertekend.

Door de toenmalige gemachtigde van [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] is verzocht om de redenen waarom Office Depot de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen op schrift te stellen. Dit heeft geresulteerd in een brief van de gemachtigde van Office Depot d.d. 21 september 2018.

Uiteindelijk zijn partijen niet tot een beëindigingsovereenkomst gekomen.

Op 16 november 2017 heeft de bestuurder van Office Depot een adviesaanvraag ingediend bij haar ondernemingsraad aangaande de voorgenomen veranderingen in Marketing & Merchandising. Dit reorganisatieverzoek hield – kort en zakelijk weergegeven in – dat niet langer de Senior Director BI verantwoordelijk is voor de analyse en prioritering van de taken van de teams. Het betreft een verandering in de rapportagelijnen.

Op 28 november 2018 heeft de Ondernemingsraad positief geadviseerd.

Op 28 november 2017 heeft Office Depot bij het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] op te mogen zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen.

Bij e-mailbericht van 1 december 2017 stuurt [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] aan [X] , zijnde zijn leidinggevende bij Office Depot, het volgende:

“(..)I am not sure whether you have received my voice mail message from Monday November 27th?

As of Monday November 27 I have reported myself officially sick. (..)”

In reactie daarop laat [X] weten:

“(..)Following your e-mail below I checked the voicemails from my two mobile phones and my landine, but none of the voicemails contain a message of you reporting sick on November 27th. .

I have therefore not become aware of your sick report until your e-mail daded December 1. and will accept and process your sick report as from this date (december 1.,2017).(..)”

Op 9 maart 2018 heeft het UWV de verzochte toestemming geweigerd.

Office Depot verzoekt de tussen haar en [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel 1 sub b, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), kosten rechtens.

[verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] heeft verweer gevoerd. Primair concludeert [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] tot afwijzing van het verzoek, enerzijds omdat er sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte en anderzijds omdat er geen sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden. Subsidiair, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzoekt [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] na daartoe zijn verzoek te hebben gewijzigd bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad Office Depot te veroordelen:

Office Depot heeft verweer gevoerd tegen de zelfstandige verzoeken van [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] .

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

Office Depot heeft aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van een bedrijfseconomische reden zoals bedoeld inartikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, BW, kan op deze grond een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het UWV bij eerdergenoemd besluit heeft geweigerd om aan Office Depot op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Office Depot heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd.

Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling kan worden overgegaan dient allereerst te worden onderzocht of er sprake is van een opzegverbod dat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat.

[verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een opzegverbod wegens ziekte als bedoeld in artikel 7:671b lid 7 BW en verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar – onder meer – een beschikking van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van22 juli 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2820). Uit deze beschikking blijkt dat het moment van ontvangst van het ontbindingsverzoek bepalend is voor de toets of er sprake is van een opzegverbod en niet het moment van de ontslagaanvraag bij het UWV.

Office Depot betwist dat er sprake is van een opzegverbod en verwijst ter onderbouwing hiervan naar een beschikking van de kantonrechter van deze rechtbank (ECLI:NL:RBLIM:2018:947). Uit deze beschikking volgt, in tegenstelling tot hetgeen het Gerechtshof heeft geoordeeld, dat het opzegverbod bij ziekte niet van toepassing is indien de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagvergunning is aangevraagd bij het UWV en voordat het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter is ingediend.

De kantonrechter overweegt als volgt.

In artikel 7:671b lid 1 BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW, indien de toestemming, als bedoeld in artikel 7:671a BW door het UWV is geweigerd. Ingevolge artikel 7:671 lid 2 BW kan de kantonrechter dit verzoek alleen dan inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan en er geen opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW geldt. Eén van die opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW betreft het opzegverbod tijdens ziekte en houdt in dat de werkgever een arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen indien de werknemer ziek is, tenzij die ziekte twee jaren heeft geduurd dan wel zijn aanvang heeft genomen nadat bij het UWV een verzoek om toestemming is ingediend om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen. Tot slot is artikel 7:671b lid 7 BW van belang, waarin is bepaald dat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek tot ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.

De vraag die thans beantwoord moet worden is of het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 BW, na de afwijzing van het UWV, herleeft en de arbeidsovereenkomst om die reden niet beëindigd kan worden. De kantonrechter beantwoord die vraag bevestigend. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Door het Gerechtshof is in de beschikking van 22 juni 2017 dienaangaande en voor zover thans van belang het volgende geoordeeld: ““(…) Op het moment dat het UWV het verzoek van de werkgever tot toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst weigert, herkrijgt het opzegverbod zijn volle werking. Dit volgt uit de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bij artikel 7:670 BW: “Met het bepaalde in het nieuwe lid 1, onderdeel b, wordt bereikt dat ziekte die intreedt nadat de ontslagvergunning is aangevraagd, niet in de weg staat aan opzegging op het moment dat de ontslagvergunning is verkregen. (…) Opgemerkt wordt nog, dat indien de ontslagvergunning wordt geweigerd daarmede ook het opzegverbod zijn volle werking herkrijgt en de zieke werknemer derhalve gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid niet kan worden opgezegd.” (Kamerstukken II 1996/1997, 25263, 3, p. 27). Door de invoering van artikel 7:671 b lid 7 BW bij de Wet Werk en Zekerheid is deze volle werking begrensd. Zoals het hof aan de orde heeft gesteld ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, bepaalt artikel 7:671b lid 7 BW dat het opzegverbod, bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. Voor de beantwoording van de vraag of er een opzegverbod wegens ziekte geldt, dat in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is derhalve bepalend het moment waarop het verzoek tot ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.(…)”.

De kantonrechter heeft in de beschikking van 30 januari 2018 dienaangaande en voor zover thans van belang het volgende geoordeeld:

“(…) De kantonrechter volgt het Hof niet in die redenering. Voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid werd het immers als een knelpunt in de praktijk ervaren als de werknemer zich ziek meldde nadat de ontslagvergunning was aangevraagd. Werd de vergunning afgegeven dan kon de werkgever toch niet opzeggen in verband met het opzegverbod tijdens ziekte, terwijl vaststond dat er geen verband was tussen ziekte en opzegging. Aan die situatie werd met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid een eind gemaakt door te bepalen dat ziekte die intreedt nadat de ontslagvergunning is aangevraagd, niet in de weg staat aan opzegging nadat de ontslagvergunning is verkregen. Daarbij werd overwogen: “Het opzegverbod tijdens ziekte geeft in het huidige ontslagrecht een naar ons oordeel te vergaande bescherming in die gevallen waarin opzegging niet mogelijk is na een verkregen ontslagvergunning, omdat de werknemer tijdens de behandeling van de ontslagaanvraag ziek is geworden en nog steeds is op het moment dat de ontslagvergunning is verleend. Het gaat dan immers in de regel om een ontslag dat geen enkel verband heeft met de ziekte van de werknemer.” (Kamerstukken II 1996/97, 25263, 6, p. 20-24)

Onder de huidige wetssystematiek zou het knelpunt dat met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid werd verholpen opnieuw zijn intrede doen indien moet worden aangenomen dat het opzegverbod nog steeds zijn volle werking herkrijgt op het moment dat de ontslagvergunning wordt geweigerd, zoals het Hof overweegt. Het ontbindingsverzoek op de a-grond moet in de huidige systematiek immers worden beschouwd als een verlengstuk van de procedure bij het UWV waarin de kantonrechter aan dezelfde criteria moet toetsen als het UWV. Als een werknemer die procedure kan doorkruisen door zich op enig moment na de ontslagaanvraag bij het UWV maar voor de indiening van het ontbindingsverzoek ziek te melden, terwijl het ontslag in de regel geen verband houdt met de ziekte van de werknemer (aangezien die nog niet bestond ten tijde van de ontslagaanvraag) wordt die door de kantonrechter uit te voeren toets illusoir en ligt misbruik op de loer. (…) (onderstreping kantonrechter)”

De kantonrechter stelt voorop dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen het verzoek tot ontbinding op de zogenoemde a-grond en de gevoerde UWV-procedure. Immers, zonder afwijzing van het UWV is de kantonrechter niet bevoegd om kennis te nemen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel 1 sub b BW. Aldus heeft de procedure bij de kantonrechter te gelden als een soort beroepsmogelijkheid. Dit verband noopt echter geenszins tot het zoeken van aansluiting bij de vraag of die ziekte is aangevangen voordat het UWV om toestemming is gevraagd of niet.

De tekst van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: Wwz) noemt hierbij nadrukkelijk het ontbindingsverzoek, niet het UWV-verzoek, als peildatum voor het opzegverbod. De kantonrechter stelt daarbij vast dat in de parlementaire geschiedenis van de Wwz niet expliciet is voorzien in de situatie waarbij de ziekmelding van de werknemer dateert van ná het verzoek om toestemming van het UWV maar voor het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter. Dit is op zichzelf echter geen argument om aan te nemen dat in afwijking van de wettekst in een geval als het onderhavige – waarbij na een UWV-procedure toestemming is onthouden – de aanvang van die UWV-procedure de relevante peildatum zou zijn.

Evenmin ziet de kantonrechter een dergelijk argument in het door de kantonrechter in zijn beschikking van 30 januari 2018 gesignaleerde knelpunt en risico van misbruik.

Het knelpunt van een zinledig geworden ontslagvergunning doet zich in de onderhavige zaak immers niet voor omdat er geen ontslagvergunning is verkregen. Hoewel zoals reeds overwogen de UWV-procedure en het ontbindingsverzoek onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden zijn het wel degelijk twee afzonderlijke procedures waar ook twee verschillende keuzemomenten aan ten grondslag liggen. Daarbij past het verschuiven van de peildatum zoals door de wettekst ook beschreven. Ook de vrees voor misbruik kan niet tot grondslag dienen om thans anders te oordelen. Immers is er eerst van – gebleken – misbruik sprake in de situatie dat een ziekte voorgewend wordt. Als remedie hiervoor is het niet nodig af te wijken van de op zichzelf bezien duidelijke wettekst, nu immers – door middel van een beoordeling door de bedrijfsarts en/of een deskundigenbericht bij het UWV – helderheid verschaft kan worden over de juistheid van de ziekte.

Het voorgaande betekent dan ook dat het ervoor moet worden gehouden dat als de UWV-procedure eindigt zonder toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen en de werknemer heeft zich ziekgemeld voordat een verzoek tot ontbinding op de zogenoemde a-grond bij de kantonrechter is ingediend, het opzegverbod van artikel

7:670 BW zijn volle werking herkrijgt.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat hij zich in dit oordeel gesteund ziet doordat in artikel 7:671b lid 6 BW niet is opgenomen dat de kantonrechter bij een verzoek op de a-grond zich ervan dient te vergewissen of het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. De wetgever heeft het dan ook niet langer mogelijk gemaakt de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer wiens arbeidsplaats komt te vervallen, te beëindigen. De ratio hierachter is dat een werkgever verantwoordelijk dient te blijven voor de re-integratie van een zieke werknemer, desnoods in spoor 2 (zie Kamerstukken II 2013/14 33818, 7, p. 86 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 50).

De consequentie is dat dat arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer wegens het vervallen van de arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden niet kan worden ontbonden.

Nu het opzegverbod herleeft, behoeft de vraag die partijen voorts verdeeld houdt – of de ziektemelding dateert van vóór- of nadat toestemming was gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen – geen beantwoording.

Bij deze uitkomst van de procedure komt de kantonrechter dan ook niet meer toe aan een inhoudelijke beoordeling van het ontbindingsverzoek van Office Depot en dient het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te worden afgewezen. Bijgevolg is dat ook niet wordt toegekomen aan de zelfstandige verzoeken die door [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] zijn ingediend, nu niet voldaan is aan de voorwaarden waaronder deze zijn gedaan.

Office Depot zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten worden aan de zijde van [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] begroot op het forfaitaire bedrag van € 600,00.

De kantonrechter

wijst het verzoek van Office Depot af,

veroordeelt Office Depot in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder verzoek, verzoeker zelfstandig verzoek] tot op heden begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde,

verklaart deze beschikking, voor wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. A.H.M.J.F. Piëtte en in het openbaar uitgesproken.

type: SM

coll: ph