Deze zaak hangt samen met de zaken met nrs. 14/01318 B en 14/01319 B, die klaagschriften betreffen die door [A] B.V. zijn ingediend. In deze zaken concludeer ik vandaag eveneens.
HR, 22-12-2015, nr. 13/04328
ECLI:NL:HR:2015:3704
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
22-12-2015
- Zaaknummer
13/04328
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Internationaal strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:3704, Uitspraak, Hoge Raad, 22‑12‑2015; (Cassatie, Beschikking)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:618, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2015:618, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10‑03‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3704, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑04‑2014
- Wetingang
art. 125i Wetboek van Strafvordering; art. 552n Wetboek van Strafvordering; art. 552oa Wetboek van Strafvordering
- Vindplaatsen
NJ 2016/73 met annotatie van F. Vellinga-Schootstra
SR-Updates.nl 2016-0014
NbSr 2016/33 met annotatie van mr. R. Zilver
Uitspraak 22‑12‑2015
Inhoudsindicatie
Rechtshulpverzoek, doorzoeking ter vastlegging van gegevens, art. 125i, 552o (oud) en 552oa (oud) Sv. Ter uitvoering van een rechtshulpverzoek mag op grond van art. 552o (oud) Sv – en niet op grond van art. 552oa (oud) Sv - gebruik worden gemaakt van de in art. 125i Sv bedoelde bevoegdheid tot doorzoeking ter vastlegging van gegevens.
Partij(en)
22 december 2015
Strafkamer
nr. S 13/04328 B
IC/SG
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 15 augustus 2013, nummer RK 11/960, betreffende het verlenen van verlof als bedoeld in art. 552p, tweede lid, Sv in de zaak van:
[klager] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze heeft mr. F.G.L. van Ardenne, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het derde middel
2.1.
2.2.1.
De Rechtbank heeft op verzoek van de Rechter-Commissaris het in art. 552p Sv bedoelde verlof verleend tot overdracht van stukken van overtuiging aan de Spaanse justitiële autoriteiten. De bestreden beschikking houdt het volgende in:
"Aangevoerd is door [klager] en [A] B.V. dat digitale gegevens en gegevensdragers geen stukken van overtuiging zijn als bedoeld in artikel 552h Sv.
Uit de vordering uitvoering rechtshulpverzoek van 26 augustus 2011 blijkt dat de vordering tevens omvat doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens als bedoeld in artikel 125i Sv. Nu voornoemde vordering door de rechter-commissaris is toegestaan zoals gevorderd, kon tevens doorzoeking ingevolge artikel 125i Sv plaatsvinden. Van deze bevoegdheid is gebruik gemaakt, blijkens het proces-verbaal van ambtshandeling van 12 september 2011. Hieruit blijkt immers dat een aantal digitale bestanden zijn gekopieerd van een server, naar een usb-stick en vervolgens weer naar een cd-rom. Deze voorwerpen zijn aan te merken als gegevensdragers. Onder gegevensdragers kunnen worden verstaan voorwerpen waarop onstoffelijke en abstracte gegevens kunnen worden opgeslagen, die om te kunnen worden vastgelegd, moeten zijn verbonden met een drager. Deze voorwerpen kunnen op grond van artikel 552oa lid 4 Sv worden overgedragen aan buitenlandse autoriteiten, nadat daartoe verlof is verleend. Deze categorie voorwerpen wordt niet met zoveel woorden in artikel 552h genoemd, maar gelet op de vermelding in artikel 552oa lid 4 Sv kunnen deze worden ingelezen in voornoemd artikel. Voorts blijkt uit artikel 552p lid 2 Sv dat, mits daartoe verlof is verleend, door de rechter-commissaris ter beschikking van de officier van justitie kunnen worden gesteld in beslag genomen stukken van overtuiging en onder hem berustende gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid. Ook hieruit volgt dat de wetgever heeft bedoeld gegevensdragers onder het bereik van artikel 552h Sv te laten vallen.
Betoogd is voorts nog dat in het rechtshulpverzoek wordt gevraagd om inbeslagname van digitale gegevensdragers en niet om vastlegging van informatie als bedoeld in artikel 125i Sv. Op pagina 7, onder punt 1, van het rechtshulpverzoek wordt verzocht om inbeslagname van bewijsmateriaal, vooral ook alle media en digitale gegevensdragers, en alle documentatie op welk soort gegevensdrager dan ook. Hieronder kan naar het oordeel van de rechtbank tevens worden verstaan de inbeslagname, door middel van het kopiëren van digitale gegevens van de server van het kantoor waar de doorzoeking heeft plaatsgevonden.
(...)"
2.2.2.
Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
- Art. 125i Sv:
"Aan de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar komt onder dezelfde voorwaarden als bedoeld in de artikelen 96b, 96c, eerste, tweede en derde lid, 97, eerste tot en met vierde lid, en 110, eerste en tweede lid, de bevoegdheid toe tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. In het belang van het onderzoek kunnen zij deze gegevens vastleggen. De artikelen 96, tweede lid, 98, 99 en 99a zijn van overeenkomstige toepassing."
- Art. 552n Sv:
"1. De officier van justitie stelt een voor inwilliging vatbaar en op een verdrag gegrond verzoek van een buitenlandse rechterlijke autoriteit in handen van de rechter-commissaris:
(...)
3. De overlegging van het verzoek geschiedt bij een schriftelijke vordering, waarin wordt omschreven welke verrichtingen van de rechter-commissaris worden verlangd.
(...)"
- Art. 552o (oud) Sv:
"1. Voor zover de in artikel 552n, derde lid, bedoelde vordering is gedaan met het oog op de voldoening aan een voor inwilliging vatbaar en op een verdrag gegrond verzoek van een buitenlandse rechterlijke autoriteit, heeft zij dezelfde rechtsgevolgen als de vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris uit hoofde van artikel 181, zulks voor wat betreft:
a. de bevoegdheden van de rechter-commissaris ten aanzien van de door hem te horen verdachten, getuigen en deskundigen, alsmede die tot het bevelen van de uitlevering of overbrenging van stukken van overtuiging, het nemen van maatregelen in het belang van het onderzoek, het laten verrichten van een DNA-onderzoek alsmede het daartoe bevelen van het afnemen van celmateriaal, het betreden van plaatsen, het doorzoeken van plaatsen en het in beslag nemen van stukken van overtuiging;
(...)
4. Tenzij het toepasselijke verdrag anders bepaalt kan, ter voldoening aan een verzoek om rechtshulp, geen gebruik van dwangmiddelen worden gemaakt anders dan overeenkomstig de voorgaande leden."
- Art. 552oa Sv:
"1. Voor zover een voor inwilliging vatbaar en op een verdrag gegrond verzoek van een buitenlandse autoriteit daartoe strekt, kunnen de in de artikelen 126l, 126m, 126nd, zesde lid, 126ne, derde lid, 126nf, 126ng, 126s en 126t, 126ue, derde lid, 126uf, 126ug, 126zf, 126zg, 126zm, derde lid, 126zn en 126zo omschreven bevoegdheden worden uitgeoefend.
2. Andere bevoegdheden, omschreven in de titels IVa tot en met Vc en Ve van het Eerste Boek, kunnen worden uitgeoefend en aan artikel 126ff kan toepassing worden gegeven, indien een voor inwilliging vatbaar rechtshulpverzoek daartoe strekt.
3. Tenzij het toepasselijke verdrag anders bepaalt kan, ter voldoening aan een verzoek om rechtshulp, geen gebruik van de in de titels IVa tot en met Vc en Ve omschreven bevoegdheden worden gemaakt en kan aan artikel 126ff geen toepassing worden gegeven, anders dan overeenkomstig de voorgaande leden.
(...)"
2.2.3.
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 16 juli 2005 (Stb. 390), waarbij art. 125i Sv is gewijzigd, houdt onder meer het volgende in:
"Artikel 125i wordt vervangen. De nieuwe tekst van artikel 125i houdt in dat aan de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar op gelijke voet als mogelijk is ter inbeslagneming van voorwerpen, de bevoegdheid toekomt tot het in het belang van het onderzoek doorzoeken van plaatsen ter vastlegging van gegevens. Het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens houdt in dat - met het oog op het ter beschikking krijgen van gegevens die nodig zijn voor het opsporingsonderzoek - een plaats wordt betreden, teneinde de gegevens te zoeken en op een gegevensdrager vast te leggen zodat deze ten behoeve van het opsporingsonderzoek gebruikt kunnen worden.
Ook bij de uitoefening van de bestaande bevoegdheden tot doorzoeking ter inbeslagneming van een voorwerp mogen gegevens worden vastgelegd en meegenomen. (Kamerstukken II, 1989/90, 21 551, nr. 3, blz. 10-13). De voorgestelde regeling strekt ertoe te bepalen dat doorzoeking mogelijk is uitsluitend ter vastlegging van gegevens, bijvoorbeeld indien vooraf vaststaat dat inbeslagneming van voorwerpen niet nodig is, omdat volstaan kan worden met het ter plekke inzien van de computer en het vervaardigen van kopieën van de gezochte gegevens door deze op een gegevensdrager vast te leggen. Dit laatste is minder belastend voor degene die op de plaats van de doorzoeking dagelijks van de computer gebruik maakt, zeker wanneer de computer deel uitmaakt van een netwerk. Met de term «vastlegging van gegevens» wordt aangesloten bij de terminologie die thans reeds wordt gebruikt; onder andere in artikel 125j, eerste lid, tweede volzin, Sv.
De normering van de doorzoeking ter vastlegging van gegevens sluit aan bij de normering van de doorzoeking ter inbeslagneming van voorwerpen."
(Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, 3, p. 18).
2.3.
Art. 552oa Sv bepaalt wanneer ter voldoening aan een verzoek om rechtshulp gebruik mag worden gemaakt van de bijzondere opsporingsbevoegdheden omschreven in de titels IVa tot en met Vc en Ve van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering. Uit deze bepaling kan niet volgen dat ter voldoening aan een verzoek om rechtshulp gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid tot doorzoeking ter vastlegging van gegevens als bedoeld in art. 125i Sv, nu deze bevoegdheid niet in de voornoemde titels van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering is omschreven. De toepassing van dit dwangmiddel ter voldoening aan een verzoek om rechtshulp dient, mede gelet op het bepaalde in het vierde lid van art. 552o (oud) Sv, haar grondslag te vinden in deze bepaling.
2.4.
Gelet op de hiervoor onder 2.2.3 weergegeven wetsgeschiedenis bij art. 125i Sv en in aanmerking genomen dat uit art. 552o, eerste lid onder a, (oud) Sv volgt dat ter voldoening aan een verzoek om rechtshulp gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid tot doorzoeking van plaatsen ter inbeslagneming, moet worden aangenomen dat de in laatstgenoemd artikel geregelde bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming impliceert dat ter uitvoering van een rechtshulpverzoek eveneens gebruik mag worden gemaakt van de in art. 125i Sv bedoelde bevoegdheid tot doorzoeking ter vastlegging van gegevens.
2.5.
Het middel, dat uitgaat van een andere opvatting, faalt in zoverre.
3. Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015.
Conclusie 10‑03‑2015
Inhoudsindicatie
Rechtshulpverzoek, doorzoeking ter vastlegging van gegevens, art. 125i, 552o (oud) en 552oa (oud) Sv. Ter uitvoering van een rechtshulpverzoek mag op grond van art. 552o (oud) Sv – en niet op grond van art. 552oa (oud) Sv - gebruik worden gemaakt van de in art. 125i Sv bedoelde bevoegdheid tot doorzoeking ter vastlegging van gegevens.
Nr. 13/04328 B Zitting: 10 maart 2015 | Mr. Knigge Conclusie inzake: [klager] |
1. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij beschikking van 15 augustus 2013, onder het voorbehoud als bedoeld in art. 552p, derde lid, Sv, het in art. 552p, tweede lid, Sv bedoelde verlof verleend. Tevens heeft de Rechtbank bij beschikking van diezelfde datum het op grond van art. 552a Sv door klager ingediende klaagschrift ongegrond verklaard.
2. Tegen de eerstgenoemde beschikking is namens klager cassatieberoep ingesteld.1.
3. Namens klager heeft mr. F.G.L. van Ardenne, advocaat te Rotterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Ontvankelijkheid
4.1.
Op 6 september 2011 heeft in het kader van een Spaans rechtshulpverzoek – waarin klager als een van de verdachten wordt aangemerkt – een doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden in het bedrijfspand [a-straat 1] te [plaats] . In dit pand was [B] B.V. gevestigd, bij welke B.V. klager werkzaam was. Aldaar zijn door de rechter-commissaris een aantal voorwerpen en digitale gegevens in beslag genomen. Vervolgens heeft de rechter-commissaris bij de Rechtbank Breda op 29 september 2011 op de voet van art. 552p Sv een verzoek tot het verlenen van verlof tot terbeschikkingstelling van de inbeslaggenomen stukken van overtuiging en/of gegevensdragers aan “de officier van justitie, ter fine van verstrekking aan de betrokken buitenlandse autoriteiten” ingediend. Bij klaagschrift “over inbeslagneming – artikel 552a Sv” van 15 december 2011 is namens klager aan de Rechtbank verzocht om de inbeslaggenomen gegevensdragers aan hem terug te geven. Subsidiair werd verzocht om de beslissing naar aanleiding van het klaagschrift te schorsen in afwachting van de uitkomst van een Spaanse beroepsprocedure. Het beroep betreft een afwijzing tot herziening van een besluit van het Spaanse Hoger Gerechtshof inhoudende dat aan klager ten laste is gelegd “het witwassen van kapitaal en deelneming aan het fiscaal delict dat ten laste is gelegd aan [betrokkene 4] ”. Hoewel het verzoek ex art. 552p Sv en het klaagschrift ex art. 552a Sv van de Rechtbank gelijktijdig in raadkamer zijn behandeld, heeft de Rechtbank haar beslissing op het genoemde verzoek en haar beslissing op het klaagschrift in twee separate beschikkingen neergelegd.2.De beschikking op het verzoek van de rechter-commissaris vermeldt daarbij als raadkamernummers: 11/956, 11/957, 11/959, 11/960 en 11/961. De beschikking op de klaagschriften ex. art. 552a Sv vermeldt als raadkamernummers: 11/1298 en 11/1299.
4.2.
De zich bij de stukken bevindende akte cassatie van 5 september 2013 vermeldt ter aanduiding van de beschikking waartegen het cassatieberoep zich richt als zaaknummer (enkel) RK 11/960. Ook de schriftelijke machtiging van de raadsman van de klager aan de griffier van de Rechtbank om cassatie in te stellen vermeldt slechts dit zaaknummer en bevat als bijlage bovendien slechts een kopie van de beschikking op het verzoek om verlof ex artikel 552p Sv. Nu het er op grond van de cassatieakte voor moet worden gehouden dat het namens klager ingediende cassatieberoep niet tevens is ingesteld tegen de beschikking van de Rechtbank met betrekking tot het klaagschriften ex art. 552a Sv (de beschikking met raadkamernummers 11/1298 en 11/1299), rijst de vraag of het cassatieberoep van klager ontvankelijk kan worden geacht.
4.3.
Wanneer – anders dan in de onderhavige zaak het geval is – een klager geen cassatie instelt tegen de beschikking waarbij het in art. 552p, tweede lid, Sv bedoelde verlof is verleend, maar slechts cassatie instelt tegen de beschikking waarbij het op de voet van art. 552a Sv ingediende klaagschrift is ongegrond verklaard, moet de klager in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk worden verklaard. Nu immers de beschikking ex art. 552p Sv, doordat daartegen geen beroep is ingesteld, onherroepelijk is geworden, staat daarmee vast dat het belang van de strafvordering zich tegen teruggave van de desbetreffende voorwerpen verzet. Het ex art. 552p, tweede lid, Sv verleende verlof impliceert immers, nu aan rechtshulpverzoeken zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven, dat de officier van justitie niet alleen bevoegd, maar ook gehouden is de hem ter beschikking gestelde stukken van overtuiging en gegevensdragers over te dragen aan de autoriteiten van de verzoekende staat. Dat betekent dat het ex art. 552a Sv ingediend klaagschrift tot mislukken is gedoemd, zodat de klager geen belang meer heeft bij het beroep tegen de op dat klaagschrift en hij daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard.3.
4.4.
Het is de vraag of eenzelfde soort redenering ook opgaat in het omgekeerde geval waarvan sprake is in de onderhavige zaak. De Hoge Raad heeft zich daarover, voor zover ik heb kunnen nagaan, nog niet uitgelaten. Ik meen dat de gestelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. De onherroepelijkheid van een ongegrondverklaring van een klaagschrift ex art. 552a Sv heeft in het algemeen maar een beperkte betekenis. Die onherroepelijkheid staat immers niet in de weg aan de indiening van een nieuw klaagschrift door dezelfde of door een andere belanghebbende. In het verlengde daarvan ligt dat de ongegrondverklaring van het beklag ex art. 552a Sv niet impliceert dat het verlof ex art. 552p Sv moet worden verleend. Het onderhavige geval vormt daarvan een aardige demonstratie. Tegen de inbeslagneming is ook een klaagschrift ingediend door [A] B.V., de klaagster in de samenhangende zaken die ook opkomt tegen de ex art. 552p Sv gegeven beschikking. Dat de beslissing op het door de klager ingediende beklag onherroepelijk is, wil (uiteraard) niet zeggen dat [A] B.V. niet meer over de verlofverlening kan klagen.
4.5.
Ik meen derhalve dat klager ontvankelijk is in zijn cassatieberoep tegen de beschikking op het verzoek om verlof ex artikel 552p Sv. Merkwaardig genoeg vermeldt de cassatieschriftuur alleen de raadkamernummers 11/1298 en 11/1299 en houdt de schriftuur voorts in “dat klager zich niet kan verenigen met de beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 augustus 2013 naar aanleiding van het klaagschrift ex artikel 552a Sv van 15 december 2011.” Nu in elk geval een deel van de middelen betrekking heeft op oordelen die in de beschikking op het verzoek om verlof ex artikel 552p Sv zijn gegeven, is desalniettemin sprake van een schriftuur houdende middelen tegen de bestreden beschikking. Klachten die zich richten tegen de beschikking op het beklag ex art. 552a Sv zullen evenwel buiten beschouwing gelaten moeten worden.
5. Het eerste en het tweede middel
5.1.
Het eerste middel klaagt dat art. 552m, derde lid, Sv verkeerd is toegepast, dan wel dat algemeen motiveringsverplichtingen zijn geschonden nu de Rechtbank, in strijd met hetgeen namens de klager is aangevoerd, heeft overwogen dat de vereiste machtiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en het advies van het Ministerie van Financiën tot de stukken van het geding behoren. Het tweede middel klaagt dat art. 552m, derde lid, Sv verkeerd is toegepast, dan wel dat algemeen motiveringsverplichtingen zijn geschonden nu de Rechtbank heeft overwogen dat de vereiste machtiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en het advies van het Ministerie van Financiën is afgegeven naar aanleiding van het rechtshulpverzoek, terwijl namens de klager is aangevoerd dat de (vermeende) machtiging niet ziet op het rechtshulpverzoek waarin om de betreffende dwangmiddelen is verzocht. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5.2.
De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Standpunten [klager] en [A] B. V.
Namens [klager] is aangevoerd dat uit de stukken niet blijkt wat door het OM in beslag is genomen en waarvoor verlof is gevraagd. Voorts ontbreekt de machtiging ex artikel 552m lid 3 Sv. (…)
Namens [A] B.V. is aangevoerd dat de goederen en gegevens onrechtmatig in beslag zijn genomen, nu de vereiste machtiging ex artikel 552m lid 3 Sv ontbreekt. Het vereiste overleg met het ministerie van Financiën heeft niet plaatsgevonden. Voor zover dit overleg wel heeft plaatsgevonden, is het advies van voornoemd ministerie verzonden nadat de minister van justitie de machtiging reeds had verleend. Voorts wordt in dit verband aangevoerd dat de brief van 28 oktober 2010 geen machtiging bevat, nu de ondertekenaar van de brief niet over het vereiste mandaat beschikte. (…)
Standpunt Officier van Justitie
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat er geen reden is tot twijfel aan de vraag of de medewerker van de FIOD die het advies van 2 november 2010 heeft ondertekend bevoegd was om te tekenen. Voorts is er geen redenen om te twijfelen aan de bevoegdheid van de betrokken ambtenaar die de machtiging namens de Minister van Justitie en Veiligheid heeft ondertekend. Overigens geldt dat klagers geen aanspraak kunnen maken op bescherming van hun belangen op grond van artikel 552m Sv, nu dit artikel niet beoogt hun belangen te beschermen. (…)
Het oordeel van de rechtbank
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat wanneer een verzoek is gegrond op een verdrag, aan dat verzoek ingevolge artikel 552k lid 1 Sv zoveel mogelijk gevolg moet worden gegeven. Van inwilliging van het verzoek kan slechts worden afgezien, indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen, die voortvloeien uit de toepasselijke verdragen onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder artikel 552l Sv, dan wel indien door inwilliging van het verzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van het Nederlandse strafprocesrecht. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich hier een dergelijke situatie niet voor.
Betoogd is dat in strijd met artikel 552m lid 3 Sv een machtiging van de Minister van Justitie ontbreekt. Deze machtiging is volgens [klager] en [A] B.V. echter vereist nu de strafbare feiten, genoemd in het rechtshulpverzoek, onder meer betrekking hebben op fiscale delicten.
De rechtbank heeft geconstateerd dat zich bij de stukken een machtiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, gedateerd 28 oktober 2010, blijkens de poststempel bij het LIRC ingekomen op 5 november 2010, bevindt. In voornoemde machtiging wordt verwezen naar het advies van de FIOD/TIOS van 2 november 2010, nr. 110/187. Ook dit advies bevindt zich bij de stukken. Uit het advies blijkt dat de Minister van Financiën geen bezwaar heeft dat aan het rechtshulpverzoek wordt voldaan.
De rechtbank overweegt voorts dat de strekking van de fiscale exceptie van artikel 552m Sv is dat de Minister van Justitie de mogelijkheid wordt geboden te verhinderen dat staatsbelangen door het verlenen van rechtshulp zouden kunnen worden geschaad. Deze bepaling strekt er derhalve niet toe de belangen van klagers te beschermen, zodat de door [klager] en [A] B.V. aangevoerde verweren ter zake artikel 552m lid 3 Sv reeds daarom niet kunnen slagen.”
5.3.
Art. 552m, derde lid, Sv luidde van 1 april 2010 tot 1 januari 2013 als volgt4.:
“Aan verzoeken, die zijn gedaan ten behoeve van een onderzoek naar strafbare feiten met betrekking tot retributies, belastingen, douane, deviezen, of daarmede verband houdende feiten, en waarvan de inwilliging van belang kan zijn voor 's Rijks belastingdienst, dan wel aan verzoeken betrekking hebbende op gegevens welke onder 's Rijks belastingdienst berusten of aan ambtenaren van deze dienst in de uitoefening van hun bediening bekend zijn geworden, wordt niet voldaan dan krachtens machtiging van Onze Minister van Veiligheid en Justitie. Die machtiging kan alleen worden gegeven voor verzoeken die op een verdrag zijn gegrond en slechts na overleg met de Minister van Financiën.”
5.4.
In de cassatieschriftuur wordt – met verschillende argumenten – bestreden dat de stukken die de Rechtbank in het dossier heeft aangetroffen, aangemerkt kunnen worden als het vereiste advies van de minister van Financiën en de vereiste machtiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie als bedoeld in art. 552m, derde lid, Sv. Dit vanwege de gebreken die daaraan zouden kleven. Niet wordt echter ingegaan op de overweging van de Rechtbank dat de verweren reeds niet kunnen slagen omdat – kort gezegd – art. 552m, derde lid Sv er niet toe strekt de belangen van klagers te beschermen. Nu dit een grond betreft die de verwerping van de verweren zelfstandig draagt en de middelen die grond niet bestrijden, behoeven de middelen geen bespreking. Tot cassatie kunnen zij immers niet leiden. Dat het oordeel van de Rechtbank mogelijk op een onjuiste rechtsopvatting berust – zoals zou kunnen worden afgeleid uit HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4421, NJ 2005/418, waarin de Hoge Raad inhoudelijk ingaat op cassatiemiddelen die klagen over schending van art. 552m, derde lid, Sv – doet daaraan niet af. Een reden voor ambtshalve cassatie levert dat namelijk niet op.
5.5.
Ik merk dan ook slechts ten overvloede het volgende op. Nu de Rechtbank met haar oordeel dat de aangevoerde verweren “reeds daarom” niet kunnen slagen tot uitdrukking heeft gebracht dat de verweren ook op andere gronden kunnen worden verworpen, kan gezegd worden dat dit oordeel, ook zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet onbegrijpelijk is. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.
(1) Ter zitting is aangevoerd dat art. 552m, derde lid, Sv is geschonden nu het advies dateert van 2 november 2010 en de machtiging van 28 oktober 2010. Dit terwijl art. 552m, derde lid, Sv bepaalt dat de daarin bedoelde machtiging “slechts na overleg met de Minister van Financiën” kan worden gegeven”. Dat het advies na de machtiging is gedateerd, wil echter niet zeggen dat er niet eerst mondeling overleg is geweest. Dát dit overleg waarschijnlijk ook voorafgaand aan de machtiging heeft plaatsgevonden, heeft de Rechtbank af kunnen leiden uit de omstandigheid dat in de machtiging - die zich bij de stukken van het geding bevindt – wordt verwezen naar het bedoelde advies van 2 november 2010 (zoals de Rechtbank zelf opmerkt) en dat deze machtiging verder inhoudt dat het advies van 2 november 2010 is bijgevoegd en dat op die machtiging een stempel is geplaatst inhoudende: “LIRC, ingekomen 05 nov. 2010”. Dat de machtiging mogelijk bij vergissing onjuist is gedateerd, maakt dat niet anders.
(2) Ter zitting is voorts aangevoerd dat het advies van de FIOD/TIOS namens de Minister van Financiën d.d. 2 november 2010 is ondertekend door [betrokkene 2] , terwijl uit dat advies niet blijkt welke functie hij bekleedt en of hij gemachtigd is tot het geven van toestemming. Art. 552m, derde lid, Sv eist niet dat er instemming moet zijn van de Minister van Financiën, laat staan dat die instemming schriftelijk moet zijn vastgelegd. Ook als [betrokkene 2] niet bevoegd zou zijn geweest om toestemming te verlenen, kan uit zijn “namens de Minister van Financiën” en in zijn hoedanigheid van “voorzitter van het Management Team van de FIOD-ECD” ondertekende brief blijken dat er overleg is geweest.
(3) Ten slotte is ter zitting aangevoerd dat de machtiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie “in opdracht” voor [betrokkene 3] is getekend, terwijl het niet duidelijk is wie de handtekening heeft geplaatst en evenmin of die persoon daartoe bevoegd was. De bedoelde machtiging d.d. 28 oktober 2010 bevindt zich bij de stukken van het geding en houdt wat betreft de ondertekening van de brief in:
“De Minister van Veiligheid en Justitie,
Namens de Minister
(met pen genoteerd: i/o + handtekening – A-G)
[betrokkene 3]
Hoofd Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken”
Niet betwist wordt dat [betrokkene 3] was ondergemandateerd om de brief namens de Minister van Veiligheid en Justitie te ondertekenen en dat een senior juridisch medewerker met schaal 13 van [betrokkene 3] de bevoegdheid heeft gekregen om een dergelijke brief te ondertekenen.5.Óf de brief ook daadwerkelijk door een dergelijke medewerker is ondertekend, is uiteraard niet uit de enkele handtekening af te leiden, maar daarvan mag mijns inziens worden uitgegaan zo lang er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel. Art. 10:11 Awb, dat betrekking heeft op ondertekeningsmandaat, eist niet dat het besluit de naam vermeldt van degene die de handtekening zet. Voldoende is dat uit het besluit blijkt dat het door het bestuursorgaan is genomen.
5.6.
Voorts stelt de Rechtbank - in lijn met rechtspraak van de Hoge Raad6.voorop - “dat van inwilliging van het verzoek slechts kan worden afgezien, indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen, die voortvloeien uit de toepasselijke verdragen onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder artikel 552l Sv, dan wel indien door inwilliging van het verzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van het Nederlandse strafprocesrecht” en oordeelt de Rechtbank vervolgens dat zich een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. Daarbij heeft de Rechtbank kennelijk (mede) het oog gehad op de namens de klager gestelde gebreken in het kader van art. 552m, derde lid, Sv. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder (1), (2) en (3) heb opgemerkt, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Voor zover al sprake is van gebreken, liggen die in de sfeer van de formaliteiten. Er is geen enkele aanwijzing dat de onderscheiden bewindslieden zich niet vooraf of achteraf met het gegeven advies respectievelijk de gegeven machtiging hebben kunnen verenigen.
5.7.
Het tweede middel kan voorts niet slagen omdat het feitelijke grondslag mist. In het middel wordt namelijk gesteld dat “klager uitgebreid gemotiveerd heeft aangegeven dat de (vermeende) machtiging die zich in het dossier bevindt niet ziet op het rechtshulpverzoek waarin om de betreffende dwangmiddelen is verzocht”, terwijl uit de processen-verbaal van de zittingen in raadkamer dan wel uit de aangehechte pleitnota niet blijkt dat namens de klager een dergelijk verweer is gevoerd.7.
5.8.
Dit alles evenwel ten overvloede. Zoals reeds aangegeven falen beide middelen op de onder 5.4 aangedragen grond.
6. Het derde middel
6.1.
Het middel klaagt dat de Rechtbank in strijd met een dienaangaand gevoerd verweer en ten onrechte dan wel ontoereikend en onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de rechter-commissaris ter voldoening aan een rechtshulpverzoek gebruik kan maken van de hem in art. 125i Sv gegeven bevoegdheid.
6.2.
Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting in raadkamer van 8 april 2013 aangehechte pleitnota heeft de raadsman van klager aldaar onder meer aangevoerd:
“Klager stelt zich op het standpunt dat de digitale gegevens niet mogen worden verstrekt. Artikel 552h Sv spreekt slechts over “documenten, dossiers of stukken van overtuiging”. Het vastleggen van digitale informatie wordt geregeld in artikel 125i Sv. Dit artikel is niet van toepassing in een van de in artikel 552oa Sv genoemde bepalingen. Derhalve kan verstrekking van de digitale informatie niet plaatsvinden.”
6.3.
De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Aangevoerd is door Baghus en Brioen B.V. dat digitale gegevens en gegevensdragers geen stukken van overtuiging zijn als bedoeld in artikel 552h Sv.
Uit de vordering uitvoering rechtshulpverzoek van 26 augustus 2011 blijkt dat de vordering tevens omvat doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens als bedoeld in artikel 125i Sv. Nu voornoemde vordering door de rechter-commissaris is toegestaan zoals gevorderd, kon tevens doorzoeking ingevolge artikel 125i Sv plaatsvinden. Van deze bevoegdheid is gebruik gemaakt, blijkens het proces-verbaal van ambtshandeling van 12 september 2011. Hieruit blijkt immers dat een aantal digitale bestanden zijn gekopieerd van een server, naar een usb-stick en vervolgens weer naar een cd-rom. Deze voorwerpen zijn aan te merken als gegevensdragers. Onder gegevensdragers kunnen worden verstaan voorwerpen waarop onstoffelijke en abstracte gegevens kunnen worden opgeslagen, die om te kunnen worden vastgelegd, moeten zijn verbonden met een drager. Deze voorwerpen kunnen op grond van artikel 552oa lid 4 Sv worden overgedragen aan buitenlandse autoriteiten, nadat daartoe verlof is verleend. Deze categorie voorwerpen wordt niet met zoveel woorden in artikel 552h genoemd, maar gelet op de vermelding in artikel 552oa lid 4 Sv kunnen deze worden ingelezen in voornoemd artikel. Voorts blijkt uit artikel 552p lid 2 Sv dat, mits daartoe verlof is verleend, door de rechter-commissaris ter beschikking van de officier van justitie kunnen worden gesteld in beslag genomen stukken van overtuiging en onder hem berustende gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid. Ook hieruit volgt dat de wetgever heeft bedoeld gegevensdragers onder het bereik van artikel 552h Sv te laten vallen.”
6.4.
Voor zover het verweer en het daarop aansluitende middel berusten op de opvatting dat van een rechtshulpverzoek in de zin van art.552h lid 2 Sv geen sprake is voor zover dat verzoek ziet op de overdracht van gegevensdragers en wel omdat die gegevensdragers niet kunnen worden aangemerkt als “documenten, dossiers of stukken van overtuiging”, geldt het volgende. Uit de door de Rechtbank genoemde bepalingen (art. 552oa lid 4 en art. 552p lid 2) volgt zonneklaar dat een dergelijke restrictieve uitleg niet langer als juist kan worden aanvaard. Het ware beter geweest als art. 552h lid 2 gelijke tred had gehouden met de wijzigingen die de regeling van de ‘kleine rechtshulp’ sinds 1967 heeft ondergaan, maar een reden om tegen de onmiskenbare bedoeling van de (latere) wetgever in te gaan, levert dat niet op.
6.5.
Als ik het goed begrijp bevat het middel echter ook de klacht dat art. 125i Sv toepassing mist in een rechtshulpprocedure als de onderhavige, zodat de Rechtbank geen verlof had mogen verlenen de met toepassing van deze bevoegdheid vergaarde gegevens ter beschikking te stellen van de officier van justitie. Ik laat hier in het midden of de Rechtbank het gevoerde verweer in deze zin heeft verstaan of had moeten verstaan. Ik laat ook in het midden of juist is dat de Rechtbank, zoals het middel lijkt te suggereren, heeft geoordeeld dat art. 125i Sv ingelezen kan worden in art. 552oa lid 4 Sv en dat de rechter-commissaris dus aan dat artikellid de bevoegdheid kan ontlenen om art. 125i Sv toe te passen.8.De rechtsvraag die het middel opwerpt, is naar het mij voorkomt belangrijk genoeg om te bespreken. Daarom laat ik ook in het midden of de klager, die door de Rechtbank kennelijk als belanghebbende is aangemerkt omdat hij als verdachte is aangemerkt, wel belang heeft bij de klacht over de onrechtmatige gegevensvergaring, nu de desbetreffende gegevens niet onder de klager, maar onder [B] B.V.(van welke B.V. klager werknemer was) zijn vergaard.
6.6.
Ik stel voorop dat de Rechtbank in de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat het onderhavige rechtshulpverzoek gegrond is op verdragen. Ik zal daarom bij de bespreking van de opgeworpen rechtsvraag alleen zijdelings aandacht besteden aan verzoeken die een verdragsgrondslag missen.
6.7.
Ik stel eveneens voorop dat aan art. 552p lid 2 Sv – waaruit blijkt dat verlof kan worden verleend ten aanzien van onder de rechter-commissaris (of onder de officier van justitie) berustende gegevensdragers “waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid” – niet de bevoegdheid tot toepassing van art. 125i Sv kan worden ontleend. Weliswaar valt onder de hier gegeven omschrijving ook een gegevensdrager waarop gegevens zijn vastgelegd die door middel van toepassing van art. 125i Sv zijn verkregen, maar daarmee is niet veel gezegd. Van welke bevoegdheden gebruik mag worden gemaakt ter voldoening aan een rechtshulpverzoek, wordt namelijk niet door art. 552p Sv bepaald. Het volgende om dit te illustreren. Ook diskettes die gegevens bevatten die door een telefoontap zijn verkregen, zijn gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid zijn vergaard. Toch is art. 552p Sv niet op deze gegevensdragers van toepassing. Voor zover het om de eerste volzin van art. 552p lid 2 Sv gaat, stuit de toepassing reeds af op het feit dat dergelijke diskettes normaal gesproken niet onder de rechter-commissaris berusten, en wel omdat diens bemoeienis met de telefoontap zich beperkt tot het verlenen van een machtiging. De tweede volzin van het artikellid lijkt wel toepassing te kunnen vinden, maar toch is dat niet het geval. In art. 552oa Sv is namelijk een specifieke regeling getroffen met betrekking tot de bijzondere opsporingsbevoegdheden. De verlofverlening voor de afgifte van “voorwerpen” die zijn verkregen door toepassing van (onder meer) art. 126m Sv is daardoor eveneens apart geregeld, en wel in art. 552oa lid 4 Sv. Aandacht daarbij verdient dat een bepaling als vervat in art. 552p lid 4 Sv ontbreekt. De mogelijkheid voor de indiening van een klaagschrift lijkt niet geboden te hoeven worden, naar ik aanneem omdat het gewenst kan zijn dat de verdachte van de toepassing van de desbetreffende bevoegdheid vooralsnog onkundig blijft.9.Doordat art, 552d Sv niet van overeenkomstige is verklaard, is cassatieberoep tegen de verlofverlening evenmin mogelijk. Als dus juist zou zijn dat art. 125i Sv ingelezen moet worden in art. 552oa lid 4 Sv, is daarvan de consequentie dat de klager in het onderhavige cassatieberoep niet ontvangen kan worden voor zover dat betrekking heeft op gegevens die door toepassing van art. 125i Sv zijn vergaard.
6.8.
De vraag welke bevoegdheden mogen worden ingezet om aan een rechtshulpverzoek als hier bedoeld te voldoen – en dus de vraag of sprake is van gegevens “die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid” als bedoeld in art. 552p lid 2 Sv – , vindt beantwoording in de art. 552n e.v. Sv. Art. 552n Sv bepaalt de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder de officier van justitie de rechter-commissaris moet (eerste lid) of kan (tweede lid) inschakelen. Zo bepaalt art. 552n, eerste lid, onder d Sv dat de officier van justitie een voor inwilliging vatbaar en op een verdrag gegrond verzoek van een buitenlandse rechterlijke autoriteit in handen van de rechter-commissaris stelt indien het met het oog op het verlangde gevolg nodig is dat stukken van overtuiging in beslag worden genomen en de rechter-commissaris daartoe bevoegdheden dient uit te oefenen. Wie art. 552n Sv beziet met in het achterhoofd de bevoegdheidsverdeling die tegenwoordig in het voorbereidend onderzoek geldt tussen officier van justitie en rechter-commissaris, zou daarin gemakkelijk kunnen lezen dat de officier van justitie het rechtshulpverzoek maar in een beperkt aantal uitzonderingsgevallen in handen hoeft te stellen van de rechter-commissaris en dat hij in de andere gevallen met gebruikmaking van zijn eigen bevoegdheden aan het verzoek kan voldoen, zij het dat hij in die andere gevallen de rechter-commissaris wel mag inschakelen (art. 552n lid 2 Sv). Strekt bijvoorbeeld het verzoek tot het laten verrichten van DNA-onderzoek, dan verplicht art. 552n lid 1 Sv bij deze lezing niet tot het in handen stellen van het verzoek aan de rechter-commissaris, zodat de officier van justitie zelf het DNA-onderzoek kan laten verrichten op grond van art. 151a Sv.
6.9.
Zo echter schijnt het artikel niet gelezen te moeten worden. Het uitgangspunt van de wetgever is in elk geval oorspronkelijk geweest dat inschakeling van de rechter-commissaris steeds nodig is als ter voldoening aan het verzoek dwangmiddelen moeten worden toegepast. De MvT stelde destijds dat de toepassing van dwangmiddelen “slechts in beperkte mate is toegestaan, en dan alleen ten aanzien van verzoeken die op een verdrag zijn gegrond”.10.De regeling beperkte zich destijds tot dwangmiddelen met betrekking tot het horen van onwillige personen (voorgeleiding en gijzeling) en tot inbeslagneming. Dat alleen de rechter-commissaris deze dwangmiddelen mocht toepassen, lag besloten in de wettelijke regeling. Uit art. 552n lid 1 Sv volgde dat als een op een verdrag gebaseerd verzoek strekte tot toepassing van één van deze dwangmiddelen, de officier van justitie het verzoek in handen moet stellen van de rechter-commissaris. Dit met bijbehorende vordering (art. 552n lid 3 Sv) ten aanzien waarvan art. 552o lid 1 Sv bepaalde dat die gelijkgesteld werd met een vordering gerechtelijk vooronderzoek voor wat betreft (kort gezegd) de bevoegdheden van de rechter-commissaris met betrekking tot het horen van getuigen en de inbeslagneming. Dat de in art. 552o lid 1 Sv gegeven opsomming van dwangmiddelen limitatief was bedoeld, werd onderstreept door het derde lid van art. 552o Sv, dat inhield dat geen gebruik van dwangmiddelen kan worden gemaakt “anders dan overeenkomstig de voorgaande leden”. Deze bepaling sloot uit dat dat de officier van justitie dwangmiddelen kon toepassen, laat staan andere dwangmiddelen dat die in art. 552o lid 1 Sv werden genoemd. De officier van justitie kon het verzoek gezien deze wettelijke regeling dus alleen zelf afhandelen als de betrokkenen daaraan vrijwillig meewerkten. De facultatieve bevoegdheid van art. 552n lid 2 Sv had dan ook slechts een beperkte betekenis. Gedacht moest worden aan gevallen waarin de desbetreffende getuige bereid was om een verklaring af te leggen, en waarin een beëdigde verklaring gewenst voorkwam, hoewel daarom niet uitdrukkelijk was gevraagd.11.Mogelijk moest ook gedacht worden aan verzoeken die niet op een verdrag waren gebaseerd, en waarin het horen (op vrijwillige basis) door de rechter-commissaris gewenst was.12.Op andere dwangmiddelen dan die in art. 552o lid 1 Sv waren opgesomd, had het artikellid in elk geval geen betrekking.
6.10.
De oorspronkelijke opzet van de regeling is in de huidige art. 552n en 552o Sv nog steeds goed te herkennen. Ik wijs in het bijzonder op art. 552o lid 4, dat nog steeds bepaalt dat, andersluidend verdragsrecht daargelaten, toepassing van dwangmiddelen alleen plaats vindt op de wijze die in art. 552o Sv is voorzien. Dat neemt niet weg dat de wetgever die oorspronkelijke opzet wat uit het oog lijkt te zijn verloren. Ter sprake kwam reeds de bevoegdheid tot het laten verrichten van DNA-onderzoek, dat tegenwoordig in art. 552o lid 1 wordt genoemd, maar geen geval oplevert waarvan art. 552n lid 1 voorschrijft dat de officier van justitie de rechter-commissaris moet inschakelen. Dat kan gezien worden als een misslag waaruit weinig bloed voortvloeit. Een op een verdrag gegrond verzoek tot toepassing van DNA-onderzoek kan beschouwd worden als een ander geval als bedoeld in art. 552n lid 2 Sv, zodat de officier van justitie dat verzoek in handen ‘kan’ – en gezien art. 552k lid 1 Sv eigenlijk ‘moet’ – stellen van de rechter-commissaris. Inzichtelijker is de regeling er zo niet op geworden. Een wezenlijk verschil tussen de gevallen van het eerste en het tweede lid van art. 552n Sv lijkt er niet meer te zijn.
6.11.
Ook op een ander punt is inbreuk gemaakt op het oorspronkelijke stelsel. De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 245) leidde zoals bekend tot een verschuiving in de bevoegdheidsverdeling tussen de rechter-commissaris en de officier van justitie. Zo werd de telefoontap een bevoegdheid van de officier van justitie, zij het dat daarvoor een machtiging was vereist van de rechter-commissaris. Het gevolg was dat in art. 552o lid 1 Sv voor de telefoontap (die eerder in dat artikellid was ingevoegd als een door de rechter-commissaris toe te passen dwangmiddel) geen plaats meer kon zijn weggelegd. De telefoontap kreeg, samen met alle andere bijzondere opsporingsbevoegdheden, een plaats in het nieuwe art. 552oa Sv. De vraag die dat oproept, is wat nog de betekenis is van art. 552o lid 4 Sv. Dat geen dwangmiddelen mogen worden toegepast anders dan overeenkomstig het bepaalde in art. 552o Sv klopte immers niet meer. Dat is alleen anders als men er vanuit zou willen gaan dat bijzondere opsporingsbevoegdheden geen dwangmiddelen zijn in de zin van genoemd artikellid. Maar als het louter een terminologische kwestie is (de telefoontap was vóór de inwerkingtreding wel een - in art. 552o Sv ondergebracht - dwangmiddel), kan moeilijk volgehouden worden dat het artikellid een fundamenteel, systeembepalend kenmerk van de wettelijke regeling vormt. Hoe dan ook, de officier van justitie beschikt sinds de inwerkingtreding van art. 552oa Sv over een groot arsenaal aan ingrijpende bevoegdheden dat door hem ingezet kan worden ter voldoening aan een rechtshulpverzoek. En passant werd daarbij ook met een andere uitgangspunt gebroken. Een verdragsgrondslag is niet vereist als het gaat om een niet in het eerste lid van art. 552oa Sv genoemde bevoegdheid, dat wil zeggen als voor de desbetreffende bevoegdheid geen machtiging van de rechter-commissaris is vereist (art. 552oa lid 2 Sv). Daarbij geldt ook hier dat van een fundamenteel principe geen sprake kan zijn als de gelding ervan afhangt van de gekozen terminologie.
6.12.
Aandacht verdient dat de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden ook art. 552n lid 1 sub c Sv wijzigde. Dit artikelonderdeel luidde destijds, voor zover hier van belang, als volgt:
“De officier van justitie stelt een (…) verzoek (…) in handen van de rechter-commissaris:
(…)
c. indien het met het oog op het verlangde gevolg nodig is, dat andere dan openbare plaatsen tegen de wil van de rechthebbende worden betreden, of dat stukken van overtuiging in beslag worden genomen.”
De zinsnede “dat andere dan openbare plaatsen tegen de wil van de rechthebbende worden betreden, of” werd geschrapt. Dit werd als volgt toegelicht:13.
“Dit wetsvoorstel geeft de officier van justitie in veel gevallen de bevoegdheid andere dan openbare plaatsen te laten betreden. Een wijziging van artikel 552n lid in onder c stelt zeker, dat de officier deze bevoegdheden ook heeft in geval van een rechtshulpverzoek.”
Het probleem waarvoor hier een oplossing werd gezocht, werd als ik het goed begrijp gevormd door de inkijkoperatie. Enerzijds gold dat de officier van justitie aan art. 552oa Sv de bevoegdheid ontleende een dergelijke operatie te gelasten, terwijl anderzijds op grond van art. 552n lid 1 sub c Sv leek te gelden dat het verzoek – nu dat strekte tot het betreden van een niet openbare plaats tegen de wil van de rechthebbende – in handen van de rechter-commissaris moest worden gesteld. Aan deze tegenstrijdigheid werd inderdaad door de schrapping van de bedoelde zinsnede een einde gemaakt. Maar de vraag is of de consequenties voor de gevallen waarin aan art. 552oa Sv niet de bevoegdheid kan worden ontleend om een bepaalde plaats te betreden, voldoende zijn doordacht. Gold voortaan dat ook als het verzoek strekte tot het al dan niet tegen de wil van de rechthebbende betreden van een openbare plaats (bijvoorbeeld voor het houden van een schouw), de rechter-commissaris moest worden ingeschakeld? Of was de gedachte dat de schrapping tot gevolg had dat voor het betreden van plaatsen (al dan niet openbaar; al dan niet tegen de wil van de rechthebbende) nimmer nodig was dat het verzoek in handen van de rechter-commissaris wordt gesteld (omdat art. 552n lid 1 Sv dat niet langer voorschreef) en dat de officier van justitie “dus” zelf mocht optreden? In dat laatste geval is sprake van een breuk met de oorspronkelijke opzet van de regeling.
6.13.
De Wet versterking positie rechter-commissaris (Wet van 1 december 2011, Stb. 2011, 600) wijzigde het genoemde artikelonderdeel (inmiddels vernummerd tot art. 552n lid 1 sub d) opnieuw. Toegevoegd werd de zinsnede “en de rechter-commissaris daartoe bevoegdheden dient uit te oefenen”, waardoor het artikelonderdeel kwam te luiden zoals het thans luidt. Deze wijziging werd als volgt toegelicht:
“In het eerste lid van artikel 552n Sv wordt in onderdeel d tot uitdrukking gebracht, dat de rechter-commissaris niet meer in alle gevallen bij inbeslagneming of doorzoeking in het kader van een verzoek om rechtshulp behoeft te worden betrokken. In het vervolg is de vraag bepalend of de bevoegdheidsuitoefening nodig is, die op voet van de reguliere regeling met betrekking tot de inbeslagneming van stukken (artikel 94 e.v. Sv) en doorzoeking (artikel 96 e.v. Sv) is voorbehouden aan de rechter-commissaris.
Wanneer de verzoekende staat heeft aangegeven belang te hechten aan de uitvoering van de handeling door en rechter (vgl. artikel 4 van de EU Rechtshulpovereenkomst, staat niets eraan in de weg dat de officier van justitie het verzoek toch in handen stelt van de rechter-commissaris.”
Evident is dat dit niet te rijmen valt met het oorspronkelijke uitgangspunt dat dwangmiddelen alleen door de rechter-commissaris in door de wet bepaalde gevallen mogen worden toegepast. Het nieuwe uitgangspunt lijkt te zijn dat de OvJ van zijn eigen bevoegdheden tot inbeslagneming gebruik mag maken als de wet niet voorschrijft dat de rechter-commissaris wordt ingeschakeld. Het bepaalde in art. 552o lid 4 Sv strookt, ook als de term dwangmiddelen beperkt wordt uitgelegd, in elk geval niet meer met het geldende recht.
6.14.
De vraag is of gezegd kan worden dat de wetgever bij de opeenvolgende wetswijzigingen het stelsel van de wet heeft miskend. Misschien moet de conclusie wel zijn dat dit stelsel in de loop van de tijd door die wijzigingen is veranderd en dat tegenwoordig inderdaad voor juist moet worden gehouden wat bij onbevangen lezing uit art. 552n Sv lijkt te volgen (hiervoor, punt 6.8). Ik laat dit hier verder rusten, omdat het voor de beoordeling van het middel uiteindelijk niet van belang is.
6.15.
Om dat duidelijk te maken, ga ik terug naar de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden. Die wet schrapte zoals gezegd de telefoontap uit het rijtje dwangmiddelen in art. 552o lid 1 Sv, maar voegde aan dat rijtje ook een dwangmiddel toe, namelijk “het onderzoeken van gegevens in geautomatiseerde werken”. Die zinsnede verwees naar de al bestaande Zevende Afdeling (van Titel IV van Boek I), die als opschrift droeg: “Onderzoek van gegevens in geautomatiseerde werken”. De MvT hield over deze wijziging het volgende in:14.
“Toegevoegd zijn de bevoegdheden van de rechter-commissaris tot het onderzoeken van gegevens in geautomatiseerde werken, geregeld in de artikelen 125i tot en met 125n van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 552p ging reeds van die toepasselijkheid uit.”
Of die laatste toevoeging juist is, valt gelet op het voorgaande te betwijfelen. Zij lijkt te bevestigen dat het oorspronkelijke wettelijke stelsel voor de wetgever destijds al niet langer een levende werkelijkheid was. Maar dat terzijde. Hier van belang is dat het artikel 125i waarvan in de MvT werd gesproken, een andere inhoud had dan thans het geval is. Het ging destijds om een bevoegdheid tot het vorderen van gegevens die in geautomatiseerde werken waren opgeslagen. Aan die bevoegdheid bestond geen behoefte meer toen de in 2006 in werking getreden Wet bevoegdheden vorderen gegevens (Stb. 2005, 390) de materie opnieuw regelde. De nieuw gecreëerde bevoegdheden werden vormgegeven als bijzondere opsporingsbevoegdheden en kregen een plaats in de Titels die daarop zagen. Art. 552oa Sv werd aan die wijziging aangepast, zodat de officier van justitie deze bevoegdheden kon toepassen ter voldoening aan een rechtshulpverzoek. De vermelding in art. 552o lid 1 Sv van “het onderzoeken van gegevens in geautomatiseerde werken” werd dientengevolge weer uit het artikellid geschrapt.15.
6.16.
Dat was op zich logisch, te meer daar het opschrift van de genoemde Zevende Afdeling werd gewijzigd en niet langer sprak van onderzoek van gegevens in geautomatiseerde werken. Voor het oude artikel 125i Sv kwam echter het huidige artikel 125i Sv in de plaats, dat de bevoegdheid geeft een plaats te doorzoeken ter vastlegging van gegevens.. De vraag is waarom een verwijzing naar deze doorzoekingsbevoegdheid in art. 552o lid 1 Sv achterwege is gebleven. Een deel van het antwoord kan denk ik gevonden worden in de toelichting die op het nieuwe artikel werd gegeven:16.
“Artikel 125i wordt vervangen. De nieuwe tekst van artikel 125i houdt in dat aan de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar op gelijke voet als mogelijk is ter inbeslagneming van voorwerpen, de bevoegdheid toekomt tot het in het belang van het onderzoek doorzoeken van plaatsen ter vastlegging van gegevens. Het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens houdt in dat – met het oog op het ter beschikking krijgen van gegevens die nodig zijn voor het opsporingsonderzoek – een plaats wordt betreden, teneinde de gegevens te zoeken en op een gegevensdrager vast te leggen zodat deze ten behoeve van het opsporingsonderzoek gebruikt kunnen worden.
Ook bij de uitoefening van de bestaande bevoegdheden tot doorzoeking ter inbeslagneming van een voorwerp mogen gegevens worden vastgelegd en meegenomen. (Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, blz. 10–13).
De voorgestelde regeling strekt ertoe te bepalen dat doorzoeking mogelijk is uitsluitend ter vastlegging van gegevens, bijvoorbeeld indien vooraf vaststaat dat inbeslagneming van voorwerpen niet nodig is, omdat volstaan kan worden met het ter plekke inzien van de computer en het vervaardigen van kopieën van de gezochte gegevens door deze op een gegevensdrager vast te leggen. Dit laatste is minder belastend voor degene die op de plaats van de doorzoeking dagelijks van de computer gebruik maakt, zeker wanneer de computer deel uitmaakt van een netwerk. Met de term «vastlegging van gegevens» wordt aangesloten bij de terminologie die thans reeds wordt gebruikt, onder andere in artikel 125j, eerste lid, tweede volzin, Sv. De normering van de doorzoeking ter vastlegging van gegevens sluit aan bij de normering van de doorzoeking ter inbeslagneming van voorwerpen.”
6.17.
Uit deze toelichting blijkt dat de wetgever ervan uitging dat de bevoegdheid tot het doorzoeken van plaatsen ter inbeslagneming van voorwerpen de bevoegdheid impliceerde om gegevens vast te leggen die in geautomatiseerde werken zijn opgeslagen.17.Dat betekent dat voor de vastlegging van gegevens die bij een gewone doorzoeking plaatsvindt, geen aparte vermelding in art. 552o lid 1 Sv nodig is. De bevoegdheid daartoe ligt immers besloten in de in dat artikellid al vermelde bevoegdheid tot het betreden van plaatsen, het doorzoeken van plaatsen en het in beslag nemen van stukken van overtuiging. Iets soortgelijks lijkt mij te gelden als de officier van justitie op grond van art. 552n lid 1 sub d Sv gebruik maakt van eigen doorzoekingsbevoegdheden. Ook daarin ligt de bevoegdheid om gegevens vast te leggen, besloten.
6.18.
De vraag waarom art. 125i Sv niet in art. 552o lid 1 Sv werd vermeld, staat op scherp in de gevallen waarvoor het artikel volgens de MvT was bedoeld: de gevallen waarin de doorzoeking uitsluitend gericht was op de vastlegging van gegevens. Is hier sprake van een wettelijke leemte? Die vraag moet bevestigend worden beantwoord als het “doorzoeken van plaatsen” in art. 552o lid 1 Sv wordt gelezen als enkel een steunbevoegdheid bij het daaropvolgende “in beslag nemen van stukken van overtuiging”. Koppelt men daarentegen de doorzoeking los van de inbeslagneming, zodat de “doorzoeking van plaatsen” in art. 552o lid 1 Sv ook de doorzoeking ter vastlegging van gegevens omvat, dan is van een wettelijke leemte geen sprake. Hoewel die laatste uitleg niet strookt met de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever en ook iets ongemakkelijks heeft (want waarom zou de inbeslagneming in art. 552o lid 1 Sv wel apart vermeld moeten worden en de vastlegging van gegevens niet?), kan denk ik aangenomen worden dat de wetgever in 2006 meende dat een aanvulling van art. 552o Sv achterwege kon blijven omdat hij van die laatste, ruime uitleg uitging. Want waarom anders zou die aanvulling achterwege zijn gelaten? Een goede reden waarom in het kader van de rechtshulp geen gebruik zou mogen worden gemaakt van art. 125i Sv valt moeilijk te bedenken. Van de gedachte die in 1967 nog voorzat, namelijk dat de dwangmiddelen die ten behoeve van de rechtshulp mogen worden gebruikt, beperkt in aantal zijn, is tenslotte in de loop van de tijd niets overgebleven.
6.19.
Rest de vraag of de officier van justitie ter voldoening aan een rechtshulpverzoek van zijn eigen – hem in art. 125i Sv gegeven – bevoegdheid gebruik mag maken om plaatsen uitsluitend ter vastlegging van gegevens te doorzoeken. Een direct beroep op art. 552n lid 1 sub d Sv is niet goed mogelijk omdat het daarin gaat om bevoegdheden die gericht zijn op inbeslagneming (“daartoe”). Indien men evenwel aanneemt dat deze wetsbepaling bevestigt dat het wettelijk uitgangspunt ten aanzien van in ieder geval bevoegdheden die nauw aan de inbeslagneming zijn verwant, inmiddels is geworden dat de officier van justitie de rechter-commissaris alleen hoeft in te schakelen als hij zelf de desbetreffende bevoegdheid mist (vgl. hiervoor, punt 6.14), dient de gestelde vraag bevestigend te worden beantwoord.
6.20.
In casu speelt deze vraag niet omdat het ging om een doorzoeking die door de rechter-commissaris werd verricht. Uit de beschikking van de Rechtbank blijkt voorts dat de doorzoeking mede strekte tot de inbeslagneming van bescheiden, en dus niet uitsluitend tot de vastlegging van gegevens, zodat het onderhavige kopiëren van gegevens niet berustte op art. 125i Sv. Het middel kan reeds daarom niet slagen (zie punt 6.17).
6.21.
Het middel faalt.
7. Het vierde middel
7.1.
Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien “de digitale gegevens geen strafvorderlijk belang dienen – onder meer omdat de rechter-commissaris geen verlof heeft gevraagd voor de betreffende gegevens”.
7.2.
Nu het middel zich keert tegen de beschikking van de Rechtbank waarin diens klaagschrift ex de 552a-Sv ongegrond is verklaard, dient het middel, gelet op hetgeen ik over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep heb uiteengezet, buiten bespreking te blijven.
7.3.
Het middel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden.
8. Het vijfde middel
8.1.
Het middel klaagt dat de Rechtbank niet heeft gerespondeerd op “specifiek gemotiveerde verweren van klager dat bepaalde documenten geen strafvorderlijk belang dienen en derhalve dienen te worden geretourneerd aan klager”.
8.2.
In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de verwerping van de Rechtbank van de bedoelde verweren ontoereikend is gemotiveerd, nu uit HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4301, NJ 2010/563 volgt dat de Rechtbank zich een oordeel had moeten vormen over de vraag of het beslaggoed kan bijdragen aan de waarheidsvinding. Uit deze beschikking volgt echter eveneens dat er heel concreet verweer moet zijn gevoerd, wil de Rechtbank tot nadere motivering zijn gehouden. De toelichting op het middel maakt niet duidelijk op welke specifieke verweren wordt gedoeld, terwijl ik dergelijke verweren noch in de tijdens de raadkamerbehandeling overgelegde pleitnota, noch in de processen-verbaal van de verschillende raadkamerbehandelingen heb aangetroffen.
8.3.
Het middel faalt.
9. Alle middelen falen en kunnen, met uitzondering van het derde middel, worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO bedoelde motivering..
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 10‑03‑2015
Aldus de Hoge Raad in HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:227.
Blijkens art. 1 sub c van de “Mandaatregeling directie Juridische en Operationele Aangelegenheden i.o. DGRR i.o. Justitie” (Stscr. 15 juni 2007, nr. 113, p. 10) wordt van het aan de directeur Juridische en Operationele Aangelegenheden i.o. verleende ondermandaat ten aanzien van de aangelegenheden die hun afdeling betreffen ondermandaat verleend aan het hoofd van de afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (IRS) i.o.. Blijkens de “Mandaatregeling hoofd van de afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken i.o. DGRR i.o. Justitie” is [betrokkene 3] het hoofd van de afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken. Art. 1 van deze mandaatregeling bepaalt dat van het aan het hoofd van de afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken verleende ondermandaat de bevoegdheid de brieven van de afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken i.o., behorende tot hun aandachtsveld, te ondertekenen namens de Minister van Justitie, wordt doorgegeven aan de senior juridisch medewerkers met schaal 13 van deze afdeling.
Vgl. HR 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:ZD2927, NJ 2002/580 en HR 13 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4255, NJ 2004/40.
Uit het proces-verbaal van de zitting in raadkamer van 4 februari 2013 blijkt wel dat mr. De Boer (raadsvrouw van medeklager [A] B.V.) onder meer heeft aangevoerd “dat niet duidelijk is op basis waarvan overleg heeft plaatsgevonden met de Minister van Financiën, dat men bij dat overleg wel de beschikking moet hebben gehad over het rechtshulpverzoek en dat dat nergens uit blijkt”. Anders dan hij bij sommige andere verweren wel deed, heeft de raadsman van klager zich bij dit verweer echter niet aangesloten.
De overwegingen van de Rechtbank kunnen zo gelezen worden dat het beroep op art. 552oa lid 4 Sv enkel is gedaan ter weerlegging van de restrictieve uitleg van art. 552h lid 2 Sv die door het verweer werd voorgestaan. Met de bevoegdheid van de rechter-commissaris was de Rechtbank snel klaar: nu de (toegewezen) vordering van de officier van justitie daartoe mede strekte, kon de rechter-commissaris toepassing geven aan art. 125i Sv.
Vgl. art. 552oa lid 5 Sv, dat in de tweede volzin bepaalt dat de betrokkene “op enig moment” inzage moet worden geboden.
In die zin H. Abbink en S.J.S Bakker, Enige aspecten van kleine rechtshulp, DD 1981, p. 657.
Kamerstukken II , 2003-2004, 29441, nr. 3 (MvT), p. 27 en nr. 6 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 16.
Ik biecht daarbij op dat ik dit bij eerdere gelegenheden over het hoofd heb gezien. Zie o.m. ECLI:NL:PHR:2013:1201, punten 4.11 e.v.
Beroepschrift 23‑04‑2014
DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
(Strafkamer)
Kenmerk HR : S 13/04328 B
Datum : 23 april 2014
SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE
inzake
de beschikking van de raadkamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 augustus 2013, rk-nummers 11/1298 en 11/1299
op het klaagschrift van:
[klager]
Te dezen vertegenwoordigd door:
mr. F.G.L. van Ardenne, advocaat te Rotterdam en bepaaldelijk tot indiening van dit stuk gevolmachtigd.
Edelhoogachtbaar College,
Bij akte van 2 september 2013 heeft [klager] (hierna: klager) beroep in cassatie doen aantekenen omdat hij zich niet kan verenigen met de beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 augustus 2013 naar aanleiding van het klaagschrift ex artikel 552a Sv van 15 december 2011.
Middel I
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van het bepaalde in artikel 552m, lid 3, Sv, althans verzuim van vormen, alsmede van algemeen geldende motiveringsverplichtingen en de beginselen van een behoorlijke procesorde, doordat de rechtbank heeft overwogen dat de vereiste machtiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en het advies van het Ministerie van Financiën tot de stukken van het geding behoren. Klager heeft gemotiveerd betwist dat het vorenbedoeld advies is gegeven door of namens de Minister of Staatsecretaris van Financiën, de machtiging door het advies is voorafgegaan en de machtiging door een daartoe bevoegd persoon is afgegeven. Door te oordelen dat voldaan is aan de machtigingseis van artikel 552m, lid 3, Sv is sprake van een verkeerde toepassing van het recht, althans is de beschikking onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed, onbegrijpelijk en dient de beschikking te worden vernietigd.
1.0. Toelichting
1.1.
De rechtbank heeft in de beschikking van 15 augustus 2013 verwezen naar het oordeel van de rechtbank met rknrs: 11/956, 11/957, 11/960 en 11/961. In die andere uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat is geconstateerd dat zich bij de stukken een machtiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, gedateerd 28 oktober 2010, blijkens de poststempel bij het LIRC ingekomen op 5 november 2010, bevindt. In voornoemde machtiging wordt volgens de rechtbank verwezen naar een advies van de FIOD/TIOS van 2 november 2010, nr. 110/187. Ook dit advies bevindt zich volgens de rechtbank bij de stukken. Uit dit advies blijkt volgens de rechtbank dat de Minister van Financiën geen bezwaar heeft dat aan het rechtshulpverzoek wordt voldaan.
1.2.
Volgens artikel 1 Sv heeft strafvordering alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Dit legaliteitsbeginsel waarborgt dat de bevoegdheid van de overheid tot het maken van inbreuken op de rechten en vrijheden van de burger wordt gebonden aan de wet. Hoewel deze bepaling zich in eerste instantie richt tot de wetgever, de rechter en andere organen/functionarissen van de strafrechtspleging, mag ook de burger de gerechtvaardigde verwachting koesteren dat de overheid zich aan de wettelijke regels houdt en niet ‘zo maar’ wat doet. Klager (heeft) betwist dat de rechtshulp heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de wettelijke normen en concludeert derhalve dat de rechtshulp onrechtmatig heeft plaatsgevonden. Door klager is voor de rechtbank gemotiveerd aangegeven dat niet aan de vereiste machtigingsprocedure is voldaan.
1.3.
De doorzoeking, inbeslagneming en vastlegging van digitale gegevens in deze zaak, is het gevolg van een rechtshulpverzoek van Spanje. Omdat dit Spaanse onderzoek onder meer betrekking heeft op belastingen en de inwilliging van belang kan zijn voor 's Rijks belastingdienst, vereist artikel 552m, lid 3, Sv een machtiging van de Minister van Veiligheid en Justitie alvorens kan worden voldaan aan een dergelijk verzoek. Vorengenoemd artikel bepaalt bovendien dat deze machtiging alleen kan worden gegeven voor verzoeken die op een verdrag zijn gegrond en slechts na overleg met de Minister van Financiën. De zinsnede ‘slechts na overleg’ laat zien dat de wetgever het voorafgaand overleg beschouwt als een conditio sine qua non.
1.4.
In het dossier bevindt zich een brief van 2 november 2010 (kenmerk J10/187), zijnde volgens de rechtbank het advies van de FIOD/TIOS. Het hoofd van de FIOD/TIOS is gemachtigd om het in artikel 552m, lid 3, Sv bedoelde overleg namens de Minister van Financiën te voeren.
1.5.
Ook bevindt zich in het dossier een brief van 28 oktober 2010. Volgens de rechtbank is dit de machtiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, zoals bedoeld in artikel 552m, lid 3, Sv.
1.6.
Klager heeft de rechtbank gewezen op ernstige onvolkomenheden in vorenbedoelde documenten.
1.7.
Wellicht is het meest opvallend de volgorde waarin het advies en de machtiging zijn afgegeven. Artikel 552m, lid 3, Sv vereist in de tijd eerst een advies en vervolgens pas een machtiging. Het advies is echter van 2 november 2010, terwijl de machtiging al voor die tijd was gegeven, namelijk op 28 oktober 2010. Ondanks het gegeven dat ook de rechtbank deze data in de beschikking vermeldt, wordt niet gerespondeerd op het verweer van klager dat niet is voldaan aan de wettelijk vereiste volgtijdigheid. Daarmee geeft de rechtbank geen inzicht in zijn gedachtegang, zoals wel is vereist (HR 28 juni 1993, nr. 2894, NJ 1994, 74). De beschikking geeft aldus blijk van een onjuiste rechtstoepassing, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.
1.8.
Evenmin respondeert de rechtbank op het gegeven dat de brief van 2 november 2010 is ondertekent door de heer [betrokkene 2]. Klager heeft de bevoegdheid van de heer [betrokkene 2] om namens de Minister van Financiën adviezen als bedoeld in artikel 552m, lid 3, Sv gemotiveerd betwist. De heer [betrokkene 2] werkt volgens de brief van 2 november 2010 niet voor het Ministerie van Financiën, noch is de heer [betrokkene 2] vindbaar als ambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD. Betwist is dan ook de bevoegdheid van de heer [betrokkene 2] om namens de Minister van Financiën of het hoofd van de FIOD/TIOS adviezen ex artikel 552m, lid 3, Sv te ondertekenen. Onbegrijpelijk is dan ook de overweging van de rechtbank dat uit het advies ‘blijkt dat de Minister van Financiën geen bezwaar heeft dat aan het rechtshulpverzoek wordt voldaan’. Indien de heer [betrokkene 2] niet bevoegd was om te tekenen dan heeft de brief van 2 november 2010 niet de status van advies en blijkt in zijn geheel niet dat de Minister van Financiën geen bezwaar heeft dat aan het rechtshulpverzoek wordt voldaan.
Eveneens ten aanzien van de ‘voorafgaande’ machtiging is de rechtbank gewezen op het feit dat deze niet is afgegeven door een daartoe bevoegd persoon. Klager heeft gemotiveerd gesteld dat de heer [betrokkene 3] geen bevoegdheid had om beschikkingen te ondertekenen. Uit deze Wijziging Mandaatregeling Ministerie van Justitie, gepubliceerd in de Staatscourant van 24 juli 2006 en de Mandaatregeling hoofd van de afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken i.o. DGRR i.o. Justitie, gepubliceerd in de Staatscourant van 15 juni 2007, blijkt niet dat de heer [betrokkene 3] zelf bevoegd is om machtigingen te ondertekenen voor of namens de Minister van Veiligheid en Justitie. Uit deze mandaatregeling blijkt slechts dat een ondermandaat wordt verleend door de heer [betrokkene 3] voor het tekenen van brieven namens de Minister van Justitie. Uit deze mandaatregeling blijkt niet dat de heer [betrokkene 3] zelf bevoegd is om machtigingen te ondertekenen voor of namens de Minister van Veiligheid en Justitie. De rechtbank heeft niet gerespondeerd op al deze verweren van klager. In zoverre is de beschikking onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.
Bovendien is deze brief niet ondertekend door de heer [betrokkene 3]. De brief is ‘i/o’ getekend. Door wie, is onbekend. Of deze persoon over een tot ondertekening van deze machtiging vereiste bevoegdheid beschikte, is door klager gemotiveerd betwist. Ook hierop heeft de rechtbank niet gerespondeerd. Klager concludeert dat zich geen rechtsgeldig advies in het dossier bevindt, noch een rechtsgeldige machtiging, temeer omdat deze machtiging niet is voorafgegaan door een advies. Hierdoor is in strijd met de wet uitvoering gegeven aan het rechtshulpverzoek. Nu de rechtbank enkel heeft geoordeeld dat deze stukken wel tot het dossier behoren, is het oordeel eveneens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd en dient de beschikking te worden vernietigd.
Middel II
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van het bepaalde in artikel 552m, lid 3, Sv en artikel 23, lid 4, Sv, althans verzuim van vormen, alsmede van algemeen geldende motiveringsverplichtingen en de beginselen van een behoorlijke procesorde, doordat de rechtbank heeft overwogen dat de vereiste machtiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en het advies van het Ministerie van Financiën is afgegeven naar aanleiding van het rechtshulpverzoek. Klager heeft uitgebreid gemotiveerd aangegeven dat de (vermeende) machtiging die zich in het dossier bevindt niet ziet op het rechtshulpverzoek waarin om de betreffende dwangmiddelen is verzocht. Mitsdien is de beschikking in strijd met het recht, althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed en als gevolg daarvan onbegrijpelijk en dient de beschikking te worden vernietigd.
2.0. Toelichting
2.1.
Tijdens de behandeling van 4 februari 2013 is aangegeven dat indien de rechtbank ervan uit zou gaan dat de betreffende machtiging van 28 oktober 2010 rechtsgeldig zou zijn afgegeven, betwist wordt door klager dat deze is afgegeven ter zake van het rechtshulpverzoek van 25 mei 2010, zijnde het rechtshulpverzoek waarin wordt gevraagd om inbeslagneming van voorwerpen en het vastleggen van digitale gegevens.
2.2.
In laatstgenoemd rechtshulpverzoek wordt namelijk onder meer verzocht om doorzoeking van [A] B.V., waarbij om zoveel mogelijk bewijsmateriaal wordt verzocht dat nodig is voor de oplossing van de opgespoorde feiten, vooral ook alle media en digitale gegevensdragers die in verband staan met klager. Daarnaast wordt om alle gegevens met betrekking tot de bankrekeningen van klager verzocht.
2.3.
Indien de brief van 28 oktober 2010 kan worden aangemerkt als de machtiging op grond waarvan de onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, dan had de rechtbank dienen te onderzoeken voor welke rechtshulp deze machtiging is afgegeven. Uit de machtiging van 28 oktober 2010 blijkt dat deze ziet op een brief van de Minister van Justitie van Madrid van 27 juli 2010, houdende een verzoek tot rechtshulp, alsmede een aanvullend rechtshulpverzoek van 10 september 2010.
2.4.
Om welke rechtshulp wordt verzocht in de brief van 27 juli 2010 van de Minister van Madrid is niet duidelijk. Deze bevindt zich niet in het dossier, als gevolg waarvan schending van artikel 23, lid 4, Sv moet worden geconstateerd.
2.5.
Duidelijk is in ieder geval dat in de brief van 28 oktober 2010 geen ‘machtiging’ is verleend voor de rechtshulp verzocht in het rechtshulpverzoek van 25 mei 2010. Er is dus geen machtiging verleend voor toepassing van de dwangmiddelen waarom is gevraagd in het rechtshulpverzoek van 25 mei 2010. De doorzoeking heeft dus plaatsgevonden zonder de vereiste machtiging. Door te oordelen dat de machtiging voor de verleende rechtshulp zich bij de stukken bevindt, alsmede dat is gebleken dat de Minister van Financiën geen bezwaar heeft dat aan het rechtshulpverzoek wordt voldaan, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechstoepassing, althans is de beschikking onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed, onbegrijpelijk en dient de beschikking te worden vernietigd. Immers, als er zich al een rechtsgeldige machtiging in het dossier bevindt dan heeft de rechtbank nagelaten te onderzoeken voor welke dwangmiddelen de machtiging is afgegeven, terwijl uit het dossier blijkt dat geen machtiging is verleend voor de inbeslagneming van voorwerpen en/of het vastleggen van gegevens.
Middel III
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van het bepaalde in artikel 552h Sv en artikel 552a Sv, althans verzuim van vormen, alsmede van algemeen geldende motiveringsverplichtingen en de beginselen van een behoorlijke procesorde, doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat de Nederlandse wet voorziet in de mogelijkheid om digitale gegevens te kopiëren in het kader van de internationale rechtshulp, terwijl in het kader van de rechtshulp ‘documenten, dossiers of stukken van overtuiging’ kunnen worden verzonden, waaronder niet zijn te verstaan digitale gegevens die met toepassing van artikel 125i Sv zijn vastgelegd. Mitsdien is het recht verkeerd toegepast, de beschikking onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed, onbegrijpelijk en dient de beschikking te worden vernietigd.
3.0. Toelichting
3.1.
Op 6 september 2011 heeft een doorzoeking ter inbeslagneming bij klager plaatsgevonden waarbij diverse stukken in beslag zijn genomen. Uit een ambtshandeling van 12 september 2011 blijkt bovendien dat digitale gegevens zijn gekopieerd naar een gegevensdrager, ex artikel 125i Sv.
3.2.
Klager heeft tijdens de behandeling betoogd dat gegevensdragers waarop gegevens staan die met behulp van artikel 125i Sv zijn verkregen in het kader van rechtshulp niet aan de verzoekende autoriteiten kunnen worden verzonden. Volgens artikel 552h Sv zijn dit geen gegevens die in het kader van rechtshulp kunnen worden verstrekt. Evenmin kan voor dergelijke gegevens verlof worden verleend ex artikel 552p Sv. Klager betwist aldus dat gegevens die met behulp van artikel 125i Sv zijn vastgelegd in het kader van rechtshulp (na verlof verlening) aan de verzoekende staat kunnen worden verstrekt.
3.3.
Met betrekking tot de gegevensdragers waarop gegevens met toepassing van artikel 125i Sv zijn vastgelegd, heeft de rechtbank geoordeeld: ‘Deze categorie voorwerpen wordt niet met zoveel woorden in artikel 552h genoemd, maar gelet op de vermelding in artikel 552oa lid 4 Sv kunnen deze worden ingelezen in voornoemd artikel’. Het oordeel van de rechtbank lijkt in te houden dat 125i Sv in het kader van rechtshulp kan worden toegepast omdat dit volgt uit artikel 552oa lid 4 Sv. Dit oordeel getuigt van een verkeerde rechtstoepassing, althans ontbreekt een voldoende motivering met als gevolg dat de beschikking onbegrijpelijk is.
3.4.
In deze zaak is gevraagd om onderzoek in te stellen ter inbeslagneming van informatie en vastlegging van gegevens om deze aan de Spaanse autoriteiten te zenden. Wat betreft dit laatste bepaalt artikel 552h, lid 2, Sv dat het moet gaan om ‘documenten, dossiers of stukken van overtuiging’. Dit zijn schriftelijke bescheiden, gedrukt of geschreven (‘documenten’), een samenhangende verzameling van documenten (‘dossiers’) of voorwerpen die naar het oordeel van de rechterlijke autoriteiten kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen in de buitenlandse strafzaak (‘stukken van overtuiging’), aldus Tekst en Commentaar Strafvordering, 9e druk, pag. 1909–1910.
3.5.
Een gegevensdrager waarop informatie is vastgelegd met toepassing van artikel 125i Sv kan hieronder niet worden begrepen. Het is duidelijk geen schriftelijk bescheid of dossier. Evenmin kan de gegevensdrager (harde schijf, cd-roms o.i.d.) dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Dit wordt ook bevestigd door de Hoge Raad en de wetgever. De wetgever heeft immers het volgende overwogen in de memorie van toelichting bij de ‘Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en van het Wetboek van Strafvordering in verband met de voortschrijdende toepassing van informatietechniek (Wet computercriminaliteit):
‘In artikel 552p, tweede lid, zijn de gegevensdragers toegevoegd omdat blijkens het arrest van de Hoge Raad (NJ 1988, 1020) banden van op last van de rechter-commissaris afgeluisterde telefoongesprekken niet op één lijn kunnen worden gesteld met inbeslaggenomen voorwerpen. Het ligt in de lijn van dit arrest aan te nemen dat welke gegevens dan ook, opgenomen met gebruikmaking van bevoegdheden ingevolge het onderhavige wetsvoorstel, niet als stukken van overtuiging worden aangemerkt.’
3.6.
Duidelijk is dus dat gegevensdragers geen stukken van overtuiging zijn, maar dat artikel 552p Sv wel de mogelijkheid biedt om verlof te verlenen voor het overdragen van bepaalde gegevensdragers.
3.7.
De vraag is dan of de gegevensdragers waarop informatie staat na toepassing van artikel 125i Sv moeten worden begrepen onder ‘onder hem berustende gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid’. Tekst en Commentaar Strafvordering (9e druk, pag. 1939, toelichting bij artikel 552p Sv, aantekening 3) verwijst voor de toelichting op dit begrip naar de artikelen 552o Sv en 552oa Sv. Ook wordt verwezen naar aantekening 9d in Tekst en Commentaar Strafvordering bij artikel 552h Sv (9e druk, pag. 1910) waarin staat:
‘Gegevensdragers zijn voorwerpen waarop onstoffelijke en abstracte gegevens kunnen worden opgeslagen, die om te kunnen worden vastgelegd, moeten zijn verbonden met een drager (zoals een diskette, tape, cd-rom waarop afgetapte telecommunicatie is vastgelegd). De voorwerpen kunnen op grond van art. 552oa lid 4, worden overgedragen aan de buitenlandse autoriteiten nadat daartoe verlof is verleend door de rechtbank. Deze categorie voorwerpen wordt niet met zoveel woorden in art. 552h genoemd, maar dienen te worden ingelezen gezien de vermelding in art. 552oa lid 4.’.
3.8.
Artikel 552oa, lid 4, Sv bepaalt dat de bevoegdheden van artikel 1261 e.v. Sv kunnen worden uitgeoefend en de vastleggingen daarvan — in processen-verbaal of op gegevensdragers — aan de verzoekende autoriteiten kunnen worden verstrekt. Dit betreft de bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals de opnamen van vertrouwelijke communicatie. Indien deze communicatie wordt vastgelegd in documenten of op digitale gegevensdragers, dan kunnen deze aan de buitenlandse autoriteiten worden verstrekt nadat daartoe verlof is verleend.
3.9.
Artikel 125i Sv valt buiten het bereik van artikel 552oa Sv en daarmee dus ook van de artikelen 552h en 552p Sv. Ook artikel 552o Sv rept met geen enkel woord over de vastlegging van digitale gegevens ex artikel 125i Sv.
3.10.
Het oordeel van de rechtbank; ‘Deze categorie voorwerpen wordt niet met zoveel woorden in artikel 552h genoemd, maar gelet op de vermelding in artikel 552oa lid 4 Sv kunnen deze worden ingelezen in voornoemd artikel’, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting en is bij gebrek aan een nadere motivering onbegrijpelijk.
3.11.
Het vastleggen van gegevens ex artikel 125i Sv is geen bevoegdheid van de rechter-commissaris of de officier van justitie dat kan plaatsvinden in het kader van een rechtshulp, noch kan hiervoor verlof worden verleend. Het vastleggen van digitale gegevens heeft dus op onrechtmatige wijze plaatsgevonden, althans dienen deze gegevens vanwege het ontbreken van enig strafvorderlijk belang te worden vernietigd.
3.12.
Doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat indien gegevens zijn vastgelegd op grond van artikel 125i Sv, de betreffende gegevensdragers kunnen worden overgedragen gelet op het bepaalde in artikel 552oa, lid 4, Sv, is de beschikking onbegrijpelijk, althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed en in strijd met het recht, met als gevolg dat de beschikking dient te worden vernietigd.
Middel IV
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, althans verzuim van vormen, alsmede van algemeen geldende motiveringsverplichtingen en de beginselen van een behoorlijke procesorde, doordat de digitale gegevens geen strafvorderlijk belang dienen — onder meer omdat de rechter-commissaris geen verlof heeft gevraagd voor de betreffende gegevens — en de rechtbank desondanks oordeelt dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag. Mitsdien geeft de beschikking blijk van een onjuiste rechtstoepassing, is deze onbegrijpelijk, althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed en dient de beschikking te worden vernietigd.
4.0. Toelichting
4.1.
In de beschikking van de rechtbank wordt geconcludeerd: ‘Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag’.
4.2.
In het verzoek om verlof van 29 september 2011 vraagt de rechter-commissaris verlof voor alle in beslag genomen stukken van overtuiging en/of gegevensdragers die op daaraan gehechte lijst staan. Het verlof ziet niet op de vastgelegde digitale gegevens. Immers zijn deze niet ‘in beslag genomen’, noch zijn deze vermeld in het proces-verbaal van doorzoeking, waarnaar het verzoek tot verlof verwijst.
4.3.
De beschikking van de rechtbank is niet duidelijk. De beschikking verwijst naar de beschikking ten aanzien van 552p Sv. Volgens deze beschikking is de rechtbank van oordeel dat gegevensdragers — waarop gegevens zijn vastgelegd op basis van artikel 125i Sv — gelet op het bepaalde in artikel 552oa, lid 4, Sv kunnen worden ingelezen in artikel 552h Sv. De rechtbank is aldus van oordeel dat vorenbedoelde gegevensdragers vallen onder een van de begrippen ‘documenten, dossiers of stukken van overtuiging’. De beschikking van de rechtbank lijkt aldus in te houden dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen het vernietigen van de vastgelegde gegevens (mede gelet op de derde alinea van pagina 4 van de beschikking), terwijl voor deze gegevens geen verlof is gevraagd door de rechter-commissaris en een strafvorderlijk belang daardoor ontbreekt.
4.4.
De beschikking geeft aldus blijk van een onjuiste rechtstoepassing door buiten de rechtsstrijd te treden, althans is de beschikking onbegrijpelijk, althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed als gevolg waarvan deze dient te worden vernietigd.
Middel V
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, althans verzuim van vormen, alsmede van algemeen geldende motiveringsverplichtingen en de beginselen van een behoorlijke procesorde, doordat de rechtbank niet heeft gerespondeerd op specifiek gemotiveerde verweren van klager dat bepaalde documenten geen strafvorderlijk belang dienen en derhalve dienen te worden geretourneerd aan klager. Mitsdien is de beschikking in strijd met het recht, onbegrijpelijk, althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed en dient de beschikking te worden vernietigd.
5.0. Toelichting
5.1.
Rechtshulp vindt uitsluitend plaats binnen de kaders die in het rechtshulpverzoek worden gegeven.
5.2.
Uit het rechtshulpverzoek volgt dat wordt gezocht naar geldstromen en financiële informatie van onder meer klager. Klager heeft vervolgens gemotiveerd gesteld waarom bepaalde stukken niet onder de gevraagde rechtshulp vallen.
5.3.
Uit het proces-verbaal van 6 december 2012 onder A-004 blijkt dat verschillende ‘Annual Accounts’ in beslag zijn genomen, van vennootschappen die niet genoemd zijn in het rechtshulpverzoek. Verder is onduidelijk van wie de onder A-004 genoemde Vpb-aangiftes en aanslagen zijn, waarop de correspondentie ziet en wat de inhoud is van de genoemde e-mails. Klager heeft de relevantie hiervan betwist.
5.4.
Onder A/005 wordt een groot aantal stukken beschreven waarvan niet duidelijk is op welke wijze deze binnen de in het rechtshulpverzoek gevraagde informatie valt. Enige toelichting op dit punt ontbreekt ook. Klager heeft de relevantie hiervan betwist. Hetzelfde geldt voor A/006. De ordners A/007, A/008, A/009 en A/010 hebben geen enkele betrekking op financiële handelingen van klager, noch is duidelijk of deze stukken op klager zien. Dit geldt tevens voor A/014, wat een documentendossier van deelnemingen is.
5.5.
Klager heeft (aldus) de relevantie van vorengenoemde bescheiden betwist.
5.6.
De rechtbank heeft op dit verweer niet gerespondeerd, anders dan dat het niet aan de rechtbank is om per individueel document te beoordelen of die binnen de reikwijdte van het rechtshulpverzoek valt en dat deze omstandigheid niet meebrengt dat deze stukken niet voor beslag vatbaar zijn. De rechtbank had zich een oordeel moeten vormen over de vraag of het beslaggoed kan bijdragen aan de waarheidsvinding (HR 12 oktober 2010, NJ 2010/563). Temeer omdat klager ten aanzien van een aantal stukken gemotiveerd heeft betwist dat zij niet binnen het rechtshulpverzoek vallen en derhalve niet kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding. Gelet op de toelichting van klager op de irrelevantie van vorengenoemde stukken, getuigt de beschikking van een onjuiste rechtstoepassing en is de beschikking zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk. Klager is dan ook van mening dat de beschikking dient te worden vernietigd.
Met conclusie:
Op voormelde gronden concludeer ik namens klager tot vernietiging van de bestreden beschikking.
Dit schriftuur is opgesteld door Mr. F.G.L. van Ardenne, advocaat te Rotterdam, kantoorhoudende aan het Weena 614 (3012 CN) die verklaart daartoe door klager bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd. Tevens is F.G.L. van Ardenne bepaaldelijk gevolmachtigd tot ondertekening en indienen van dit schriftuur.
Rotterdam, [23] april 2014
[io. M.C. Snel-van den Hout, advocaat]
F.G.L. van Ardenne