HR, 26-11-2019, nr. 18/03123

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 8 oktober 2019

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte.

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. Gedurende (afgerond) drie jaar is sprake geweest van kinderopvangtoeslagfraude (ook wel KOT-fraude genoemd), in welk verband een soort backoffice is gerund. Aanvragen werden valselijk opgemaakt of gewijzigd en bij de Belastingdienst ingediend. De aanvragers werden voor dat doel aangezocht. De in de aanvragen vermelde kinderen gingen in werkelijkheid niet naar de genoemde kinderdagverblijven en in sommige gevallen bestond het kinderdagverblijf niet. De Belastingdienst is daardoor benadeeld voor een bedrag van in totaal 354.000 euro. Ieder van de verdachten – de verdachte zou hebben gehandeld tezamen met een aantal medeverdachten, onder wie [medeverdachte 1] ,2.[medeverdachte 2] ,3.[medeverdachte 3] ,4.[medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] ,5.[medeverdachte 6]6.– had daarbij (min of meer) een eigen rol. Zo zou de verdachte aanvragers hebben geworven, hun gegevens hebben opgevraagd en genoteerd, gelden hebben geïncasseerd en deze gegevens en gelden aan de backoffice hebben doorgegeven. Medeverdachten hebben – aldus de verdenking – onderscheidenlijk aanvragers geworven, formulieren geregeld, gegevens opgevraagd, genoteerd en doorgegeven aan de backoffice, zodat deze daar verwerkt konden worden, de (wijzigings)aanvragen bij de Belastingdienst ingediend, het toeslaggeld van de aanvragers ontvangen en voor de geldelijke beloning aan de aanvragers zorggedragen. Een van de medeverdachten zou de aanvraag op eigen naam hebben gesteld en de toeslagen rechtstreeks op een eigen bankrekening hebben ontvangen.

5. Het eerste middel klaagt dat het onderzoek op de terechtzitting van het hof niet in zijn geheel openbaar is geweest en/of 's hofs afwijzende beslissing op het verzoek om getuige [getuige] te horen niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

6. Vooraf verdient opmerking dat het verzoek om [getuige] als getuige te horen een lange voorgeschiedenis kent. De eerste informatie daarover is te vinden in het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 10 juli 2014. Het verzoek is in eerste aanleg toegewezen door de rechter-commissaris in november 2013, maar de getuige kon ondanks inspanningen niet worden getraceerd. Op de terechtzitting van de rechtbank van 10 juli 2014 verklaarde de officier van justitie dat de FIOD uitvoerig gezocht had naar [getuige] en dat zij onvindbaar was. De verdediging persisteerde bij het horen van de getuige [getuige] . De rechtbank wees het verzoek af; naar haar oordeel had de rechter-commissaris voldoende getracht deze getuige te horen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 19 februari 2016 (en van 4 maart 2016 en 18 maart 2016) blijkt het volgende. Op de eerste terechtzitting van het hof (19 februari 2016) heeft de verdediging opnieuw het verzoek gedaan [getuige] als getuige te horen. Volgens de verdediging diende het openbaar ministerie nog eens een poging te doen de getuige op te roepen; indien dat tot niets zou leiden zou de verdediging trachten de adresgegevens van de getuige te achterhalen. De advocaat-generaal deelde vervolgens mede dat zij een ISDB-staat had laten opvragen waaruit bleek dat [getuige] sinds april 2013 niet meer in Nederland stond ingeschreven en dat zij zich tegen het verzoek verzette tenzij de verdediging de adresgegevens zou kunnen aanleveren. Daarop liet de raadsman van de verdachte weten dat, nu [getuige] kennelijk nergens stond ingeschreven, de verdediging zich zou inspannen om de adresgegevens te achterhalen. Op de zittingsdag van 18 maart 2016 wees het hof het verzoek toe, mits de verdediging vóór 18 april 2016 de adresgegevens van [getuige] aan het hof zou verstrekken. Op de terechtzitting van het hof van 19 september 2016 bevestigde de raadsman dat de verdediging geen adresgegevens van [getuige] had weten te vinden. De advocaat-generaal deelde mede dat [getuige] niet traceerbaar was gebleken. De voorzitter deelde daarop als beslissing van het hof mede “dat nu geen adresgegevens van [getuige] bekend zijn geworden, het hof het onaannemelijk acht dat hij binnen een aanvaardbare termijn als getuige zal kunnen worden gehoord, zodat het verzoek om deze getuige te horen alsnog wordt afgewezen”.

7. Dan krijgt het verzoek tot het horen van [getuige] als getuige een vervolg op de terechtzitting van het hof van 16 en 19 februari 2018. Het proces-verbaal van de op die dagen gehouden terechtzitting houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de meervoudige strafkamer van dit gerechtshof op 16 maart 2018, 19 februari 2018, 20 februari 2018, 23 februari 2018, 26 februari 2018 en 13 maart 2018.

[…]

Vervolgens deelt de voorzitter mede:

Op 19, 21, 22 en 27 september 2016 is begonnen met de inhoudelijke behandeling van de zaken [medeverdachte 6] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en [verdachte] . Er zijn getuigen gehoord en het onderzoek is geschorst om de getuige [medeverdachte 4] te horen in Suriname. Naast deze vijf zaken is op 7 april 2017 de zaak [getuige] behandeld. Na sluiting van het onderzoek in deze zaak bleek dat [getuige] is gevraagd als getuige in de zaak [verdachte] en dat het gelet op de betrokkenheid van de raadsheren in Triple X, de zaak gelijktijdig maar niet gevoegd zou moeten worden behandeld met de zaken van de verdachten in het onderzoek Triple X. Het hof heeft besloten de zaak te heropenen en [getuige] op te roepen als getuige in de zaak [verdachte] en de zaak [getuige] verder te behandelen voor zover nodig. De zaak [medeverdachte 5] is behandeld op 25 september 2017 maar het hof achtte zich onvoldoende ingelicht om tot een eindoordeel te komen en heeft besloten de zaak te heropenen en gelijktijdig, doch niet gevoegd, te behandelen met de zaken tegen de verdachten in het onderzoek Triple X.

[…]

De raadsman vraagt naar de stand van zaken met betrekking tot het horen als getuige van [getuige] .

De advocaat van de medeverdachte [getuige] , mr. Karsten deelt desgevraagd mede:

Twee dagen geleden heb ik nog contact gehad met mijn cliënte. Het is voor haar niet mogelijk naar Nederland te komen in verband met de opvang van haar kinderen en zij heeft sinds kort een nieuwe baan. Ik kan een beroep op haar doen om te vragen of zij op een andere zittingsdag kan verschijnen. Het is geen onwil. Wellicht kan zij in Londen worden gehoord, eventueel via FaceTime.

De raadsman merkt op:

Het horen van [getuige] is bij uitstek van belang in de zaak van mijn cliënt. In eerste aanleg bleek het niet mogelijk haar te horen. Ik persisteer dan ook bij het horen van haar. In eerste aanleg werd hem verweten dat hij was betrokken bij acht aanvragen en van twee aanvragen werd hij vrijgesproken. Aan één van die zes aanvragen is [getuige] gekoppeld. En met betrekking tot het gewoontewitwassen zou een kwart van het bedrag afkomstig moeten zijn van [getuige] . Haar rol in deze zaak is substantieel en haar verklaring is cruciaal. Het hof heeft het verzoek tot het horen van haar als getuige al toegewezen. Ik verzoek het hof de zaak van mijn cliënt aan te houden en te wachten met het ondervragen van mijn cliënt totdat [getuige] als getuige is gehoord. Deze zaak

kan worden afgesplitst van de zaken van de medeverdachten. Ik wil haar zelf kunnen horen, bij voorkeur in persoon.

De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede:

Het is niet helemaal onmogelijk [getuige] te horen. Het zou erg jammer zijn om die reden deze zaak af te splitsen en aan te houden. Een andere samenstelling van het hof zou de zaak dan moeten behandelen. Ik kan er weinig tegenin brengen. Het is jammer dat we zo laat weten dat ze niet naar Nederland komt. Telehoren is ingewikkelder. Misschien kan mr. Karsten nog contact met zijn cliënte opnemen om haar bijvoorbeeld voor een dag naar Nederland te laten komen.

Mr. Karsten reageert:

Ik zal na afloop van de zitting contact met haar opnemen en nogmaals aandringen dat ze naar Nederland komt, desnoods voor één dag.

Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de getuige [getuige] is opgeroepen voor de opeenvolgende zittingsdagen en op maandag 19 februari 2018 ter terechtzitting aanwezig moet zijn. Als zij niet verschijnt, kan zij zich schuldig maken aan een strafbaar feit.

Mr. Karsten deelt mede dat hij dit zal doorgeven aan zijn cliënte.

[…]

Na de onderbreking wordt het onderzoek hervat.

[…]

De raadsman van de medeverdachte [getuige] , mr. Karsten, deelt desgevraagd mede:

Ik heb contact gehad met mijn cliënte. Zij heeft geen oppas voor haar jonge kinderen kunnen vinden. Ze heeft wel geprobeerd te komen. Zij heeft geen oproep ontvangen om als getuige te verschijnen, enkel om als verdachte te verschijnen. Ik sta haar alleen bij in de zaak waarin zij verdachte is, maar ik wil haar best doorgeven dat zij ook als getuige werd verwacht. Zij wist dat ze als getuige moest komen.

Mr. Karsten overhandigt aan het hof een e-mailbericht van zijn cliënte van 18 februari 2018.

De voorzitter leest de volgende inhoud van dit e-mailbericht voor:

“Ik kan de rechtbank niet bijkomen op de vermelde dag en datum, omdat ik niemand kon vinden om te gaan zitten of een babysitter te veroorloven, voor mijn kinderen van 6 en 9 jaar oud. Ik ben een alleenstaande moeder en ik ben net begonnen aan een nieuwe baan waar ik als restaurant zorg voor. Ik heb om hulp gevraagd, maar niemand kon me niet helpen. Ik ben heel bedroefd, want ik zou graag de hoorzitting bijwonen waar nodig is als een potentiële wickness. Ik vraag dat de rechtbank mijn beroep tegen mijn afwezigheid met in overweging neemt en verontschuldig mij voor mijn afwezigheid. Als het Hof verdere informatie nodig heeft, kan ik via mijn advocaat worden gecontacteerd en ben ik bereid om alle hulp te bieden die van mij wordt verlangd.”

De voorzitter deelt mede dat de medeverdachte [getuige] wel is opgeroepen als getuige.

De raadsvrouw deelt mede:

Primair doe ik het verzoek dit punt vanmiddag te bespreken, nu de getuige voor de middag is opgeroepen. Subsidiair doe ik het verzoek te kijken of [getuige] nog op een andere zittingsdag kan verschijnen. Meer subsidiair doe ik het verzoek deze zaak af te splitsen en aan te houden. Het verzoek [getuige] te horen als getuige is toegewezen en de verdediging persisteert bij dit verzoek. Het horen van deze getuige is van groot belang.

De advocaat-generaal deelt mede:

De getuige is toegewezen. Er is moeite gedaan om haar naar Nederland te krijgen. Engeland lijkt niet ver weg, maar het is lastig om te regelen. De voortgang van de zaak is belangrijk. Ik vraag het hof het getuigenverzoek af te wijzen.

Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer.

Na hervatting van het onderzoek overhandigt de jongste raadsheer een afschrift van het e-mailbericht van de medeverdachte [getuige] van 18 februari 2018 aan de raadsvrouw.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek de medeverdachte [getuige] opnieuw als getuige op te roepen wordt afgewezen en voegt daaraan toe:

Aanvankelijk is het verzoek tot het horen van [getuige] als getuige toegewezen. Zij is niet op de terechtzitting van 16 februari 2018 verschenen. De oproeping is naar het juiste adres verzonden. Zij heeft per e-mailbericht laten weten dat zij niet zal verschijnen. De griffier heeft voorafgaand aan de behandeling van deze zaak met de raadsman van [getuige] , mr. Karsten, gecommuniceerd dat een mogelijkheid bestaat dat de reiskosten worden vergoed. Het hof interpreteert de reactie van [getuige] als een onwil om te verschijnen, waarbij het niet kunnen vinden van een oppas als oneigenlijk excuus wordt gebruikt. Het hof heeft informatie bij het kabinet raadsheer-commissaris ingewonnen. Die informatie leverde op dat ten behoeve van het horen van een getuige in Engeland een rechtshulpverzoek naar Engeland moet worden verzonden en dat het ten minste een jaar zal duren voordat daarop een antwoord zal komen. Mocht er al een mogelijkheid zijn haar te horen, dan is het nog steeds onduidelijk of zij zal komen en zal verklaren. De zaak loopt al heel lang, er zijn meerdere verdachten en het is van groot belang de zaken gelijktijdig af te doen. Het is in het licht van het voorgaande naar het oordeel van het hof onaannemelijk dat de getuige [getuige] binnen een aanvaardbare termijn hier op de terechtzitting zal verschijnen.”

8. Het aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag liggende oordeel van het hof dat het onaannemelijk is dat [getuige] binnen een aanvaardbare termijn op de terechtzitting zal verschijnen,7.acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij heb ik – wat er zij van ’s hofs overweging dat sprake is van onwil bij [getuige] – in aanmerking genomen dat het hof: (i) de gehele gang van zaken in hoger beroep met betrekking tot (kort gezegd) het horen van [getuige] als getuige – (eerst) de verschillende pogingen haar verblijfplaats te traceren en (vervolgens, toen kennelijk haar verblijfplaats in London bekend was geworden) de poging haar als getuige voor ’s hofs zitting van 16 februari 2016 op te roepen – in ogenschouw heeft genomen; (ii) heeft vastgesteld dat [getuige] in een e-mailbericht heeft laten weten dat zij niet ter terechtzitting zal verschijnen; en (iii) heeft vastgesteld dat ten behoeve van het horen van [getuige] als getuige in Engeland een rechtshulpverzoek aan Engeland moet worden verzonden en dat daarmee minstens een jaar gemoeid is eer daar uitvoering aan kan worden gegeven (en het ook dan onduidelijk zal zijn of zij zal komen en verklaren).

9. Ik voeg aan het voorgaande nog toe dat het verzoek om [getuige] als getuige te horen betrekking heeft op slechts één aanvraag, namelijk die aangaande [betrokkene 1] (feiten 1 en 2, A-162) en op de verdenking van gewoontewitwassen en dat, nu de verdachte naast deze aanvraag is veroordeeld ter zake van nog vijf aanvragen als bedoeld in feit 1, waarvan vier aanvragen terugkeren in feit 2, en de verdachte is vrijgesproken van het witwassen, het belang van de verdachte bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt op losse schroeven komt te staan.

10. Het middel keert zich voorts met een deelklacht tegen ’s hofs vaststelling hierboven onder (iii) weergegeven: het onderzoek op de terechtzitting van het hof zou te dien aanzien niet in zijn geheel openbaar zijn geweest, hetgeen zou moeten leiden tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting en van het naar aanleiding daarvan gewezen arrest.

11. Dat op de terechtzitting tussentijds in raadkamer informatie wordt ingewonnen bij het kabinet van de rechter-commissaris, brengt nog niet met zich dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet geheel in het openbaar is geweest. Het kan immers zo zijn dat de resultaten van de in raadkamer verkregen informatie vervolgens op de openbare terechtzitting wordt meegedeeld aan de procespartijen, die dan daarop weer kunnen reageren. Dat is, gezien het in randnummer 7 weergegeven zittingsverbaal, in de onderhavige zaak gebeurd. De verdediging had daarna – niet alleen op de zittingsdag van 19 februari 2018, maar ook op de zittingsdagen erna – voldoende gelegenheid op de thans gewraakte mededeling van de voorzitter (al dan niet protesterend) te reageren. Daarvan heeft de verdediging kennelijk afgezien. Door de overweging van het hof, dat blijkens de bij het kabinet raadsheer-commissaris ingewonnen informatie er met een rechtshulpverzoek aan Engeland er (weer) minimaal een jaar overheen gaat alvorens [getuige] als getuige kan worden gehoord, kan zij echter niet zijn verrast.

12. De steller van het middel verwijst in de toelichting nog naar HR 4 april 2000, NJ 2000/633, maar dit arrest is hier niet van betekenis. In de desbetreffende zaak had het hof het onderzoek onderbroken en in raadkamer de raadsvrouw in aanwezigheid van de procureur-generaal haar verzoek tot het horen van een getuige nader laten toelichten.

13. Het eerste middel faalt in beide onderdelen.

14. Het tweede middel klaagt dat “in het proces-verbaal van 's hofs terechtzittingen van 19, 21 en 22 september 2016 en 16, 19 en 20 februari 2018 naast dat aantekening is geschied van de in acht genomen vormen en al hetgeen met betrekking tot de zaak van verzoekster op de terechtzitting is voorgevallen, ook aantekening is geschied van de in acht genomen vormen en al hetgeen in de zaken van vier respectievelijk zes medeverdachten, die gelijktijdig doch niet gevoegd met de zaak van verzoekster door het gerechtshof werden behandeld”, zodat, nu “de wet de mogelijkheid van een dergelijk (verzamel) proces-verbaal niet kent, de processen-verbaal van de hiervoor genoemde zittingen en het arrest dat mede aan de hand daarvan is gewezen aan nietigheid [lijden]”.

15. Ik meen dat het middel reeds faalt omdat noch het middel, noch de toelichting op het middel aangeeft welke delen van de genoemde processen-verbaal door het hof ten onrechte zouden zijn gebruikt in de zaak tegen de verdachte en, in samenhang daarmee, welk rechtens te respecteren belang de verdachte in dit verband bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing zou hebben.

16. Voorts zij opgemerkt dat de stelling, waarop het middel is gebaseerd, te weten dat al hetgeen in de processen-verbaal van de terechtzittingen op 19, 21 en 22 september 2016 respectievelijk op 16, 19 en 20 februari 2018 is opgenomen, mede van toepassing is op het onderzoek op de terechtzitting in de onderhavige zaak, op een onjuiste lezing van dat proces-verbaal berust. Zoals de voorzitter blijkens de processen-verbaal op die terechtzittingen telkens terstond heeft meegedeeld, is de zaak van de verdachte gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met de strafzaak tegen de medeverdachten. In plaats van telkens in elke zaak afzonderlijk een eigen proces-verbaal van de terechtzitting op te maken, is er (op praktische gronden, naar ik aanneem) voor gekozen om al hetgeen met betrekking tot die zaken op de terechtzitting is voorgevallen (zie art. 326, eerste en tweede lid, Sv) telkens in één proces-verbaal te vatten. Gezien de inhoud van het proces-verbaal is steeds nauwkeurig aangegeven wat in welke zaak heeft plaatsgevonden.8.

17. De stelling in de toelichting op het middel, dat een dergelijk verzamelproces-verbaal niet de bedoeling van de wetgever lijkt te zijn geweest en “dan ook” in strijd met een behoorlijke procesorde moet worden geacht, en het in die vorm opgemaakte zittingsproces-verbaal “als gevolg daarvan” aan (substantiële) nietigheid lijdt, stuit, wat daarvan verder ook zij, af op HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1155 (art. 81 RO).9.

18. Het middel faalt.

19. Beide middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG