Hof 's-Hertogenbosch, 12-12-2019, nr. 16/03573bis

Het Hof heeft bij tussenuitspraak van 21 juni 2018, 16/03573, ECLI:NL:GHSHE:2018:2685 (hierna: de tussenuitspraak) op de voet van artikel 267 VWEU het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg verzocht om een prejudiciële beslissing inzake de in de tussenuitspraak vermelde vraag.

Voor het ontstaan en de loop van het geding tot de tussenuitspraak verwijst het Hof naar de tussenuitspraak.

Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 13 juni 2019, IO, C-420/18, ECLI:EU:C:2019:490 (hierna: het arrest) een prejudiciële beslissing gegeven inzake de in de tussenuitspraak vermelde vraag.

De Inspecteur is in de gelegenheid gesteld op het arrest te reageren, hetgeen hij heeft gedaan bij brief van 8 juli 2019.

Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld op het arrest en de reactie van de Inspecteur te reageren. Hij heeft dit gedaan bij brief van 14 augustus 2019. Deze brief is ter kennisneming doorgezonden aan de wederpartij.

Bij brief van 30 oktober 2019 is door het Hof aan partijen medegedeeld, dat het Hof een nader onderzoek ter zitting niet nodig acht. In die brief is medegedeeld, dat een nader onderzoek ter zitting daarom achterwege zal worden gelaten, tenzij een van de partijen binnen twee weken na de datum van verzending van die brief aangeeft dat hij op een zitting wil worden gehoord. Geen van partijen heeft bericht een nader onderzoek ter zitting te wensen.

Op 5 december 2019 heeft het Hof het onderzoek gesloten.

Voor de feiten verwijst het Hof naar de tussenuitspraak. In de tussenuitspraak zijn de feiten niet alleen vermeld onder 2, maar ook onder 4, waar het Hof tot een oordeel is gekomen over, en vaststelling van, feiten waarover partijen van mening verschillen. Na de reacties van partijen als bedoeld onder 1.4 en 1.5 staat - anders dan in de tussenuitspraak is vastgesteld - vast dat de stichting geen schriftelijke overeenkomst (van opdracht) sluit met de leden van de Raad van Commissarissen, maar dat wordt volstaan met de benoeming door de Raad van Commissarissen als zodanig.

In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende voor zijn werkzaamheden als lid van de Raad van Commissarissen van de stichting als belastingplichtige in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) en in de zin van de artikelen 9 en 10 van de richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB L 347 van 11.12.2006, blz. 1) (hierna: Btw-richtlijn) moet worden aangemerkt.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, en tot teruggaaf van de omzetbelasting die op aangifte is voldaan (€ 782). De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

Prejudiciële vraag en antwoord

De aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt:

‘Verricht een lid van de Raad van Commissarissen van een stichting, die voor zijn arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden in een ondergeschikte positie verkeert ten opzichte van deze Raad, maar overigens niet in een ondergeschikte positie verkeert ten opzichte van de Raad van Commissarissen of de stichting, zijn economische activiteiten zelfstandig in de zin van artikel 9 en artikel 10 van de Btw-richtlijn?’

Het Hof van Justitie heeft bij het arrest de vraag beantwoord door voor recht te verklaren het volgende:

‘De artikelen 9 en 10 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, moeten aldus worden uitgelegd dat een lid van de raad van commissarissen van een stichting, zoals verzoeker in het hoofdgeding – die wat de uitoefening van zijn werkzaamheden als lid van die raad betreft weliswaar op geen enkele wijze hiërarchisch ondergeschikt is ten aanzien van het bestuursorgaan of de raad van commissarissen van die stichting, doch noch in eigen naam, noch voor eigen rekening, noch onder zijn eigen verantwoordelijkheid handelt, maar handelt voor rekening en onder de verantwoordelijkheid van diezelfde raad, en evenmin het economische bedrijfsrisico draagt, aangezien hij een vaste vergoeding ontvangt die niet afhankelijk is van zijn deelname aan vergaderingen of van zijn feitelijk gewerkte uren –, niet zelfstandig een economische activiteit verricht.’

Reacties partijen

De Inspecteur heeft in zijn reactie op het arrest, samengevat, het Hof verzocht de feitelijke omstandigheden van dit geval aan een herbeoordeling te onderwerpen.

Belanghebbende is van mening, dat de – het Hof begrijpt: door het Hof vastgestelde - feiten en de door het Hof van Justitie daaraan verbonden conclusies juist zijn, met uitzondering van de vaststelling in de tussenuitspraak dat de stichting met belanghebbende een overeenkomst van opdracht heeft gesloten. De stichting sluit geen schriftelijke overeenkomst (van opdracht) met de leden van de Raad van Commissarissen, maar er wordt volstaan met de benoeming door de Raad van Commissarissen als zodanig.

Beoordeling reacties van partijen

Het betoog van de Inspecteur in zijn onder 1.4 vermelde reactie op het arrest komt erop neer, dat hij zich niet kan vinden in de vaststelling van de feiten door het Hof.

Na de onder 1.5 vermelde reactie van belanghebbende op het arrest staat - in afwijking van de tussenuitspraak - vast dat de stichting geen schriftelijke overeenkomst (van opdracht) met de leden van de Raad van Commissarissen sluit, maar dat er wordt volstaan met de benoeming door de Raad van Commissarissen als zodanig.

Voor het overige is er geen aanleiding de in de tussenuitspraak vastgestelde feiten aan een herbeoordeling te onderwerpen, omdat de Inspecteur geen bewijs heeft bijgebracht, waaruit volgt dat de door het Hof vastgestelde feiten onjuist zijn.

Ook het arrest geeft geen aanleiding om de feitelijke omstandigheden van dit geval aan een herbeoordeling te onderwerpen, terwijl in het arrest evenmin een opdracht aan het Hof is gegeven om bepaalde feiten na het arrest nader te verifiëren.

Er is dan ook geen reden om, zoals de Inspecteur verzoekt, de feitelijke omstandigheden van dit geval aan een herbeoordeling te onderwerpen. Het Hof kan overigens niet terugkomen op een in de tussenuitspraak gegeven oordeel (inclusief oordelen inzake de vaststelling van de feiten waarover partijen van mening verschillen). Dit behoudens zeer uitzonderlijke gevallen en behoudens in de tussenuitspraak opgenomen vaststellingen en beslissingen die zijn geformuleerd als zijnde voorlopig van aard (ABRvS 24 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5704; ABRvS 15 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4694 en Hof ’s-Hertogenbosch 7 september 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3847). De bezwaren van de Inspecteur tegen de vaststelling van de feiten door het Hof kunnen eventueel aan de orde komen bij een beroep in cassatie, dat desgewenst zich mede kan richten tegen (de feitenvaststelling in) de tussenuitspraak.

De omstandigheid dat - anders dan in de tussenuitspraak is vastgesteld - de stichting geen schriftelijke overeenkomst (van opdracht) met de leden van de Raad van Commissarissen sluit, maar dat er wordt volstaan met de benoeming door de Raad van Commissarissen als zodanig, versterkt overigens het oordeel dat de commissaris niet in eigen naam, voor eigen rekening en onder zijn eigen verantwoordelijkheid handelt, maar voor rekening en onder verantwoordelijkheid van de Raad van Commissarissen.

Slotsom

De vaststaande feiten en het arrest laten geen andere conclusie toe dan dat de in geschil zijnde vraag ontkennend moet worden beantwoord. De belanghebbende moet voor zijn werkzaamheden als lid van de Raad van Commissarissen van de stichting niet als belastingplichtige in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968 (uitgelegd overeenkomstig de artikelen 9 en 10 van de Btw-richtlijn) worden aangemerkt.

Ten aanzien van het griffierecht

Aangezien de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende te vergoeden de door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht van € 165, en het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht van € 251, in totaal € 416.

Ten aanzien van de proceskosten

Gelet op de omstandigheid dat de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, het hoger beroep bij het Hof en de zaak bij het Hof van Justitie redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) als volgt vast:

- voor de beroepsfase op 2 (punten voor proceshandelingen) x € 512 (waarde per punt ) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (samenhangende zaken) is € 1.024, en

- voor het hoger beroep op 4,5 (punten voor proceshandelingen, de procedure voor het Hof van Justitie daarin begrepen) x € 512 (waarde per punt ) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (samenhangende zaken) is € 2.304,

- tezamen € 3.328.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

- verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak op bezwaar,

- bepaalt dat van de op aangifte voldane belasting een teruggaaf wordt verleend van € 782,

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende de bij de Rechtbank en bij het Hof betaalde griffierechten ten bedrage van, in totaal, € 416, vergoedt;

- veroordeelt de Inspecteur in een tegemoetkoming in de kosten van het geding bij de Rechtbank, het Hof en het Hof van Justitie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.328.

Aldus gedaan op: 12 december 2019 door P. Fortuin, voorzitter, J.M. van der Vegt en J.J. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.