Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-06-2021, nr. 19/01012 t/m 19/01014

Het Hof stelt voorop dat voor de toepassing van de BOR sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het Hof merkt op dat 'arbeid' in de terminologie 'organisatie van kapitaal en arbeid' niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319, HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166 en HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:952).

Materiële onderneming

Belanghebbenden stellen primair dat er sprake is van het drijven van een materiële onderneming door [B] BV, zowel met de ontwikkelings- als met de verhuuractiviteiten, mede te zien in onderling verband met al de aanwezige onroerende zaken. Zij hebben daarvoor aangevoerd dat – kort gezegd – de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten dienstbaar zijn aan elkaar en zo nauw met elkaar zijn verweven dat het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen en er sprake is van één onderneming.

Het Hof volgt belanghebbenden niet in deze stelling. Uit de door belanghebbenden verstrekte overzichten en stukken komt geen ander beeld naar voren dan dat de onroerende zaken die [B] BV heeft aangeschaft weliswaar grondig werden verbouwd maar na de verbouwing steeds alleen werden bestemd en gebruikt voor de verhuur. Rendementen door middel van waardestijging zijn nooit gerealiseerd, bijvoorbeeld door verkoop of ruil van panden. In de loop van de jaren is slechts één pand verkocht. Het Hof acht voorts niet aannemelijk dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten een zodanige verwevenheid tonen dat daar het door belanghebbenden gewenste gevolg aan kan worden verbonden. De onroerende zaken gaan na (her)ontwikkeling steeds door naar de verhuur. Daarvan uitgaande moeten voor de toepassing van de BOR de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten afzonderlijk beoordeeld worden. Het Hof verwijst daartoe naar de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996, nr. 30774, ECLI:NL:HR:1996:AA1845, BNB 1996/232, en 10 maart 2017, nr. 16/04190, ECLI:NL:HR:2017:396, BNB 2017/114.

In BNB 1996/232 oordeelde de Hoge Raad:

“-3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat, mede gelet op de aan de panden door de verbouwingen aangebrachte veranderingen van aard en inrichting en op de omstandigheid dat de aankoop van de panden werd gefinancierd met een hypothecaire geldlening, belanghebbende met de door haar ter zake van de verbouwing verrichte, omvangrijke arbeid beoogde voordelen uit de panden te behalen, welke het aan een belegger in zodanige zaken normaliter opkomende rendement te boven gaan en dat daaruit volgt dat de huuropbrengst van de panden niet kan worden gerekend tot de inkomsten uit vermogen.

-3.4. Gelijk het primaire middel terecht betoogt, is, anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, voor de beantwoording van de vraag of de huuropbrengst van de panden voor belanghebbende inkomsten uit vermogen vormde, slechts van belang of aard en omvang van de door haar ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden, nadat de verbouwing was voltooid, al dan niet meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.”

In BNB 2017/114 oordeelde de Hoge Raad:

“2.3.1 (…) Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft.”

Gegeven deze arresten moet worden bezien of de met betrekking tot de verhuur verrichte werkzaamheden op zichzelf kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. De stellingen van belanghebbenden dat, nu de op het moment van vererving verhuurde onroerende zaken in de toekomst worden herontwikkeld, de netto-geldstromen van de huur dienstbaar zijn aan de projectontwikkeling en de verhuurde onroerende zaken als onderpand (kunnen) dienen voor de financiering van projectontwikkeling, zodat de werkzaamheden voor verhuur en projectontwikkeling in samenhang moeten worden bezien, leiden gelet op voormelde jurisprudentie niet tot het oordeel dat de verhuurde onroerende zaken reeds op die grond tot het ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c van de SW dienen te worden gerekend. Dit geldt ook voor de stelling dat binnen de bedrijfsvoering ontwikkelings- en verhuuractiviteiten door elkaar heen lopen.

Dit brengt mee dat het Hof zal beoordelen of de verhuuractiviteiten op zichzelf zijn aan te merken als het drijven van een materiële onderneming in voormelde zin.

Bewijslast

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbenden, die zich op de BOR beroepen, de feiten dienen te stellen en bij betwisting aannemelijk dienen te maken die het standpunt kunnen dragen dat ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden meer omvatten dan normaal vermogensbeheer, zodat ook met betrekking tot het verkregene dat ziet op de verhuuractiviteiten sprake is van ondernemingsvermogen. Belanghebbenden dragen derhalve de bewijslast dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Het Hof overweegt verder dat bij de beoordeling van de vraag of aan de hiervoor vermelde – kort samengevat – ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is voldaan, beslissend is het overlijdenstijdstip, het moment van de verkrijging, met dien verstande dat feiten en/of omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór dat tijdstip licht kunnen werpen op de toestand op het moment van de verkrijging.

Het Hof is het met belanghebbenden eens dat niet met betrekking tot ieder verhuurd object afzonderlijk hoeft te worden bewezen dat sprake is van ondernemingsvermogen. Dat volgt namelijk niet uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. De verhuuractiviteiten dienen in zijn geheel te worden bezien. Hiertoe behoort ook de verhuur van de onroerende zaken ten aanzien waarvan in het verleden ontwikkelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden die zijn afgerond.

Verder overweegt het Hof dat het bij de beantwoording van voornoemde vraag zowel acht zal slaan op de aard en omvang van de werkzaamheden als het behaalde rendement. Het streven naar een meer dan gemiddeld rendement dan wel het behaalde rendement kan immers licht werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden.

Toetsing

Het Hof overweegt dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de in de loop van de jaren opgedane ervaring en hun in die jaren opgebouwde netwerk om onroerende zaken met achterstallig onderhoud te kopen, te laten verbouwen en vervolgens te verhuren, activiteiten zijn die zich tot meer dan normaal vermogensbeheer uitstrekken. De activiteiten van belanghebbenden bestonden uit het (doen) afsluiten van huurcontracten en het innen van de huren. Deze activiteiten zijn vergelijkbaar met de activiteiten van een normaal vermogensbeheerder. De omstandigheid dat een aantal panden beschermd monument of beschermd stadsgezicht is, maakt dat niet anders. Voorts is niet aannemelijk geworden dat met het beheer van de monumentenpanden of de panden met een beschermd stadsgezicht, welke panden eveneens voor geen andere doeleinden zijn bestemd dan voor de verhuur, dusdanige risico’s en werkzaamheden zijn gemoeid die normaal vermogensbeheer overstijgen. Dat geldt ook voor wat betreft de onroerende zaak [g-straat] 25 die voor horeca wordt gebruikt en waarvan de inventaris van het restaurant in 2011 werd overgenomen en werd terug verhuurd aan de horecaondernemer, aan wie tevens een lening werd verstrekt. Niet aannemelijk is dat deze activiteiten een ander doel hadden dan het kunnen verhuren van het pand. Het Hof acht die activiteiten ondergeschikt aan de verhuur; zij gaan geheel op in de activiteiten gericht op verhuur en kunnen niet worden gezien als het uitoefenen van een (afzonderlijke) zelfstandige onderneming.

Met betrekking tot het pand [n-straat] 34 overweegt het Hof als volgt. De koopovereenkomst is in mei 2012 gesloten en dat is korter dan een jaar voor het overlijden. Belanghebbenden hebben met betrekking tot dit pand niet voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden aangenomen dat ten minste een jaar vóór de sterfdatum al aan het voornemen om het pand aan te kopen en het te ontwikkelen/verbouwen uiting was gegeven. Niet aannemelijk is dat een dergelijke voornemen concreet aan de wederpartij is gecommuniceerd dan wel dat anderszins sprake was van uitingen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake was van een concreet voornemen tot verkoop van het pand door de eigenaren. De wil alleen om het pand aan te kopen en te gaan verbouwen, is zonder dat deze wil tot uiting is gekomen in een feitelijk handelen, onvoldoende om reeds te kunnen spreken van het begin van een (zelfstandig onderdeel van een) materiële onderneming. Het pand [n-straat] 34, hoezeer daar ook sprake is van projectontwikkeling, is daarom te recent aangeschaft om te kunnen voldoen aan de in artikel 35d, lid 1, onderdeel c, van de SW, gestelde bezitseis inhoudende dat het pand gedurende één jaar tot het overlijden van erflaatster tot de onroerendezakenportefeuille van [B] BV behoort.

Voor zover leegstaande en moeilijk als geheel verhuurbare kantoorruimtes worden opgedeeld in kleinere verhuurbare units voor kortere verhuurperioden, zoals het geval is bij de onroerende zaken [a-straat] 2-4 en [p-straat] 35 te [Z] , geldt dat belanghebbenden – gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – niet aannemelijk hebben gemaakt dat bij de verhuur van deze units meer arbeid wordt verricht dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat er bijvoorbeeld geen receptioniste aanwezig is of secretariële werkzaamheden worden aangeboden.

Voor zover belanghebbenden stellen dat bij de panden [a-straat] 2-4, [p-straat] 35 en [s-straat] 16 in het jaar voorafgaand aan het overlijden dezelfde ontwikkelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden als bij het pand [n-straat] 34, overweegt het Hof dat belanghebbenden ook die stelling niet aannemelijk hebben gemaakt. Wellicht ten overvloede overweegt het Hof dat ter zake van de (her)ontwikkeling van bepaalde panden in het verleden mogelijk sprake was van een materiële onderneming, maar bij overgang naar verhuur weer sprake is van normaal vermogensbeheer. Met andere woorden: herontwikkeling vormt geen materiële onderneming meer in geval daarvan geen sprake meer is ten tijde van het overlijden (of daar wel sprake van is maar niet is voldaan aan de bezitseis).

De Inspecteur heeft het rendement van belanghebbende vergeleken met dat van de IPD-index. Het Hof acht die index aanvaardbaar als toetsingsmaatstaf. Daarvan uitgaande acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbenden met meer arbeid een hoger rendement dan beleggers van vastgoed hebben behaald of hebben beoogd te behalen. Voor de juistheid van de stelling dat bij de IPD-index in de teller zou moeten worden uitgegaan van de maximaal te behalen huuropbrengsten is geen grond aanwezig, omdat op die manier een rendement zou worden bepaald dat geen reële weergave geeft van het rendement. Datzelfde geldt voor de stelling van belanghebbenden dat met indirect rendement rekening moet worden gehouden, terwijl in dit geval vaststaat dat belanghebbenden geen indirecte rendementen hebben gerealiseerd. Verder heeft het door belanghebbenden berekende rendement betrekking op het jaar 2014. In hoeverre die index voor het jaar 2013 van belang is, is niet door belanghebbenden onderbouwd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de werkzaamheden die worden verricht in het kader van de verhuuractiviteiten en het behaalde rendement, is het Hof van oordeel dat belanghebbenden met al hetgeen zij hebben gesteld en aangevoerd, niet aannemelijk hebben gemaakt dat [B] BV voldoet aan de ‘arbeid-plus’ toets en de ‘rendement-plus’ toets. De onroerende zaken vormen daarom geen materiële onderneming en komen niet in aanmerking voor toepassing van de BOR.

Aan het vorenoverwogene doet niet af dat met de verhuur van de onroerende zaken opbrengsten en winsten worden gegenereerd door [B] BV en dat de in een reeks van jaren opgebouwde reserves (eigen vermogen) worden aangewend voor de (her-)ontwikkeling van een bestaand pand of het verwerven van een te ontwikkelen pand.

Aan de vraag of het leerstuk keuzevermogen moet worden toegepast op de onderhavige onroerendezakenportefeuille komt het Hof niet toe, reeds niet omdat beleggingsvermogen verplicht niet behoort tot het ondernemingsvermogen.

Bewuste standpuntbepaling

Voor zover ten tijde van de schenking in de jaren 2004, 2007 en 2008 van de certificaten in de moedermaatschappij van [B] BV, sprake was van een bewuste standpuntbepaling door de Inspecteur, inhoudende dat de activiteiten van [B] BV een materiële onderneming vormen voor toepassing van de BOR, kan de Inspecteur voor de onderhavige verkrijgingen niet meer aan die standpuntbepaling worden gehouden. Het Hof overweegt daartoe dat de Inspecteur ter zitting onweersproken heeft gesteld dat voor wat betreft de schenkingen van de certificaten die in 2007 en 2008 hebben plaatsgevonden het beroep van belanghebbenden op gewekt vertrouwen bij het opleggen van de aanslagen schenkbelasting is gehonoreerd maar alleen omdat voor de schenking in 2004 de Inspecteur de BOR had toegestaan. Tijdens het hoorgesprek inzake de schenkingen in 2007 en 2008 heeft de Inspecteur uitdrukkelijk met de gemachtigde van belanghebbenden besproken dat volgens de Inspecteur sprake is van normaal vermogensbeheer en voor verkrijgingen die in het jaar 2009 en latere jaren plaatsvinden het vertrouwen wordt opgezegd en geen beroep meer kan worden gedaan op vertrouwen te ontlenen aan de bewuste standpuntbepaling uit 2004 en dat dit ook uitdrukkelijk in het hoorverslag is opgenomen.

Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het Hof tot de conclusie dat de hoger beroepen ongegrond zijn.