II.7.5.1 Secured loan securitisation

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS355218:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

129. Beschrijving. In een secured loan securitisation gebruikt het SPV de opbrengst van de uitgifte van de ABS niet om daarmee vorderingen van de originator te kopen, maar om een lening aan de originator te verstrekken die wordt gesecureerd door een verpanding van de te effectiseren vorderingenportefeuille.1 De lening betreft een limited recourse lening, hetgeen betekent dat de lening alleen kan worden verhaald op de in zekerheid gegeven activa.2 Bovendien zal worden bepaald dat de lening slechts behoeft te worden afgelost met de geldbedragen die op de verpande vorderingen worden ontvangen. Op deze manier wordt, evenals in een true sale securitisation, bereikt dat het debiteurenrisico verbonden aan de geëffectiseerde vorderingen wordt gedragen door het SPV en, uiteindelijk, de investeerders in de ABS.3

Voor de keuze voor een ‘secured loan’ structuur kunnen verschillende redenen bestaan. Het is mogelijk dat voor een overdracht van vorderingen formaliteiten gelden die door een seller/originator als bezwaarlijk worden ervaren en die niet gelden voor een verpanding (i.e. mededeling e.d.).4 Voorts is het mogelijk dat de originator om commerciële redenen niet wil dat zijn klanten ervan op de hoogte komen dat de vorderingen zijn verkocht aan een derde. Tot slot kunnen er transactietechnische, balanstechnische en fiscale redenen zijn om met een ‘secured loan’ structuur te werken.

130. Toepassingen: auto leases, CMBS en whole business securitisation. Opgemerkt zij dat het overgrote merendeel van de traditionele securitisations ‘true sale’ securitisations betreft. Bij mijn weten is in Nederlandse transacties slechts een enkele keer met een secured loan gewerkt als alternatief voor een true sale.

Wel is van de secured loan gebruikgemaakt in zogeheten ‘two-tier’ structuren. In dergelijke structuren worden de in de securitisation betrokken activa eerst door middel van een overdracht (true sale) afgezonderd in een zogeheten Asset SPV. Dit SPV wordt vervolgens gefinancierd door een secured loan van een Funding SPV. Dit laatste SPV geeft de ABS uit. Deze structuur is in Nederland onder meer gebruikt voor de securitisation van commercieel vastgoed (‘CMBS’) en voor de securitisation van auto leases.5 Van een ‘secured loan’ securitisation in eigenlijke zin is hier echter geen sprake, aangezien de in de securitisation betrokken activa in de eerste schakel van de structuur door middel van een overdracht (true sale) worden afgezonderd van het vermogen van de originator. De secured loan wordt niet gebruikt als alternatief voor een vermogensafzondering.

In het Verenigd Koninkrijk wordt de ‘secured loan’ structuur gebruikt voor de zogeheten whole business securitisations. Daarbij gaat het om de securitisation van de bestaande en toekomstige inkomsten van een gehele onderneming. In een dergelijke transactie leent het SPV de opbrengst van de ABS op grond van een secured loan door aan de onderneming. De onderneming vestigt zekerheidsrechten op al zijn activa in de vorm van ‘fixed’ en ‘floating charges’. De floating charge geeft de zekerheidsgerechtigde (in de regel een security trustee) de bevoegdheid om in geval van insolventie van de onderneming een ‘administrative receiver’ te benoemen die de onderneming gaat liquideren (eventueel going concern) of die de bedrijfsvoering overneemt en de daaruit te genereren opbrengsten zal aanwenden voor de voldoening van de investeerders in de ABS. De benoeming van een ‘administrative receiver’ leidt ertoe dat andere schuldeisers en de onderneming zelf buiten spel gezet worden doordat zij geen insolventieprocedure kunnen starten. In feite is een whole business securitisation een hybride vorm van een gewone gesecureerde bedrijfsfinanciering en een securitisation.6

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie Masman en Van Welzen 2010, p. 359 e.v.; Ruys & Van Raay 2005, p. 16 e.v. en Rongen 2002a, p. 7 e.v.

Zie voor het Nederlandse recht: art. 3:276, aanhef, BW.

Indien sommige schuldenaren van de verpande vorderingen bijvoorbeeld vanwege insolventie niet in staat zijn om hun schulden te voldoen, dan is de originator niet gehouden de lening voor het bedrag van het tekort terug te betalen.

Zie in dit verband het Nederlandse recht zoals dit luidde tot de invoering van de regeling van de sille cessie. Voor een geldige cessie was mededeling aan de schuldenaar een constitutief vereiste, terwijl dit vereiste niet gold voor een verpanding van een vordering (vgl. art. 3:94 lid 1 en art. 3:239 lid 1 BW).

Zie Den Otter, De Bruin & Raas 2006, p. 44 e.v. en Van ’t Westeinde 2005, p. 337 e.v.

Zie o.a.: De Vries Robbé 2008, hoofdstuk 8; Kothari 2006, hoofdstuk 20; Velins 2006, p. 204 e.v.; Standard & Poor’s, Structured Finance Ratings, European legal criteria 2005, New York 2005, p. 30 e.v.; Fitch Ratings, Structured Finance, Criteria for whole business securitisation, January 2004; Standard & Poor’s, RatingsDirect, Principles for analyzing corporate securitizations: update, September 2003; Moody’s Investors Service, Structured Finance, Moody’s Approach to rating operating company securitizations, February 2002; Moody’s Investors Service, Structured Finance, Whole business securitisations: A unique opportunity for UK assets, October 2000 en Standard & Poor’s, Structured Finance, Principles for analyzing structured finance/corporate hybrid transactions, July 2001.