HR, 20-01-2012, nr. 10/03008

BSA exploiteert een apotheek in Aruba. Het Uitvoeringsorgaan is belast met de uitvoering van de Landsverordening algemene ziektekostenverzekering (hierna: LvAZV)3..

Tussen BSA en het Uitvoeringsorgaan is geen overeenkomst als voorgeschreven in art. 39 lid 1 LvAZV tot stand gekomen, omdat partijen dienaangaande geen wilsovereenstemming hebben bereikt.

BSA verstrekt geneesmiddelen aan de verzekerden in de zin van de LvAZV. Zij dient in verband daarmee maandelijks declaraties in bij het Uitvoeringsorgaan. Op basis daarvan verricht het Uitvoeringsorgaan, na controle, betalingen aan BSA.

De maanddeclaraties van BSA over de maanden juni 2004 tot en met oktober 2005, ingediend in de periode van juli 2004 tot en met november 2005, bevatten onjuiste opgaven. Dit is door een fout in het door BSA gebruikte computerprogramma veroorzaakt4.. Op basis van die maanddeclaraties heeft het Uitvoeringsorgaan betalingen verricht.

Bij brieven van 16 november 2005 en 31 maart 20065. heeft BSA het Uitvoeringsorgaan op de fout in het computerprogramma gewezen en betaling verzocht op basis van gecorrigeerde opgaven. Bij brief van 24 april 2006 heeft het Uitvoeringsorgaan de verzochte betaling geweigerd6..

Bij verzoekschrift van 9 mei 2006 heeft BSA bij het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) een procedure tegen het Uitvoeringsorgaan ingeleid. Na vermeerdering van eis7. heeft BSA gevorderd het Uitvoeringsorgaan bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van Afl. 259.757,91, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten.

Aan haar vordering heeft BSA ten grondslag gelegd dat het gevorderde bedrag het verschil is tussen de door het Uitvoeringsorgaan reeds betaalde vergoeding en de vergoeding waarop BSA in de betreffende periode recht had. Het Uitvoeringsorgaan heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Na re- en dupliek heeft het Gerecht bij (tussen)vonnis van 26 september 2007 BSA in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het door het Uitvoeringsorgaan bij conclusie van dupliek gestelde, alsmede het Uitvoeringsorgaan in de gelegenheid gesteld daarop bij antwoordakte te reageren8..

Bij (eind)vonnis van 2 april 2008 heeft het Gerecht de vordering van BSA toegewezen tot een bedrag van Afl. 231.666,30, vermeerderd met de wettelijke rente9..

Het Uitvoeringsorgaan is bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) van voornoemde vonnissen in hoger beroep gekomen. BSA heeft de grieven van het Uitvoeringsorgaan bestreden.

Nadat de gemachtigden van partijen op 19 mei 2009 pleitnotities hadden overgelegd10., heeft het Hof bij tussenvonnis van 16 juli 2009 het Uitvoeringsorgaan — en BSA — in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de ambtshalve overweging (rov. 3.3) van het Hof dat de brief van het Uitvoeringsorgaan van 24 april 2006 een beslissing lijkt in te houden omtrent de vraag of BSA aanspraak kan maken op verstrekking van gelden uit het Algemeen Fonds Ziektekosten als bedoeld in art. 2 lid 1 LvAZV. Naar het oordeel van het Hof, zoals vervat in het tussenvonnis, lijkt in zoverre sprake van een door het Uitvoeringsorgaan gegeven beschikking in de zin van de LAR, waartegen de in die landsverordening geregelde bestuursrechtelijke rechtsgang is opengesteld, hetgeen gevolgen kan hebben voor de ontvankelijkheid van BSA in haar vordering bij de burgerlijke rechter.

Na het nemen van de aktes, heeft het Hof bij (eind)vonnis van 8 december 200911. de vonnissen12. waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, BSA niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

BSA heeft tegen het (eind)vonnis van het Hof van 8 december 2009 tijdig13. beroep in cassatie ingesteld. Tegen het Uitvoeringsorgaan, dat niet is verschenen, is verstek verleend. BSA heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

BSA heeft één middel van cassatie voorgedragen. Het middel omvat drie onderdelen, voorafgegaan door een inleiding.

De onderdelen 1–3 richten zich tegen de rov. 2.2–2.4 van het eindvonnis van 8 december 2009. In rov. 2.1, voorafgaand aan die rechtsoverwegingen, heeft het Hof gereleveerd dat de brief van 24 april 2006 volgens BSA een rechtshandeling naar burgerlijk recht inhoudt en daarom niet als een beschikking in de zin van de LAR dient te worden aangemerkt. Vervolgens heeft het Hof overwogen:

Onderdeel 1 betoogt dat het oordeel in rov. 2.3 dat de beslissing waarbij werd geweigerd de gelden te verstrekken moet worden geacht te zijn gegeven in het kader van de in rov. 2.2 genoemde publieke taak en dat de opvatting dat de brief een rechtshandeling naar burgerlijk recht inhoudt daarom niet kan worden gevolgd, op een onjuiste rechtsopvatting berust, althans onbegrijpelijk en/of zonder nader motivering, die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd is. Voor zover het Hof heeft beoogd te oordelen dat een rechtshandeling die door het Uitvoeringsorgaan is verricht geen rechtshandeling naar burgerlijk recht kan zijn, omdat deze rechtshandeling werd verricht in het kader van een publieke taak, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel kunnen immers ook handelingen die de overheid in het kader van een publieke taak verricht, in de vorm van rechtshandelingen naar burgerlijk recht plaatsvinden. Voor zover het Hof heeft beoogd te oordelen dat in het bijzonder het nakomen van de verplichtingen als bedoeld in rov. 2.2 een publieke taak is die niet door middel van rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan worden vervuld, is zijn oordeel, nog steeds volgens het onderdeel, eveneens onjuist, nu niet valt in te zien wat rechtens aan de vervulling van deze taak door middel van de bedoelde burgerrechtelijke rechtshandelingen in de weg staat.

Onderdeel 2 voegt aan het voorgaande toe dat de beslissing van het Hof in elk geval van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het stelstel als neergelegd in de LvAZV (in het bijzonder hoofdstuk V daarvan) juist voorziet in het sluiten van overeenkomsten naar burgerlijk recht tussen het Uitvoeringsorgaan en de apotheken en, naar ook volgt uit de memorie van toelichting bij de LvAZV (p. 12), een rechtsverhouding naar burgerlijk recht tussen het Uitvoeringsorgaan en de apotheken is beoogd. Bij deze stand van zaken kan, bij gebreke van een (expliciete) wettelijke grondslag voor de uitoefening van een bestuursbevoegdheid door het Uitvoeringsorgaan, zijn weigering bij brief van 24 april 2006 niet als een beschikking in de zin van art. 2 LAR worden aangemerkt, uitsluitend omdat daarmee een publieke taak wordt uitgevoerd. Ter onderbouwing wijst het onderdeel op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook de Afdeling) van 20 juni 200714., LJN: BA7617, JB 2007, 148, over de vrijwel identieke bepalingen van de art. 44 en 47 Ziekenfondswet (oud).

Onderdeel 3 betoogt dat het op rov. 2.3 voortbouwende oordeel in rov. 2.4, dat de brief van 24 april 2006 als beschikking in de zin van art. 2 LAR moet worden aangemerkt, eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Bovendien geldt volgens het onderdeel dat de brief van 24 april 2006 als een rechtshandeling naar burgerlijk recht moet worden aangemerkt, hetgeen volgt uit het stelsel van de LvAZV zoals uiteengezet in onderdeel 2 en een uitspraak van het Gerecht van 17 februari 2003 (no. 277).

Voor zover de vraag of de weigering een rechtshandeling naar burgerlijk recht oplevert, van feitelijke aard is, werpt het onderdeel op dat partijen zelf daarvan zijn uitgegaan. Voorts bevat de brief van 24 april 2006 volgens het onderdeel geen enkele indicatie dat het om een beschikking zou gaan, en evenmin een mededeling zoals verlangd door art. 5 lid 1 LAR. Voor zover de vraag of sprake is van een rechtshandeling naar burgerlijk recht van feitelijke aard is, heeft het Hof bovendien art. 128 Rv Aruba (dat zijn equivalent vindt in art. 149 Rv) geschonden, nu zulks door BSA bij akte van 20 oktober 2009 is gesteld en door het Uitvoeringsorgaan niet, althans onvoldoende is betwist en het Hof — voor zover sprake zou zijn van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan — geen bewijs heeft verlangd en niettemin in andere zin heeft geoordeeld.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De relevante artikelen van de LAR luiden:

Voor genoemde definitiebepalingen in de LAR is aansluiting gezocht bij de definitiebepalingen die in Nederland zijn opgenomen in ‘de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Stb. 1975, 284, hierna aangeduid als Wet Arob) en in het voorstel van de Algemene wet bestuursrecht (Voorontwerp, Staatsuitgeverij, 's‑Gravenhage 1987)’15..

Een beschikking is volgens art. 2 LAR in samenhang met art. 1 LAR, behoudens de in die bepalingen voorziene uitzonderingen, een schriftelijk besluit van een persoon of college met enig openbaar gezag bekleed, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling die niet van algemene strekking is.

Volgens de memorie van toelichting betekent het element ‘met enig openbaar gezag bekleed’ dat het moet gaan om een orgaan met een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie (de rechten en verplichtingen) van andere rechtssubjecten. Een dergelijke bevoegdheid behoeft volgens de toelichting niet altijd te berusten op een wettelijke bepaling; voor de kwalificatie van een persoon of college als ‘bestuursorgaan’ is op zichzelf voldoende, dat de vervulling van de taak indirect tot een bevoegdheidstoedeling krachtens de Staatsregeling of een landsverordening is te herleiden16..

Naar Nederlands bestuursrecht (art. 1:3 Awb) bevat de definitie van het begrip beschikking voorts het element ‘publiekrechtelijke rechtshandeling’. Een rechtshandeling naar burgerlijk recht wordt dus niet door die definitie bestreken17.. Daarmee is in overeenstemming, dat in art. 2 lid 2 onder a LAR de rechtshandeling naar burgerlijk recht uitdrukkelijk van het begrip beschikking wordt uitgezonderd. Indien een beslissing vorm krijgt in een rechtshandeling naar burgerlijk recht, zijn de gewone regels van burgerlijk recht van toepassing. Aan een dergelijke rechtshandeling kan wel een (mogelijk als zelfstandige beschikking te kwalificeren) bestuursrechtelijke beslissing voorafgaan18..

Een publiekrechtelijke rechtshandeling is een rechtshandeling die wordt verricht op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid19.. Met een publiekrechtelijke bevoegdheid wordt gedoeld op de bevoegdheid eenzijdig invloed uit te oefenen op de rechtspositie van een ander, dat wil zeggen op zijn of haar bevoegdheden, rechten, aanspraken of plichten, alsmede om overeenkomsten af te sluiten over de uitoefening van zo'n bevoegdheid20.. Die publiekrechtelijke bevoegdheid moet berusten op een publiekrechtelijke titel: doorgaans een geschreven publiekrechtelijke bevoegdheid, soms een ongeschreven of geïmpliceerde publiekrechtelijke bevoegdheid, en heel soms op een privaatrechtelijke bevoegdheid die wordt gebruikt voor de vervulling van een wettelijke overheidstaak21..

De LvAZV voorziet in een algemene, verplichte ziektekostenverzekering, teneinde voor alle ingezetenen van Aruba gelijk toegankelijke, kwalitatief goede en betaalbare gezondheidszorg te realiseren22.. De verzekering draagt een publiekrechtelijk karakter, hetgeen tot uitdrukking komt in het van rechtswege verplicht verzekerd zijn en in de van rechtswege bestaande plicht om premie te betalen. Het komt voorts tot uitdrukking in de in de landsverordening neergelegde waarborgen door de overheid; enerzijds de waarborg dat de verzekering wordt geboden, anderzijds de waarborg dat de opgelegde verplichtingen worden gehandhaafd23..

In de LvAZV is een centrale rol toegedacht aan het Uitvoeringsorgaan24., een publiekrechtelijke rechtspersoon25.. Het Uitvoeringsorgaan heeft de navolgende taken:

In de LvAZV is nadrukkelijk gestreefd naar een duidelijke afbakening tussen de verantwoordelijkheden van de overheid en die van het Uitvoeringsorgaan. De verantwoordelijkheid van de overheid komt vooral tot uitdrukking in de beslissingen die zij neemt inzake de financiering van de uitgaven van het Uitvoeringsorgaan (in de aanvangsfase door middel van de vaststelling van de hoogte van de landsbijdrage en in de definitieve opzet door middel van de vaststelling van de premie), alsook in de vaststelling van het jaarlijks financiële overzicht inzake de gezondheidszorg. Door middel van wijzigingen in de omvang van de aanspraken en eventueel door middel van de vaststelling van criteria betreffende de inhoud van de af te sluiten overeenkomsten kan de overheid het stelsel desgewenst binnen bepaalde grenzen sturen27.. De overheid heeft geen bemoeienis met op individuele personen gerichte beschikkingen. Personen die zich door een beschikking rechtstreeks in hun belang getroffen achten, zullen daartegen beroep kunnen instellen bij de administratieve rechter, met inachtneming van de LAR28..

Uit de memorie van toelichting volgt voorts dat in de LvAZV zich de figuur van een driepartijenverhouding aftekent: het verstrekkingenmodel (zie de art. 10–25 en 39–42 LvAZV). De verzekerde heeft tegenover het Uitvoeringsorgaan recht op verstrekkingen. Met het oog daarop sluit het Uitvoeringsorgaan overeenkomsten met daartoe gekwalificeerde hulpverleners. De verzekerde maakt zijn rechten geldend door zich te wenden tot de desbetreffende hulpverleners. Het stelsel is zo ingericht, dat het Uitvoeringsorgaan het verlenen van de hulp overlaat aan zelfstandig in de gezondheidszorg werkzame personen en instellingen, die het daartoe contractueel aan zich bindt29..

Het systeem van overeenkomsten tussen het Uitvoeringsorgaan en de aanbieders van de zorg neemt in het stelsel van de LvAZV een centrale plaats in30.. In die overeenkomsten kunnen volgens de memorie van toelichting afspraken worden vastgelegd over de kwaliteit van de te bieden gezondheidszorg, de vorm waarin deze wordt geboden alsmede de prijs die daar tegenover staat en die aanvaardbaar dient te zijn31.. De memorie van toelichting vermeldt onder meer32.:

In de toelichting op art. 39 LvAZV (memorie van toelichting p. 31) wordt naar de hiervoor aangehaalde passage verwezen. Ook wordt vermeld dat noch de aanbieders van zorg, noch de verzekerden rechtstreeks rechten kunnen ontlenen aan de opdracht aan het Uitvoeringsorgaan om overeenkomsten te sluiten in zodanige omvang en van een zodanige inhoud dat het Uitvoeringsorgaan in staat is zijn verstrekkingsverplichtingen naar behoren na te komen.

Op grond van art. 42 LvAZV kan de minister het Gerecht verzoeken de nietigheid van een overeenkomst zoals in art. 39 LvAZV bedoeld, vast te stellen. Hierbij is volgens de memorie van toelichting bij dit artikel (p. 32) sprake van een civielrechtelijke aangelegenheid, zodat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (van Aruba) van toepassing is.

Het Gerecht heeft zich in het kortgedingvonnis van 17 februari 2003, no. 277 (niet gepubliceerd), over de rechtsverhouding tussen het Uitvoeringsorgaan en verschillende botica's, waaronder BSA, met betrekking tot de declaratie van en de vergoeding voor afgeleverde genees- en verbandmiddelen als volgt uitgelaten:

Voorts heeft het Hof heeft in zijn kortgedinguitspraak van 20 april 2004, TAR 2004, p. 131–133, in een geschil betreffende de vraag of het Uitvoeringsorgaan heeft mogen weigeren een (Arubaanse) botica als zorgaanbieder aan te merken en de door haar aan verzekerden afgeleverde geneesmiddelen te vergoeden, (zij het impliciet) geoordeeld dat die weigering een rechtshandeling naar burgerlijk recht vormt. De botica werd immers in haar vordering ontvangen.

De LvAZV is goeddeels gelijkluidend aan de oude (Nederlandse) Ziekenfondswet33.. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 20 juni 2007, LJN: BA7617, JB 2007, 148, omtrent de rechtsverhouding tussen een ziekenfonds en een zorgaanbieder geoordeeld:

Het ziekenfonds was naar het oordeel van de Afdeling dus (in zoverre) geen bestuursorgaan en haar beslissing, bij gebreke van een publiekrechtelijke bevoegdheid, geen besluit in de zin van de Awb34.. Reeds voordien had de Afdeling bij uitspraak van 9 mei 2007, LJN: BA4712, onder de Ziekenfondswet (oud) geoordeeld:

Reeds in 2001 heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld dat de weigering van een ziekenfonds een tandartsdeclaratie goed te keuren in overwegende mate de uitvoering van de tussen de tandarts en het ziekenfonds gesloten civielrechtelijke overeenkomst als bedoeld in art. 44 Ziekenfondswet betreft, en daarom niet kan worden aangemerkt als het verrichten van een publiekrechtelijke rechtshandeling35..

In HR 16 december 1977 (cassatie in het belang der wet), LJN: AC6137, NJ 1978, 156, m.nt. ARB, wordt in verband met de opzegbaarheid van de overeenkomst die de rechtsverhouding tussen het ziekenfonds en de zorgaanbieder bepaalt, die overeenkomst, zij het impliciet, als civielrechtelijk aangemerkt.

In HR 4 april 2003, LJN: AF2830, NJ 2004, 35, m.nt. M.A.M.C. Berg, heeft de Hoge Raad in verband met een aanbesteding — van incontinentieproducten voor ziekenfondsverzekerden — door een ziekenfonds in rov. 3.4.2 vooropgesteld dat: ‘(…)

Van der Most heeft betoogd dat ziekenfondsen in de zin van de Ziekenfondswet met enig openbaar gezag zijn bekleed in zoverre zij aan de Ziekenfondswet bevoegdheden ontlenen om ten aanzien van hun verzekerden eenzijdig bindende beslissingen te nemen: onder meer het verlenen van toestemming voor het inroepen van verstrekkingen. Anders is het volgens Van der Most bij het contracteren van zorgaanbieders door ziekenfondsen. In dat geval is het contracteren een middel om publiekrechtelijke bevoegdheden met betrekking tot het verstrekken van zorg te kunnen uitoefenen en geen doel op zich, zodat ziekenfondsen in zoverre niet kunnen worden aangemerkt als een bestuursorgaan en civielrechtelijke contractsvrijheid genieten37..

Art. 39 LvAZV draagt het Uitvoeringsorgaan op overeenkomsten met zorgaanbieders te sluiten. Die overeenkomsten strekken ertoe het Uitvoeringsorgaan in staat te stellen aan zijn verplichtingen jegens de verzekerden op grond van de LvAZV te voldoen. Deze opdracht, die moet worden gezien als een instructienorm, maakt niet dat het Uitvoeringsorgaan de beoogde rechtsverhouding aan een zorgaanbieder kan opleggen38.. Weliswaar gaat slechts het Uitvoeringsorgaan dergelijke overeenkomsten met zorgaanbieders aan, maar dat hangt samen met de omstandigheid dat slechts het Uitvoeringsorgaan met de uitvoering van de ziektekostenverzekering op grond van de LvAZV is belast en uit dien hoofde de verstrekkingen ingevolge die verzekering dient te organiseren. Voorts stelt de LvAZV weliswaar bepaalde eisen aan de overeenkomst, maar dat neemt niet weg dat, behoudens die eisen, tussen het Uitvoeringsorgaan en de zorgaanbieders contractsvrijheid bestaat39.. Het Uitvoeringsorgaan en de aanbieder van zorg komen overeen op welke wijze invulling wordt gegeven aan de verstrekking van de zorg en de daarvoor in rekening te brengen kosten.

Zoals ook in de memorie van toelichting bij de LvAZV is gesignaleerd (zie hiervóór onder 2.8), heeft de verhouding tussen het Uitvoeringsorgaan en de door dat orgaan gecontracteerde aanbieders van zorg, anders dan de verhouding tussen het Uitvoeringsorgaan en de verzekerden, een privaatrechtelijk karakter. Dat geldt mijns inziens mutatis mutandis ook in de situatie waarin een (formele) overeenkomst zoals in de LvAZV bedoeld ontbreekt, maar, zoals in de onderhavige situatie en al dan niet op grond van ad-hocovereenkomsten of een in de loop der tijd feitelijk gegroeide wilsovereenstemming, met wederzijds goedvinden de praktijk wordt gevolgd dat de zorgaanbieder de verzekerde bepaalde voorzieningen verstrekt en de daaraan verbonden kosten bij het Uitvoeringsorgaan in rekening brengt. Ook in een dergelijke situatie is een geschil over de hoogte van de door de zorgaanbieder bij het Uitvoeringsorgaan ingediende declaratie niet van bestuursrechtelijke maar van privaatrechtelijke aard. De weigering van betaling van een dergelijke declaratie is niet een (bestuursrechtelijk relevant) besluit, maar (de weigering van) een rechtshandeling naar burgerlijk recht. De bevoegdheid om daarover te oordelen komt niet toe aan de LAR-rechter, maar — uitsluitend — aan de civiele rechter.

De uitspraak van het Hof van 10 mei 2004, HLAR 17/03, LJN: BF3211, waarnaar het Hof in zijn tussenvonnis heeft verwezen, dwingt niet tot een andere conclusie. Die uitspraak heeft geen betrekking op de rechtsverhouding tussen het Uitvoeringsorgaan en een zorgaanbieder, maar op de rechtsverhouding tussen het Uitvoeringsorgaan en een natuurlijk persoon. De uitspraak betrof een afgewezen verzoek van een natuurlijk persoon om vergoeding van de door haar gemaakte kosten van ziekenvervoer, welke beslissing ingevolge de LvAZV van bestuursrechtelijke aard is.

Evenmin dwingt tot een andere conclusie dat, zoals het Hof in het eindvonnis heeft benadrukt, het een publieke taak is van het Uitvoeringsorgaan zijn verplichtingen jegens de verzekerden te kunnen nakomen (rov. 2.2) en dat, als het Uitvoeringsorgaan BSA zou hebben betaald, zulks ten laste van het Algemeen Fonds Ziektekosten zou zijn gekomen (rov. 2.3). Dat het een publieke taak is van het Uitvoeringsorgaan zijn verplichtingen jegens de verzekerden te kunnen nakomen, neemt niet weg dat, naar de bedoeling van de LvAZV, het Uitvoeringsorgaan daartoe privaatrechtelijke betrekkingen aangaat met zorgaanbieders, zonder dat hem in dat verband publiekrechtelijke bevoegdheden tot eenzijdige vaststelling van die rechtsbetrekkingen toekomen. Voorts komen de betalingen die het Uitvoeringsorgaan aan de zorgaanbieders voor door hen verstrekte voorzieningen doet, weliswaar ten laste van het Algemeen Fonds Ziektekosten, maar daardoor verliezen de rechtsbetrekkingen tussen het Uitvoeringsorgaan en de zorgaanbieders hun privaatrechtelijke karakter niet. De enkele omstandigheid dat in een bepaalde rechtsbetrekking met ‘overheidsgeld’ wordt betaald, maakt die rechtsbetrekking nog niet tot een publiekrechtelijke, zelfs niet als daarbij mede een publiekrechtelijke rechtspersoon is betrokken.

Het middel is terecht voorgesteld.

Zoals onderdeel 1 betoogt, leidt niet iedere handeling van een publiekrechtelijke entiteit bij de uitoefening van haar publieke taak tot een publiekrechtelijke rechtshandeling. Uitoefening van een publieke taak sluit rechtshandelingen naar burgerlijk recht niet uit. Naar aan onderdeel 2 ten grondslag is gelegd, geldt dit zeker ten aanzien van de betrekkingen tussen het Uitvoeringsorgaan en de aanbieders van zorg waarmee het Uitvoeringsorgaan dient te contracteren, nu de wetgever van de LvAZV aan die betrekkingen een privaatrechtelijk karakter heeft toegedacht. Onderdeel 3 betoogt terecht dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de brief van het Uitvoeringsorgaan van 24 april 2006 niet als een beschikking, maar als (een weigering van) een rechtshandeling naar burgerlijk recht dient te worden aangemerkt.

Onderdeel 3 bevat ten slotte klachten voor het geval dat het bestreden oordeel dat de litigieuze weigering een beschikking in de zin van de LAR vormt, van feitelijke aard zou zijn. Naar mijn mening is dat laatste niet het geval, waarbij ik overigens erop wijs dat van openbare orde is dat de burgerlijke rechter zich niet-ontvankelijk verklaart indien een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat40., en dat (anders dan het onderdeel veronderstelt) in dat verband niet ter zake doet waarvan partijen zijn uitgegaan en of het Uitvoeringsorgaan de stellingen van BSA dienaangaande al dan niet heeft betwist.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal