HR, 08-04-2005, nr. C04/049HR

C04/049HR

mr. Keus

Zitting 7 januari 2005

Conclusie inzake:

1) Apotheek Hoevelaken B.V.

2) [eiseres 2], in haar hoedanigheid van beherend apotheker van Apotheek Hoevelaken

3) Mediveen Groep B.V.

4) Pré des Cygnes Farma B.V., voorheen Apotheek Julius v.o.f.

5) [eiseres 5], in haar hoedanigheid van beherend apotheker van Apotheek Julius

6) Apotheek Boswijk v.o.f.

7) Farmaceutisch Beheer B.V., vennoot van Apotheek Boswijk v.o.f.

8) [eiseres 8], in haar hoedanigheid van beherend apotheker en vennoot van Apotheek Boswijk v.o.f.

(hierna: de Apothekers)

eisers tot cassatie

tegen

de onderlinge waarborgmaatschappij O.W.M. Agis Zorgverzekeringen U.A. (hierna: Agis)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Apothekers zich ertegen kunnen verzetten dat Agis hun bij het aflopen van hun medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 lid 1 Ziekenfondswet (Zfw) een niet-onderhandelbaar aanbod voor de verlenging of hernieuwing van die overeenkomsten doet.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De Apothekers vertegenwoordigen drie apotheken, te weten Apotheek Hoevelaken, Apotheek Julius en Apotheek Boswijk(2). Agis is op 1 januari 2003 uit een fusie van haar rechtsvoorgangers ontstaan en treedt sedertdien op onder de naam Agis Zorgverzekeringen.

1.2 De Apothekers hebben destijds met de rechtsvoorgangers van Agis zogeheten medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 lid 1 Zfw gesloten. Dergelijke overeenkomsten moeten voldoen aan bepaalde eisen die in de Zfw zijn neergelegd. Zo worden zij onder meer voor een bepaalde tijd aangegaan en worden zij na afloop van de overeengekomen tijd bij gebreke van een nieuwe overeenkomst van rechtswege verlengd, hetzij voor een periode van zes maanden, hetzij tot het moment waarop gedurende die periode een nieuwe overeenkomst in werking treedt. De overeenkomsten waarom het in dit geding gaat, houden in dat de Apothekers - voorzover hier van belang - aan verzekerden bij het ziekenfonds van Agis tegen een overeengekomen tarief bepaalde medische hulpmiddelen leveren.

1.3 De oorspronkelijke overeenkomsten van de Apothekers dateren van vele jaren geleden. In de tussenliggende periode zijn zij steeds verlengd of hernieuwd. Voor Apotheek Hoevelaken en Apotheek Boswijk geldt dat hun meest recente overeenkomst geldig was voor de periode van 1 januari 2002 tot 1 januari 2003. Na afloop daarvan is voor hen geen nieuwe overeenkomst van kracht geworden, zodat hun overeenkomsten tot 1 juli 2003 geldig zijn gebleven. De beide overeenkomsten omvatten, naast de levering van farmaceutische hulp, de levering van diverse medische hulpmiddelen, waaronder incontinentie-absorptiemateriaal, tegen een prijs gelijk aan de totaalprijs volgens de zogeheten Z-index-taxe verminderd met 10%.

1.4 Voor de Brummense Apotheek, die slechts in de feitelijke instanties bij het geding was betrokken, was de laatste op schrift gestelde overeenkomst tot 1 januari 1998 geldig. Nadien is de overeenkomst verlengd of hernieuwd tot achtereenvolgens 1 januari 1999, 1 juli 1999 en 1 januari 2001. Hierna is de overeenkomst gecontinueerd, doch zonder bepaalde termijn. De overeenkomst betrof de levering van diverse hulpmiddelen, waaronder incontinentie-absorptiematerialen, tegen een prijs die voor de incontinentiematerialen bestond uit de vergoeding overeenkomstig de zogeheten KNMP-taxe verminderd met 13% en voor de overige hulpmiddelen uit de vergoeding overeenkomstig de KNMP-taxe verminderd met 10%. Voor Apotheek Julius gold de meest recente schriftelijke overeenkomst tot 1 januari 1998, waarna deze op dezelfde wijze is verlengd als de overeenkomst van de Brummense Apotheek. De overeenkomst betrof de levering van diverse hulpmiddelen, waaronder incontinentie-absorptiematerialen, tegen een prijs die vanaf 1997 bestond uit de vergoeding overeenkomstig de geldende KNMP-taxe verminderd met 10%.

1.5 In december 2002 heeft Agis aan Apotheek Hoevelaken en aan Apotheek Julius medegedeeld dat voor alle hulpmiddelen die in hun overeenkomst waren begrepen, het kortingspercentage op de KNMP-taxeprijs vanaf 1 januari 2003 10% zou bedragen. Bij brief van 30 mei 2003 heeft Agis aan de Apothekers (en de Brummense Apotheek) voorgesteld - voorzover hier van belang - i) dat het tarief voor de levering van incontinentie-absorptiemateriaal met ingang van 1 juli 2003 zou bestaan uit de per 1 juni 2003 geldende KNMP-taxe verminderd met 20%, en ii) dat met ingang van 1 juli 2003 nieuwe leveringsvoorwaarden voor incontinentie-absorptiemateriaal zouden gelden. De nieuwe voorwaarden hielden onder meer in dat de apotheken over een nader aangeduide erkenning moesten beschikken en dat zij een registratiesysteem moesten opzetten teneinde aan Agis het persoonlijke verbruik aan incontinentie-absorptiemateriaal van iedere verzekerde te kunnen rapporteren. Bij acceptatie van dit voorstel (hierna: het voorstel) zou dit met ingang van 1 juli 2003 voor de desbetreffende apotheek gaan gelden en zou aan deze apotheek bij afloop van het lopende contract een nieuwe overeenkomst voor de levering van incontinentie-absorptiemateriaal worden aangeboden. Aan de apotheek die het voorstel niet zou accepteren, zou bij afloop van het lopende contract geen nieuwe overeenkomst inzake de levering van incontinentie-absorptiemateriaal worden aangeboden. Ten aanzien van de overige hulpmiddelen zijn geen mededelingen of voorstellen gedaan. Voor hun antwoord was aan de Apothekers (en de Brummense Apotheek) een termijn van veertien dagen gesteld; bij gebreke van een reactie werd de betreffende apotheek geacht met het voorstel akkoord te gaan. Bij brief van 30 juni 2003 heeft Agis aan verzekerden die hun incontinentie-absorptiemateriaal tot dan toe betrokken van een apotheek die het voorstel niet had aanvaard, medegedeeld dat zij voor het bedoelde materiaal met ingang van 1 juli 2003 niet meer bij hun apotheek terecht konden en dat zij dit materiaal voortaan moesten bestellen bij een andere leverancier, waarbij aan hen de keuze uit enige postorderbedrijven werd gelaten.

1.6 De Apothekers, die zich op het standpunt hebben gesteld dat dit eenzijdig wijzigen van de voorwaarden van de medewerkersovereenkomsten door Agis met de (post)contractuele goede trouw in strijd is, hebben (tezamen met de Brummense Apotheek) in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht gevorderd:

- primair: Agis te veroordelen aan de Apothekers (en de Brummense Apotheek) met ingang van 1 juli 2003 nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen aan te bieden op de voorwaarden als vervat in de leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen die tot die datum, 1 juli 2003, geldig waren;

- subsidiair: Agis te veroordelen met de Apothekers (en de Brummense Apotheek) te onderhandelen over nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen, waarbij de leveringsovereenkomsten die tot 1 juli 2003 golden, gedurende de onderhandelingen van kracht zouden moeten blijven;

- Agis te veroordelen aan haar verzekerden een rectificatie te zenden van de mededeling die zij inzake de levering van incontinentie-absorptiemateriaal op of omstreeks 30 juni 2003 had verzonden.

1.7 Agis heeft zich inhoudelijk tegen deze vorderingen verweerd met de stelling dat het voorstel als een openbare aanbesteding heeft te gelden, omdat zij met betrekking tot overeenkomsten voor de levering van incontinentie-absorptiematerialen op grond van communautaire voorschriften(3) aanbestedingsplichtig is. Agis heeft gesteld dat zij, om aan haar verplichtingen uit deze richtlijn te voldoen, ervoor kan kiezen een aanbestedingsprocedure volgens de voorschriften van de richtlijn te volgen of een contracteerbeleid te voeren op grond waarvan iedere leverancier die bereid is aan haar voorwaarden te voldoen, voor een overeenkomst in aanmerking komt. Agis stelt dat zij voor de laatste mogelijkheid heeft gekozen.

1.8 De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 23 september 2003 geoordeeld dat dit verweer van Agis niet kan slagen. Voor een aanbestedingsprocedure geldt volgens de voorzieningenrechter in ieder geval - andere regels en vereisten nog daargelaten - dat er sprake moet zijn van een uitnodiging tot het doen van een offerte ofwel aanbod voor een bepaalde opdracht. De voorzieningenrechter was van oordeel dat de brief van 30 mei 2003 niet als zodanig kan worden aangemerkt, nu in die brief zelf reeds het tarief voor de opdracht in kwestie was vastgelegd en dit slechts kon worden aanvaard of afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was van een aanbesteding derhalve geen sprake (rov. 3.9).

1.9 De voorzieningenrechter heeft vervolgens de vraag aan de orde gesteld of Agis - zoals de Apotheken hebben gesteld en Agis heeft betwist - bij het doen van het voorstel in strijd met eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter moet deze vraag bevestigend worden beantwoord (rov. 3.10). Daartoe is het volgende van belang:

- de overeenkomsten waarom het hier gaat, worden beheerst door de regels van burgerlijk recht, met name het overeenkomstenrecht; partijen dienen zich derhalve bij de uitvoering van die overeenkomsten en voor zover nodig ook na afloop daarvan jegens elkaar naar de beginselen van de pre- en postcontractuele goede trouw te gedragen (rov. 3.11);

- in dit kader moet het voorshands onaanvaardbaar worden geacht dat Agis voor de nieuwe overeenkomsten eenzijdig tarieven en voorwaarden heeft vastgesteld die in niet geringe mate afwijken van de tarieven en voorwaarden in de overeenkomsten die ten tijde van het voorstel nog liepen en reeds vele jaren bestonden (rov. 3.12);

- voor zover Agis ter rechtvaardiging van haar voorstel en handelwijze een beroep heeft gedaan op haar uit de Zfw voortvloeiende verplichting de beschikbare middelen doelmatig te gebruiken, geldt dat haar het recht toekomt nieuw beleid te voeren, doch dat zij daarbij in het kader van de onderhavige overeenkomsten op grond van de redelijkheid en billijkheid met de gerechtvaardigde belangen van de Apothekers rekening dient te houden; naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft Agis niet aan deze verplichting voldaan (rov. 3.13).

1.10 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de primaire vordering van de Apothekers (en de Brummense Apotheek) niet voor toewijzing vatbaar is, omdat Agis niet tot een geheel ongewijzigde hernieuwing van de overeenkomsten was gehouden (rov. 3.15). De voorzieningenrechter achtte de subsidiair gevorderde onderhandelingen over nieuwe overeenkomsten wel voor toewijzing vatbaar, evenals de gevorderde voorziening in de vorm van het geldig blijven van de op 1 juli 2003 geëindigde overeenkomsten (rov. 3.16) en de gevorderde rectificatie van de mededeling door Agis aan haar verzekerden met betrekking tot de leveranciers van incontinentie-absorptiemateriaal (rov. 3.17).

1.11 Agis heeft bij dagvaarding van 20 oktober 2003 bij het hof Amsterdam spoedappel van het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. In haar appeldagvaarding heeft zij zes grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de Apothekers (en de Brummense Apotheek) alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de Apothekers (en de Brummense Apotheek) in de kosten van het geding in beide instanties. Daaarop hebben de Apothekers (en de Brummense Apotheek) bij memorie van antwoord de grieven bestreden en een grief in incidenteel appel aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof hun primaire vordering alsnog (met dwangsom) zal toewijzen, in zoverre met vernietiging van het vonnis, en voor het overige het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Agis in de kosten van - naar het hof heeft begrepen - het hoger beroep.

1.12 Het hof heeft in (rov. 4.6 van) het bestreden arrest van 11 december 2003 geoordeeld dat de vraag of Agis aanbestedingsplichtig was, kan blijven rusten, omdat, ook indien de desbetreffende richtlijnen(4) niet van toepassing zouden zijn, niet zonder meer kan worden uitgegaan van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen. Nu de Apothekers (en de Brummense Apotheek) niet betogen dat Agis, door de weg van (al dan niet openbare) aanbesteding te omzeilen, onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, maar slechts dat de door Agis gevolgde weg jegens hen om andere redenen onrechtmatig dan wel in strijd met de normen van redelijkheid en billijkheid is, heeft het hof slechts de laatstgenoemde stelling onderzocht (rov. 4.7).

1.13 Volgens het hof moet bij de beoordeling van het geschilpunt met betrekking tot de door Agis verlangde verhoging van de korting op de door haar te betalen prijs voor incontinentie-absorptiemateriaal van 10% naar 20% worden vooropgesteld dat Agis geen misbruik van haar economische machtspositie mag maken. Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat, nu de omzet van de Apothekers (en de Brummense Apotheek) door de stijging van de korting slechts met 0,1% tot 0,5% zal afnemen, er onvoldoende grond is voor de conclusie dat de door Agis bepaalde nieuwe prijs voor de levering van de onderhavige hulpmiddelen jegens de Apothekers (en de Brummense Apotheek) onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn (rov. 4.8).

1.14 Niettemin heeft het hof geoordeeld dat de handelwijze van Agis, mede gelet op haar economische machtspositie, op een aantal andere aspecten niet door de beugel kan, waarbij het overigens geen verschil maakt of de door Agis ingeroepen communautaire voorschriften van toepassing zijn of niet (rov. 4.9). Dit oordeel van het hof betreft de volgende aspecten:

- de door Agis gestelde voorwaarde dat de leveranciers twee keer per jaar gegevens uit de verbruikersregistratie aan Agis moeten doorgeven, is in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp);

- Agis heeft als voorwaarde gesteld dat de apotheken over een erkenning volgens de Regeling SEMH beschikken, terwijl deze regeling bij de meeste apotheken niet bekend was en Agis vragen over deze regeling onvoldoende heeft kunnen beantwoorden;

- in het voorstel van Agis is volstrekt onduidelijk gebleven of, en zo ja, onder welke voorwaarden en tarieven, de oude overeenkomsten ten aanzien van de levering van de overige hulpmiddelen zouden worden verlengd;

- de apotheken dienden binnen de zeer korte termijn van twee weken op het voorstel te reageren;

- Agis had ermee rekening moeten houden dat haar handelwijze voor verwarring bij haar verzekerden zou zorgen en dat die verwarring voor een niet onbelangrijk deel door de apotheken zou moeten worden opgevangen.

1.15 Het hof heeft, gelet op al deze omstandigheden, geoordeeld dat Agis in strijd met de van haar te vergen zorgvuldigheid heeft gehandeld. Zij kon dan ook niet in redelijkheid van de Apothekers (en de overige apotheken) vergen dat zij binnen de gestelde termijn van twee weken of kort nadien een overwogen beslissing over het voorstel konden nemen (rov. 4.10). Het hof heeft het principale beroep van Agis gegrond geoordeeld, voor zover de voorzieningenrechter Agis heeft verplicht over nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen te onderhandelen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de onrechtmatige handelwijze van Agis, de subsidiaire vordering van de Apothekers (en de Brummense Apotheek), voor zover inhoudende dat de oude leveringsovereenkomsten vooralsnog van kracht blijven, terecht door de voorzieningenrechter is toegewezen. Het hof heeft daarbij overwogen dat van de Apothekers (en de Brummense Apotheek) niet kon worden gevergd met het voorstel in te stemmen, zulks vanwege de onduidelijkheden c.q. onjuistheden die daaraan kleefden, en dat Agis dit nadeel dient te dragen. Mede naar aanleiding van het feit dat - naar Agis ter terechtzitting heeft medegedeeld - inmiddels een voorstel voor een nieuwe overeenkomst met ingang van 1 januari 2004 is gedaan, heeft het hof bepaald dat de oude overeenkomsten tot 1 januari 2004 van kracht blijven. Ten slotte heeft het hof in het principale appel geoordeeld dat de vordering van de Apothekers (en de Brummense Apotheek) met betrekking tot de rectificatie terecht was toegewezen, nu Agis de brief van 30 juni 2003 aan haar verzekerden ten onrechte had geschreven.

1.16 Naar het oordeel van het hof faalt het incidentele appel van de Apothekers (en de Brummense Apotheek) en is hun primaire vordering terecht afgewezen.

1. 17 De Apothekers hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld(5). Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6) dat, ook indien de desbetreffende richtlijnen niet op de onderhavige overeenkomsten van toepassing zouden zijn, niet zonder meer kan worden uitgegaan van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen. Agis heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel en richt zich tegen de overweging van het hof (in rov. 4.6) dat het beroep van Agis op de aanbestedingsrichtlijnen kan blijven rusten, omdat, ook indien de richtlijnen niet van toepassing zouden zijn, niet ervan kan worden uitgegaan dat op Agis een onderhandelingsplicht rust. Het incidentele middel strekt ten betoge dat het hof de stelling van Agis dat de richtlijnen van toepassing waren, niet had mogen laten rusten, omdat deze stelling een essentieel verweer vormt. De Apothekers hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep. Vervolgens hebben partijen hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van de middelen in het principale en incidentele cassatieberoep

Het principale cassatieberoep

2.1 Het principale middel omvat vier onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen en dat een ziekenfonds ervoor kan kiezen om aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod te doen en slechts op die voorwaarden overeenkomsten te sluiten. Volgens het onderdeel is dit oordeel in strijd met i) de strekking van de Zfw, inzonderheid de Wet van 20 november 1991 (hierna: de Wet beperking contracteerplicht), en ii) de art. 6:2, 6:162 en 6:248 BW, nu een onderhandelingsplicht bestaat gelet op de - ook door het hof (in rov. 4.8) - aangenomen economische machtspositie van Agis en de (duur van de) voorafgaande contractuele verhouding. Onderdeel 2 betoogt dat, als al niet zonder meer van een onderhandelingsplicht kan worden uitgegaan, onjuist is dat die plicht, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden, reeds vervalt indien een ziekenfonds ervoor kiest aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod te doen en dit aanbod, gelet op zijn inhoud en op alle overige omstandigheden van het geval, niet met de Mededingingswet (Mw) en de door het ziekenfonds in acht te nemen normen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid in strijd komt. Onderdeel 3 betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door aan te nemen dat Agis geen onderhandelingsplicht met betrekking tot nieuwe medewerkersovereenkomsten heeft, ondanks de erkenning door Agis in appel "dat als uitsluitend privaatrechtelijke normen van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen een ziekenfonds en zorgaanbieders, of als de positie van een ziekenfonds niet mede bepaald wordt door voorschriften van publiekrechtelijke aard, redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een ziekenfonds dat gedurende een reeks van jaren medewerkersovereenkomsten met zorgaanbieders heeft gesloten, gehouden is met die zorgaanbieders te overleggen over de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten". Onderdeel 4 betoogt dat, indien het hof ervan is uitgegaan dat Agis bij het sluiten van overeenkomsten ex art. 44 Zfw een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent, het van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven en dat het oordeel in rov. 4.6 in elk geval onvoldoende is gemotiveerd.

Wet beperking contracteerplicht

2.2 In het Nederlandse zorg- en verzekeringsstelsel hebben de verzekerden op grond van het bepaalde in art. 8 lid 1 Zfw en art. 6 lid 1 Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) aanspraak op zorg. Voor zover ten aanzien van de voorzieningen op grond van de AWBZ in art. 6 lid 2 AWBZ niet anders bepaald, gaat het hier om een recht op verstrekkingen, dat wil zeggen prestaties in natura zoals huisartsenzorg, tandheelkundige zorg en farmaceutische zorg. Dit systeem van aanspraken in natura verschilt van het restitutiesysteem van de particuliere ziektekostenverzekering, waarin de zorgaanspraak is omschreven als een recht op schadevergoeding en verzekeraars de door de verzekerde gemaakte kosten vergoeden. Op grond van art. 8 lid 5 Zfw en art. 6 lid 1 AWBZ zijn ziekenfondsen en ziektekostenverzekeraars verplicht om ervoor zorg te dragen dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraak op zorg tot gelding kunnen brengen. De verzekerde die zijn aanspraak op zorg geldend wil maken, wendt zich op grond van art. 9 lid 1 Zfw en art. 10 lid 1 AWBZ tot een persoon of instelling naar eigen keuze, met wie of welke zijn ziekenfonds of ziektekostenverzekeraar tot dat doel een overeenkomst heeft gesloten. Ter verwezenlijking van de aanspraken als bedoeld in art. 8 Zfw en art. 6 AWBZ sluiten ziekenfondsen en ziektekostenverzekeraars de hiervoor bedoelde overeenkomsten ("medewerkersovereenkomsten") met personen en instellingen die één of meer van de daar genoemde verstrekkingen of vormen van zorg kunnen verlenen (art. 44 lid 1 Zfw en art. 42 lid 1 AWBZ). Met "personen" worden vrije beroepsbeoefenaren zoals huisartsen, apothekers en fysiotherapeuten bedoeld, en met "instellingen" de intramurale en extramurale zorginstellingen zoals ziekenhuizen en verzorgingstehuizen die als instelling in de zin van de Zfw en de AWBZ door het College zorgverzekeringen zijn toegelaten dan wel als zodanig bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen (art. 8a e.v. Zfw en art. 8 e.v. AWBZ). Na het horen van de daarbij betrokken (organisaties van) ziekenfondsen en ziektekostenverzekeraars en (organisaties van) zorgaanbieders stelt het College zorgverzekeringen ten behoeve van de te sluiten medewerkersovereenkomsten een modelovereenkomst vast, tenzij het landelijk overleg tussen de organisaties als bedoeld in art. 46 Zfw en art. 44 AWBZ tot overeenstemming heeft geleid en de uitkomst de goedkeuring van het College zorgverzekeringen heeft verkregen (art. 44a Zfw en art. 42a AWBZ). In art. 45 Zfw en art. 43 AWBZ is vastgelegd welke bepalingen dergelijke modelovereenkomsten met betrekking tot personen en zorginstellingen bevatten. Met deze bepalingen dient bij de onderhandelingen tussen een ziekenfonds of ziektekostenverzekeraar en een zorgaanbieder rekening te worden gehouden. Tot 1 januari 1992 bestond er voor de ziekenfondsen een contracteerplicht op grond waarvan zij ten behoeve van de uitvoering van de Zfw en de AWBZ overeenkomsten dienden te sluiten met alle wettelijk toegelaten zorgaanbieders die binnen het werkgebied van het ziekenfonds hun beroep uitoefenden, tenzij het ziekenfonds daartegen ernstige bezwaren had (art. 47 (oud) Zfw en art. 37 (oud) AWBZ). De ratio van de contracteerplicht was dat iedere behoorlijk functionerende zorgaanbieder tot het ziekenfonds- c.q. AWBZ-stelsel kon toetreden, hetgeen uiteindelijk de verzekerden ten goede zou komen.

2.3 Per 1 januari 1992 is de contracteerplicht bij Wet van 20 november 1991 (Stb. 1991, 584) gedeeltelijk afgeschaft, omdat deze plicht problemen veroorzaakte indien een ziekenfonds een overeenkomst was aangegaan met een persoon of instelling die niet goed bleek te functioneren. De contracteerplicht bleek te hebben geleid tot een onevenwichtige onderhandelingspositie voor de ziekenfondsen. Met het oog op deze onevenwichtige onderhandelingspositie heeft de Ziekenfondsraad in zijn eerste advies van april 1987 met betrekking tot de contracteerplicht (uitgave Ziekenfondsraad 1987, nr. 351) uitgesproken dat er sprake moet zijn van evenwicht tussen ziekenfondsen en aanbieders van gezondheidszorg in het kader van de tussen deze partijen te voeren onderhandelingen over overeenkomsten. Een meerderheid van de Ziekenfondsraad was daarbij van mening dat, teneinde het evenwicht in de onderhandelingspositie van partijen te herstellen, de contracteerplicht diende te worden opgeheven. Tot dezelfde conclusie kwam de commissie Structuur en Financiering gezondheidszorg (commissie Dekker) in haar advies van maart 1987, getiteld "Bereidheid tot verandering", en de Sociaal-Economische Raad in zijn advies van 24 april 1987 over de positie van onder andere beroepsbeoefenaren. Op basis van deze adviezen besloot het toenmalige kabinet tot opheffing van de contracteerverplichting in de Zfw en de AWBZ ten aanzien van de vrije beroepsbeoefenaren; de contracteerverplichting ten opzichte van de erkende instellingen werd voorlopig gehandhaafd(6).

Uit de memorie van toelichting op het voorstel van wet houdende beperking van de contracteerplicht blijkt dat dit voorstel mede erop was gericht de verzekeraars en de aanbieders van zorg meer mogelijkheden te bieden zelf invulling aan hun contractuele relatie te geven(7). Aldus beschouwd paste het wetsvoorstel binnen de voorstellen van het toenmalige kabinet voor een toekomstig stelsel van basis- en aanvullende verzekering die tot doel hadden door een vergroting van zelf- en marktregulering flexibiliteit, doelmatigheid en kostenbeheersing te bewerkstelligen. Binnen de door de wetgever in het nieuwe zorgstelsel te stellen grenzen zijn partijen volgens de memorie van toelichting vrij over aspecten als de bepaling van het volume aan zorg, de bekostiging van de zorg en de kwaliteit van de zorg overeen te komen. Partijen kunnen daarbij afspraken maken over een kwalitatief en kwantitatief verantwoorde zorg tegen een aanvaardbare prijs. De vrijheid die verzekeraars en aanbieders van zorg hebben, betekent dat ook de mogelijkheid bestaat dat een overeenkomst wordt beëindigd of niet wordt gesloten, onderscheidenlijk dat de verzekeraar met een andere (concurrerende) aanbieder van zorg een contract aangaat. Het wetsvoorstel strekte ertoe de positie van de verzekeraars ten opzichte van de aanbieders van zorg te versterken. Aanbieders van zorg zullen volgens het voorstel niet langer automatisch zijn verzekerd van overeenkomsten met verzekeraars, en daardoor van financiering, en zij zullen dan ook, meer dan in het oude stelsel, rekening moeten houden met de wensen van verzekeraars. Het toenmalige kabinet verwachtte dat het tot stand te brengen overeenkomstenstelsel tot een versterking van het kostenbewust en doelmatig handelen van zowel verzekeraars als aanbieders van zorg zou leiden(8).

2.4 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is benadrukt dat één van de hoofdelementen van het wetsvoorstel het element van de contracteervrijheid voor ziekenfondsen en uitvoeringsorganen van de AWBZ is(9). De bedoeling van het nieuwe stelsel is meer marktwerking. Dit betekent meer vrijheid voor partijen. Verzekeraars en ook aanbieders van zorg moeten onderling met elkaar kunnen concurreren(10).

Naar aanleiding van vragen naar de rechtspositie van zorgaanbieders in geval van onvrijwillige beëindiging van overeenkomsten vermeldt de memorie van antwoord dat het aangaan en beëindigen van overeenkomsten geheel in handen komt te liggen van partijen en dat hierop de algemeen geldende wetgeving van toepassing is. Van overheidszijde zullen geen waarborgen worden gesteld waar het de rechtspositie van de individuele zorgaanbieders betreft, anders dan die welke zijn opgenomen in generale wetgeving, op dit terrein met name het BW en de Wet economische mededinging (inmiddels de Mw)(11). Als antwoord op de vraag in hoeverre een ziekenfonds kan weigeren een overeenkomst af te sluiten of te verlengen indien partijen het niet eens kunnen worden over uitsluitend het tarief, vermeldt de memorie van antwoord dat ziekenfondsen in principe vrij zijn al dan niet een overeenkomst met beroepsbeoefenaren te sluiten. Indien partijen het niet eens kunnen worden over het tarief, is het ziekenfonds vrij geen overeenkomst te sluiten. Wel dienen de ziekenfondsen voldoende overeenkomsten af te sluiten teneinde de rechten van verzekerden te kunnen waarborgen(12).

In de nota naar aanleiding van het eindverslag is vermeld dat partijen het eens moeten worden over alle elementen van de overeenkomst, waaronder de kwaliteit van de zorg, de doelmatigheid en het tarief. Indien partijen geen overeenstemming bereiken, zal er geen overeenkomst worden aangegaan. Deze weigering zal echter de toets der rechtmatigheid dienen te doorstaan. De aanbieder van zorg kan de beslissing immers desgewenst aan de burgerlijke rechter voorleggen. Het moge, aldus nog steeds de nota naar aanleiding van het eindverslag, duidelijk zijn dat de rechter de verzekeraar in beginsel niet kan veroordelen tot het alsnog aangaan van een overeenkomst. De burgerlijke rechter zal toetsen of de verzekeraar behoorlijk ten opzichte van de aanbieder van zorg heeft gehandeld. Daarbij neemt de motivering van een weigering om een overeenkomst aan te gaan een belangrijke plaats in(13).

In de memorie van antwoord in verband met de behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer is nog opgemerkt dat met het opheffen van de contracteerplicht een belangrijke wijziging in het overeenkomstenstelsel wordt aangebracht. Weliswaar blijft een overeenkomst de basis voor het kunnen verlenen van verstrekkingen, maar de belanghebbenden zullen met elkaar moeten wedijveren om een overeenkomst met het ziekenfonds of uitvoeringsorgaan te kunnen sluiten, geheel zoals dat elders in het economische verkeer gebruikelijk is. Dat impliceert dat de opstelling van partijen jegens elkaar in de precontractuele fase dient te worden beoordeeld naar de regels die ook overigens ten aanzien van geschillen rond het al dan niet aangaan van overeenkomsten gelden. Voor een specifieke beoordeling volgens afzonderlijke procedures bestaat dan ook geen grond meer. Voor zover dit zou leiden tot een toename van zaken voor de burgerlijke rechter, is dat een gevolg van een bewuste keuze. Juist omdat een procedure voor de rechter wegens het niet sluiten van een overeenkomst niet licht tot succes zal leiden, terwijl totstandkoming van een overeenkomst wel in het belang van partijen is, mag volgens de memorie van antwoord worden aangenomen dat partijen hun uiterste inspanning daarop zullen richten en zonodig arbitrage zullen inroepen, alvorens de gang naar de burgerlijke rechter in te zetten(14).

In de nadere memorie van antwoord is nog verduidelijkt dat met de zinsnede "(...) dat een procedure voor de rechter niet licht tot succes zal leiden (...)" is beoogd aan te geven dat, waar ingevolge het reguliere verbintenissenrecht het beginsel van contractsvrijheid voorop staat, de rechtsbescherming in het algemeen niet zo ver gaat dat de rechter in de contractsvrijheid treedt, tenzij er bijvoorbeeld sprake is van misbruik van omstandigheden door het ziekenfonds dat grond oplevert voor een actie uit onrechtmatige daad. Mede in dit licht moet de opmerking worden bezien dat de rechter in beginsel niet tot het alsnog aangaan van een overeenkomst kan veroordelen. De waarborgen van het verbintenissenrecht zijn ook op de relatie zorgaanbieder-verzekeraar van toepassing. In dit verband is de jurisprudentie inzake de precontractuele fase van een overeenkomst niet onbelangrijk. Nimmer is bedoeld te stellen dat de rechter het ziekenfonds in het geheel niet tot het sluiten van een overeenkomst kan veroordelen. Er is slechts gewezen op het feit dat de rechter daartoe niet licht zal overgaan, waar van een wettelijke contracteerverplichting niet langer sprake is(15).

2.5 Sinds 1992 zijn er meer voorstellen gedaan om door het stimuleren van concurrentie en marktwerking in de zorgsector beschikbaarheid van verantwoorde zorg tegen betaalbare kosten te bevorderen. In de nota "Vraag en aanbod" van 6 juli 2001 wordt de noodzaak tot vernieuwing van het zorgstelsel uiteengezet en worden twee sporen aangegeven waarlangs vernieuwing noodzakelijk is. Het eerste spoor is herziening van de sturing van de zorg en het tweede spoor is aanpassing van het verzekeringsstelsel(16). Ter uitvoering van het eerste spoor is op 17 juli 2003 het voorstel van Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg (28 994) ingediend. Dit wetsvoorstel is op 8 juni 2004 door de Tweede Kamer aangenomen(17). De hoofdlijnen van het wetsvoorstel zijn i) het afschaffen van de landelijk geldende uitkomsten van overleg en modelovereenkomsten in de Zfw en AWBZ, ii) het faciliteren van de contracteervrijheid voor verzekeraars en zorginstellingen, iii) het wegnemen van belemmeringen voor zorgaanbieders gevestigd in een ander EU- of EER- land, of in een verdragland, om zorg aan Nederlandse verzekerden te verlenen(18). Het Besluit opheffing contracteerplicht extramurale zorg AWBZ van 13 augustus 2004 (Stb. 2004, 419) heeft de contracteerplicht van ziekenfondsen ten opzichte van instellingen in bepaalde gevallen beperkt in het kader van de wens van de overheid om in de zorgsector over te stappen van aanbodsturing naar vraagsturing. Op 17 september 2004 heeft de regering het wetsvoorstel Regeling van een sociale verzekering voor geneeskundige zorg ten behoeve van de gehele bevolking (Zorgverzekeringswet) (29 763) ingediend. Met dit wetsvoorstel wordt één wettelijk verzekeringsregime voor alle ingezetenen van Nederland beoogd. Dit nieuwe verzekeringsregime dient zoveel mogelijk bij te dragen aan een doelmatige en kwalitatief hoogwaardige gezondheidszorg door middel van een systeem van gereguleerde concurrentie.

2.6 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet beperking contracteerplicht blijkt dat het overeenkomstenstelsel in Zfw en AWBZ sinds 1 januari 1992 op de contractsvrijheid van zowel de beroepsbeoefenaren/zorgaanbieders als de ziekenfondsen is gebaseerd. Achterliggend doel is de stimulering van de marktwerking in de zorgsector teneinde het publieke belang van een kwalitatief en kwantitatief goede zorg tegen een zo laag mogelijke prijs te verwezenlijken. Door de opheffing van de contracteerplicht in Zfw en AWBZ is in de relatie tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders de nadruk op het verbintenissenrecht en het mededingingsrecht komen te liggen.

Verplichting tot (door)onderhandelen

2.7 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel beperking contracteerplicht is in verband met de positie van de zorgaanbieder aan wie een overeenkomst wordt geweigerd op de rechtspraak over de precontractuele fase gewezen(19). Uit deze rechtspraak vloeit voort dat in de precontractuele fase onder omstandigheden van een verplichting tot dooronderhandelen sprake kan zijn, alhoewel in de doctrine nog altijd verschil van mening over de bron van die verplichting (de art. 6:162 e.v. BW of de redelijkheid en billijkheid van het naar analogie toe te passen art. 6:248 BW) bestaat(20). Onderhandelende partijen moeten zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen; dit brengt met zich dat zij zich in hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen moeten laten leiden(21). Deze regel kan ertoe leiden dat een partij de vrijheid mist de onderhandelingen af te breken. Wanneer zij daartoe niettemin overgaat, kan zij in beginsel tot voortzetting van de onderhandelingen worden veroordeeld(22), als tenminste een zodanige veroordeling met voldoende bepaaldheid kan worden uitgesproken en het sluiten van de overeenkomst niet inmiddels onmogelijk of zinloos is geworden(23).

Van een verplichting tot doorhandelen kan in het bijzonder sprake zijn, indien de onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken daarvan in strijd met de goede trouw moet worden geacht, omdat partijen over en weer mochten vertrouwen dat in ieder geval enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren(24). Een voldoende "totstandkomingsvertrouwen" mag intussen niet te snel worden aangenomen. Daaraan kan onder meer in de weg staan dat partijen het nog niet eens zijn over punten van niet-ondergeschikt belang(25). Overigens brengt het bestaan van zodanig vertrouwen niet onder alle omstandigheden mee dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar moet worden geacht. Ook moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij(26).

De verwijzing naar de precontractuele fase is wellicht niet geheel zuiver, voor zover het gaat om gevallen waarin, zoals hier, een ziekenfonds bij het expireren van een medewerkersovereenkomst verlenging of hernieuwing daarvan weigert. In zulke gevallen is immers niet slechts - met het oog op een mogelijke verlenging of hernieuwing van de medewerkersovereenkomst - van een precontractuele, maar - bezien vanuit het perspectief van de expirerende of geëxpireerde medewerkersovereenkomst - ook van een contractuele of postcontractuele verhouding sprake. Dat aldus reeds in de fase waarin een mogelijke verlenging of hernieuwing van de overeenkomst aan de orde komt, van verbintenissen uit anderen hoofde tussen partijen sprake is, verschaft weliswaar een stevige (contractuele) basis aan de gelding van redelijkheid en billijkheid als bron van verbintenissen (de art. 6:2 en 6:248 BW), maar impliceert niet noodzakelijkerwijs dat eerder dan in een louter precontractuele verhouding van een onderhandelingsplicht sprake zal zijn. Weliswaar kan bij de beoordeling van een plicht tot (door)onderhandelen de voorafgaande relatie tussen partijen een rol spelen(27), maar men hoede zich aan een dergelijke voorafgaande relatie te snel conclusies te verbinden. De Kluiver merkt daarover mijns inziens terecht op dat, "(z)ou immers een eerdere relatie per definitie verplichten tot nadere onderhandelingen(,) (...) dat (zou) leiden tot een beperking van flexibiliteit die zich moeilijk verdraagt met de idee van vrije concurrentie die ons sociaal-economisch stelsel beheerst"(28). Daarenboven ware te bedenken dat, waar sprake is van een aflopend contract zonder dat uitdrukkelijk in heronderhandeling is voorzien, voor "totstandkomingsvertrouwen" op zichzelf weinig grond bestaat(29).

Mededingingsregels en zorgsector

2.8 Op grond van art. 24 Mededingingswet (Mw) is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. In art. 6 Mw is het kartelverbod opgenomen. Tot 1 augustus 2004 voorzag art. 17 Mw in ontheffingen van het kartelverbod; inmiddels bevat art. 6 lid 3 Mw ex lege geldende uitzonderingen op dat verbod(30). De zorgsector is niet aan de werking van de Mw onttrokken. In de Richtsnoeren voor de zorgsector van 25 oktober 2002(31) wordt inzicht gegeven in de bij de handhaving van de art. 6, 17 en 24 Mw met betrekking tot de zorgsector te hanteren criteria. De Mw is slechts van toepassing op ondernemingen. Zowel ziekenfondsen als zorgaanbieders zoals apothekers worden als ondernemingen in de zin van de Mw aangemerkt(32). De Mw grijpt alleen daar in waar daadwerkelijke concurrentie mogelijk is. Indien een mededingingsverstorende gedraging van ondernemingen, zoals zorgaanbieders of zorgverzekeraars, door een nationale wettelijke regeling wordt voorgeschreven, zijn de verboden van de art. 6 en 24 Mw volgens vaste jurisprudentie niet van toepassing(33). Misbruik van een economische machtspositie kan ook in de zorg een rol spelen. Een onderneming beschikt over een economische machtspositie als zij in staat is de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen. Het kan zijn dat dezelfde onderneming op de ene markt over een economische machtspositie beschikt, maar op een andere markt een relatief onbeduidende rol speelt(34). Factoren zoals marktaandeel, positie van concurrenten en toetredingsbelemmeringen tot de markt spelen een rol bij de beoordeling of van een economische machtspositie sprake is. Het weigeren van overeenkomsten aan zorgaanbieders door zorgverzekeraars met een economische machtspositie kan misbruik van deze machtspositie impliceren. Ook een onderneming met een economische machtspositie is in principe vrij te kiezen met wie zij een contract wil aangaan. Het is dan ook niet verboden dat een ziekenfonds met een economische machtspositie in haar contracteerbeleid objectieve kwaliteitseisen hanteert. Het is tevens toegestaan dat een ziekenfonds geen contracten sluit tegen tarieven die zij te hoog acht. Het overeenkomstenstelsel en de in 1992 geïntroduceerde concurrentie tussen ziekenfondsen brengt immers met zich dat ziekenfondsen voor hun verzekerden voldoende, kwalitatief goede zorg moeten inkopen en tegelijkertijd de kosten van die zorg moeten beheersen. Het contracteerbeleid van een ziekenfonds met een economische machtspositie moet echter wel aan bepaalde voorwaarden voldoen. De contracteereisen moeten objectief zijn en transparant, hetgeen betekent dat de zorgaanbieder van tevoren moet kunnen weten aan welke eisen hij moet voldoen. Bovendien mogen de eisen niet op discriminerende wijze worden toegepast(35).

Onderdeel 1

2.9 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel in het principale beroep richt zich tegen rov. 4.6, waarin het hof heeft overwogen dat, ook indien de communautaire aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zouden zijn, niet zonder meer kan worden uitgegaan van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen en dat een ziekenfonds ervoor kan kiezen om aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod te doen en slechts op de voorwaarden van dat aanbod overeenkomsten te sluiten. Volgens het onderdeel is deze overweging in strijd met (i) de strekking van de Zfw, inzonderheid de Wet beperking contracteerplicht en (ii) de art. 6:2, 6: 162 en 6: 248 BW, nu een onderhandelingsplicht bestaat, gelet op de ook door het hof (in rov. 4.8) aangenomen economische machtspositie van Agis ten opzichte van de Apothekers en de (duur van de) voorafgaande contractuele verhouding.

2.10 Alhoewel de wetgever ervan is uitgegaan dat de tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders te sluiten overeenkomsten na beëindiging van de contracteerplicht onderwerp van onderhandeling zouden vormen, biedt de Wet beperking contracteerplicht, noch de geschiedenis van haar totstandkoming, aanknopingspunten voor de gedachte dat een ziekenfonds zonder meer zou zijn gehouden met een zorgaanbieder (door) te onderhandelen, ook in het geval dat die zorgaanbieder niet met door het ziekenfonds bedongen essentiële condities, zoals de prijs van de te verlenen zorg, instemt. De wetgever heeft met de afschaffing van de contracteerplicht de positie van de ziekenfondsen jegens de zorgaanbieders willen versterken en de ziekenfondsen beter willen toerusten om een doelmatige en betaalbare zorg te realiseren. De grotere vrijheid die daarbij aan de ziekenfondsen is geboden, impliceert de mogelijkheid dat een overeenkomst wordt beëindigd of niet wordt gesloten, en dat het ziekenfonds met een andere (concurrerende) aanbieder van zorg een contract aangaat(36). Voorts is tijdens de parlementaire behandeling met zoveel woorden onder ogen gezien dat in het geval dat partijen het over het tarief niet eens kunnen worden, het ziekenfonds vrij is géén overeenkomst te sluiten(37). Afgezien van een mogelijke aanbestedingsplicht (waarop het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep betrekking heeft) acht ik het geheel in lijn met de Wet beperking contracteerplicht dat het in beginsel aan het ziekenfonds zelf is te bepalen hoe het van zijn (onderhandelings)vrijheid gebruik maakt. Zoals het hof naar mijn mening terecht als uitgangspunt heeft gekozen, is het allerminst a priori uitgesloten dat een ziekenfonds zijn (onderhandelings)vrijheid aldus gebruikt dat het aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod doet en slechts onder de bij dat aanbod gestelde condities overeenkomsten sluit. Met een dergelijke aanpak zal het ziekenfonds intussen wel de door het verbintenissen- en mededingingsrecht gestelde grenzen in acht moeten nemen. Naar ook tijdens de parlementaire behandeling van de Wet beperking contracteerplicht is benadrukt, zal, als partijen geen overeenstemming bereiken, de door het ziekenfonds gekozen opstelling aan de rechter kunnen worden voorgelegd, zij het dat de rechter, althans in de visie van de regering, "in beginsel de verzekeraar niet kan veroordelen tot het alsnog aangaan van een overeenkomst"(38). Ook het hof is zich de door het verbintenissen- en mededingingsrecht gestelde beperkingen zeer wel bewust geweest, waar het zijn oordeel hiervan afhankelijk heeft gemaakt dat de door het ziekenfonds gevolgde "handelwijze, gelet op de inhoud van het aanbod en op alle overige omstandigheden van het geval, niet in strijd komt met de Mededingingswet en de door het ziekenfonds in acht te nemen normen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid".

2.11 Dat, zoals het hof blijkens rov. 4.8 heeft aangenomen, Agis een economische machtspositie inneemt, kan naar mijn mening als zodanig geen grond voor een onderhandelingsplicht vormen.

Zoals het hof terecht heeft overwogen, impliceert die omstandigheid wèl een bijzondere verantwoordelijkheid van Agis voor de door haar gestelde condities. Het klassieke voorbeeld van misbruik van (economische) machtspositie (waarmee het aan art. 24 Mw parallelle art. 82 EG(39) de in die bepaling vervatte niet-limitatieve opsomming van vormen van misbruik(40) opent) is immers "het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden" (art. 82 onder a EG). Dat Agis zich in verband met haar (veronderstelde) economische machtspositie van het opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of andere onbillijke contractuele voorwaarden heeft te onthouden, is van betekenis voor de beoordeling van de inhoud van haar aanbod, maar niet voor de beoordeling van de door haar gekozen strategie van het niet-onderhandelbare karakter daarvan. In overeenstemming daarmee heeft het hof in rov. 4.6 onder meer de inhoud van het aanbod genoemd als een van de in aanmerking te nemen aspecten waarop de handelwijze van Agis aan de Mw en de door haar in acht te nemen normen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid moet worden getoetst. In rov. 4.8 ligt vervolgens het oordeel besloten dat Agis niet vanwege de inhoud van haar aanbod van haar (veronderstelde) economische machtspositie misbruik heeft gemaakt.

Dat Agis ervoor heeft gekozen aan al haar beoogde contractspartners een gelijk en niet-onderhandelbaar aanbod voor te leggen, spoort ten slotte met de eveneens uit hoofde van de (veronderstelde) economische machtspositie van Agis op haar rustende verplichting zich van "het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties" te onthouden (vergelijk art. 82 onder c EG).

2.12 Voor zover het onderdeel een verband legt tussen het bestaan van een onderhandelingsplicht en de (duur van de) voorafgaande contractuele verhouding, stel ik voorop dat overeenkomsten zoals die tussen Agis en de Apothekers op grond van art. 44 lid 7 Zfw respectievelijk art. 42 lid 8 AWBZ voor bepaalde tijd worden aangegaan. Naar uit de memorie van toelichting bij het voorstel van wet houdende beperking van de contracteerplicht(41) blijkt, is ook deze voorziening op een grotere flexibiliteit in het overeenkomstenstelsel gericht:

"Voorgesteld wordt dat de overeenkomsten die tussen ziekenfondsen respectievelijk uitvoeringsorganen van de AWBZ en beroepsbeoefenaren worden gesloten, slechts voor een bepaalde duur kunnen worden aangegaan. Hiermee wordt afgeweken van de huidige situatie, waarbij de meeste overeenkomsten voor onbeperkte duur zijn aangegaan. Door te bepalen dat de geldingsduur van de overeenkomsten niet onbeperkt dient te zijn, wordt aan de ziekenfondsen en uitvoeringsorganen de mogelijkheid geboden in de overeenkomsten een periodiek bezinningsmoment in te bouwen. Hiermee kan worden bereikt dat de partijen zich, na afloop van de overeenkomst, moeten bezinnen op de vraag of zij hun samenwerking willen continueren en tegen welke voorwaarden dat dan dient te geschieden. Dit kan tot grotere flexibiliteit in het overeenkomstenstelsel leiden dan thans het geval is."

Met het oog op de positie van de zorgaanbieder stelt de memorie van toelichting(42) de situatie waarin een ziekenfonds niet bereid is een bestaande overeenkomst na ommekomst van de overeengekomen periode te verlengen, op één lijn met die waarin een ziekenfonds niet bereid is een overeenkomst met een zorgverlener te sluiten:

"Voor wat betreft de gevolgen die de opheffing van de contracteerverplichting ten aanzien van beroepsbeoefenaren heeft voor de rechtsbescherming van die beroepsbeoefenaren, kunnen twee situaties worden onderscheiden, te weten de situatie dat een hulpverlener een overeenkomst met het ziekenfonds wenst te sluiten of een bestaande overeenkomst na ommekomst van de overeengekomen periode wenst te verlengen en het ziekenfonds daartoe niet bereid is, en die gevallen waarin reeds een overeenkomst bestaat tussen een hulpverlener en een ziekenfonds.

In de eerstbedoelde situatie geldt dat wanneer de contracteerverplichting voor de ziekenfondsen wordt opgeheven, de hulpverlener niet langer een (afdwingbaar) recht heeft op een overeenkomst. (...)

Het opheffen van de contracteerverplichting als zodanig heeft geen directe gevolgen voor de rechtsbescherming van hulpverleners met wie, uit hoofde van de thans nog geldende contracteerplicht, een overeenkomst is gesloten. Wel is in het wetsvoorstel door middel van een specifieke overgangsbepaling aan de betrokken hulpverleners een overgangsperiode van drie jaren geboden. Pas na die periode vervallen de thans bestaande overeenkomsten."

De rechter dient de handelwijze van een ziekenfonds dat niet bereid is een overeenkomst te sluiten of een overeenkomst na ommekomst van de overeengekomen periode te verlengen of te hernieuwen, te toetsen aan de verbintenissenrechtelijke regels die partijen jegens elkaar in acht hebben te nemen. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel houdende beperking van de contracteerplicht is in verband met de weigering van een overeenkomst op de in de precontractuele fase geldende regels gewezen(43). Partijen dienen zich in deze fase overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en art. 6:248 BW) tegenover elkaar te gedragen. Uit die eisen vloeit onder meer voort dat partijen met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening moeten houden. Datzelfde geldt in de contractuele of, zo men wil, postcontractuele situatie, waarin een ziekenfonds na ommekomst van de overeengekomen periode tot een verlenging van een overeenkomst niet bereid is. Het hof is van geen andere opvatting uitgegaan, waar het blijkens het slot van rov. 4.6 van belang heeft geacht of de handelwijze van Agis al dan niet met de door haar in acht te nemen normen van (zorgvuldigheid en) redelijkheid en billijkheid in strijd komt.

Het hof heeft niet categorisch uitgesloten dat een ziekenfonds naar redelijkheid en billijkheid kan zijn gehouden over de totstandkoming van een nieuwe of hernieuwde (verlengde) overeenkomst te onderhandelen(44). Kennelijk was het hof van oordeel dat Agis, die de Apothekers bij het expireren van de lopende overeenkomsten een nieuwe overeenkomst voor de levering van incontinentie-absorptiemateriaal had aangeboden, althans onder de omstandigheden van het geval naar redelijkheid en billijkheid niet was gehouden ten gronde over de door haar beoogde (en volgens het hof voor de Apothekers niet verlieslatende en evenmin tot onevenwichtigheden in het totale pakket van overeenkomsten leidende(45)) prijs te onderhandelen, maar dat zij zich wèl de gerechtvaardigde belangen van de Apothekers had moeten aantrekken door hun op voldoende ruime termijn voor het expireren van de lopende overeenkomsten een voldoende toegelicht aanbod te doen en hun gelegenheid te bieden daarover weloverwogen te beslissen(46). Naar mijn mening getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet voor zover daarbij de door de Apothekers verdedigde onderhandelingsplicht is afgewezen. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat een plicht van het ziekenfonds om met zorgaanbieders te onderhandelen over door het ziekenfonds beoogde, maar door de betrokken zorgaanbieders niet geaccepteerde, essentiële condities van nieuwe of hernieuwde (verlengde) overeenkomsten, licht aan de door de Wet beperking contracteerplicht (ook in verband met de hernieuwing van aflopende overeenkomsten) beoogde flexibiliteit in het overeenkomstenstelsel afbreuk zou kunnen doen. Dat is van belang, omdat uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen rechten of verplichtingen voortvloeien die onverenigbaar zijn met het systeem dat de wet voor het voorliggende geval inhoudt(47).

Onderdeel 2

2.13 Onderdeel 2, dat veronderstellenderwijze ervan uitgaat dat een onderhandelingsplicht niet steeds geldt en dat een ziekenfonds in bepaalde gevallen ervoor kan kiezen aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod te doen, bestrijdt de opvatting van het hof dat de onderhandelingsplicht van het ziekenfonds reeds vervalt indien het gelijkluidende en niet-onderhandelbare aanbod, gelet op zijn inhoud en op alle overige omstandigheden van het geval, niet in strijd komt met de Mw en de door het ziekenfonds in acht te nemen normen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid. Het onderdeel betoogt dat er sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden, welke niet zijn gesteld of gebleken, vooraleer een ziekenfonds op deze wijze tot het sluiten van overeenkomsten mag overgaan.

In het bestreden arrest, en meer in het bijzonder in rov. 4.6, lees ik niet dat het hof is uitgegaan van een in beginsel geldende onderhandelingsplicht, die voor een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod aan alle beoogde wederpartijen, zoals Agis heeft gedaan, moet wijken. De door het hof in rov. 4.6 gehanteerde formuleringen, volgens welke niet zonder meer van een onderhandelingsplicht kan worden uitgegaan, wijst erop dat in de benadering van het hof een onderhandelingsplicht juist niet als uitgangspunt geldt. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Naar ik overigens meen, heeft het hof terecht niet het verval van een onderhandelingsplicht, maar juist het bestaan daarvan van bijzondere omstandigheden afhankelijk geacht. In de door het onderdeel overgenomen veronderstelling dat "deze handelwijze (de keuze van Agis voor een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod; LK), gelet op de inhoud van het aanbod en op alle overige omstandigheden van het geval, niet in strijd komt met de Mededingingswet en de door het ziekenfonds in acht te nemen normen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid", is van zulke omstandigheden geen sprake en is er voor een op redelijkheid en billijkheid (of op art. 6:162 BW) te baseren beperking van de contractsvrijheid van het ziekenfonds geen enkele grond.

Onderdeel 3

2.14 Onderdeel 3 betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Volgens het onderdeel heeft Agis bij gelegenheid van de pleidooien in appel erkend dat, indien uitsluitend privaatrechtelijke normen van toepassing zouden zijn, een ziekenfonds zou zijn gehouden met zorgaanbieders met wie zij gedurende een reeks van jaren overeenkomsten heeft gesloten, over de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten te overleggen. Desondanks heeft het hof, dat (veronderstellenderwijs) ervan is uitgegaan dat de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn, aangenomen dat niet zonder meer sprake is van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen.

Na een aantal rechtsoverwegingen uit het arrest van het hof Arnhem van 7 oktober 2003(48) te hebben geciteerd, heeft de raadsman van Agis bij pleidooi in hoger beroep het volgende gesteld (p. 4 van diens pleitnota):

"Op grond van deze overwegingen is Agis van mening dat als uitsluitend privaatrechtelijke normen van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen een ziekenfonds en zorgaanbieders, of als de positie van een ziekenfonds niet mede bepaald wordt door voorschriften van publiekrechtelijke aard, redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een ziekenfonds dat gedurende een reeks van jaren medewerkersovereenkomsten met zorgaanbieders heeft gesloten, gehouden is met die zorgaanbieders te overleggen over de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten. In die onderhandelingen mag het ziekenfonds nieuwe elementen inbrengen indien het ziekenfonds daarmee uitvoering geeft aan een op hem rustende wettelijke verplichting en van beide partijen mag worden gevraagd dat zij betekenis toekennen aan elkaars gerechtvaardigde belangen.

Er kan geen verschil van mening bestaan over de juistheid van de stelling van Agis dat in de procedure die geleid heeft tot het hiervoor geciteerde arrest van het Gerechtshof te Arnhem vragen naar de consequenties van de toepassing van mededingingsregels en aanbestedingsvoorschriften niet aan de orde zijn geweest."

Naar mijn mening mist het onderdeel feitelijke grondslag. In het arrest lees ik niet dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat uitsluitend privaatrechtelijke normen het geschil zouden beheersen. Het hof heeft weliswaar laten rusten of de communautaire aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn en zich tegen een onderhandelingsplicht van het ziekenfonds verzetten, maar heeft in rov. 4.6 bij de beoordeling van de handelwijze van Agis wel degelijk (andere) publiekrechtelijke normen, te weten de huidige Zfw en de Mw, betrokken. Dat Agis zich naast de aanbestedingsvoorschriften ook op de mededingingsregels heeft beroepen, blijkt reeds uit het hierboven opgenomen citaat. Voorts heeft Agis op p. 14 van de appeldagvaarding, tevens houdende haar grieven, de door de Apothekers verdedigde onderhandelingsplicht mede met een beroep op de Zfw betwist:

"Agis voegt aan het vorengaande nog toe dat zorgaanbieders geen verantwoordelijkheid dragen voor de nakoming door het ziekenfonds van de verplichtingen die ingevolge de Ziekenfondswet op het ziekenfonds rusten, in het bijzonder de verplichting als bedoeld in artikel 38c, van de Ziekenfondswet zorg te dragen voor een doelmatige besteding van de middelen waarover het ziekenfonds kan beschikken voor de uitvoering van de wet. De redenering die de voorzieningenrechter, naar de stelling van Agis ten onrechte heeft gevolgd, komt erop neer dat het ziekenfonds dat alleen verantwoordelijk is voor de nakoming van die verplichtingen, in het dragen van verantwoordelijkheid zich mede zou dienen te laten leiden door de uitkomst van overleg dat het ziekenfonds met zittende partijen zou dienen te voeren. Zowel uit oogpunt van de toepassing van de Ziekenfondswet als uit oogpunt van de Mededingingswet is dat onaanvaardbaar."

Dat Agis zich in hoger beroep, op geleide van het arrest van het hof Arnhem van 7 oktober 2003, op het standpunt zou hebben gesteld dat, louter gemeten naar privaatrechtelijke normen, inderdaad van een onderhandelingsplicht zoals door de Apothekers bedoeld sprake zou zijn, acht ik intussen geenszins evident. In diens pleitnota neemt de raadsman van Agis van het door hem besproken arrest van het hof Arnhem afstand, omdat het hof zich onvoldoende rekenschap van de volgens Agis toepasselijke publiekrechtelijke voorschriften zou hebben gegeven. Daarbij lees ik de openingszin van de betrokken passage ("Op grond van deze overwegingen is Agis van mening (...)") veeleer aldus dat de raadsman van Agis daarin de essentie van het besproken arrest nog eens weergeeft, dan dat hij het oordeel van het hof, louter gemeten naar privaatrechtelijke normen, als juist onderschrijft.

Ten slotte wijs ik erop dat het een rechtsvraag is wat redelijkheid en billijkheid in de relatie tussen Agis en de Apothekers vorderen, en dat de rechter bevoegd (en in verband met art. 48 Rv zelfs verplicht) is daarover ambtshalve te oordelen, als de gestelde feiten daartoe aanleiding geven(49). In die zin is, naar ik meen, niet doorslaggevend of Agis, die het bestaan van een onderhandelingsplicht betwistte, voor haar standpunt al dan niet steun meende te kunnen vinden in hetgeen, louter civielrechtelijk, naar redelijkheid en billijkheid in de relatie tussen haar en de Apothekers heeft te gelden.

Onderdeel 4

2.15 Onderdeel 4 betoogt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het ervan is uitgegaan dat Agis bij het sluiten van overeenkomsten op grond van art. 44 Zfw een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent. In elk geval is, aldus het onderdeel, rov. 4.6 niet naar behoren gemotiveerd.

De rechtsklacht van onderdeel 4 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft noch in rov. 4.6, noch in enige andere rechtsoverweging blijk gegeven van de opvatting dat Agis een publiekrechtelijke bevoegdheid zou uitoefenen, wanneer zij overeenkomsten in de zin van art. 44 Zfw sluit.

Voor zover de motiveringsklacht van onderdeel 4 zich tegen hetzelfde oordeel als de daaraan voorafgaande rechtsklacht richt, mist zij eveneens feitelijke grondslag. Voor zover de motiveringsklacht op méér of anders betrekking zou hebben dan op het veronderstelde oordeel van het hof dat Agis bij het sluiten van overeenkomsten op grond van art. 44 Zfw een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent, voldoet zij niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen, nu zij noch aangeeft welke (in rov. 4.6 vervatte) beslissing zij bestrijdt, noch de gronden voor die bestrijding noemt.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

2.16 Agis heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het voorwaardelijke incidentele beroep omvat één middel. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de kwestie of de communautaire aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn, kan blijven rusten. Het middel betoogt dat de stelling van Agis dat haar privaatrechtelijke contracteervrijheid door de publiekrechtelijke normen van de communautaire aanbestedingsrichtlijnen wordt beperkt en dat zij daarom niet is gehouden met de Apothekers te onderhandelen, een essentiële stelling is die niet zonder inhoudelijke behandeling door het hof had mogen worden gepasseerd.

2.17 De voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld (het slagen van het principale beroep), is niet vervuld, zodat niet op het incidentele middel behoeft te worden beslist.

Als - overeenkomstig de aan het incidentele beroep verbonden voorwaarde - géén stand houdt dat Agis, óók in het geval dat de communautaire aanbestedingsrichtlijnen toepassing zouden missen, niet tot onderhandelen kan worden verplicht, zal overigens hoe dan ook nog aan de orde moeten komen of de bedoelde richtlijnen van toepassing zijn en of daaruit voortvloeit dat Agis niet tot onderhandelingen met de Apothekers kan worden veroordeeld. In die zin heeft Agis bij haar incidentele klacht geen belang.

Overigens meen ik dat in cassatie niet kan worden vastgesteld of de communautaire aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn en dat, indien het principale beroep zou slagen, verwijzing zou zijn aangewezen. Afgezien van de vraag of Agis als aanbestedende dienst in de zin van die richtlijnen kan worden aangemerkt en of de overeenkomsten met de Apothekers opdrachten in de zin van die richtlijnen belichamen(50), kan slechts aan de hand van een (aan de feitenrechter voorbehouden) appreciatie van de volledige contractuele relatie tussen Agis en de Apothekers worden beoordeeld of het regime van Richtlijn 93/36/EEG (leveringen), dan wel dat van Richtlijn 92/50/EEG (diensten) van toepassing is. Naar mijn mening hangt het van de volledige relatie tussen Agis en de Apothekers af of de overeenkomsten met betrekking tot de incontinentie-absorptiematerialen op zichzelf mogen worden beschouwd, dan wel een integrerend onderdeel vormen van een meeromvattende contractuele relatie, waarin aspecten van levering mogelijk niet boven die van dienstverlening prevaleren (vergelijk in dit verband art. 2 van Richtlijn 92/50/EEG). De vraag welke van beide richtlijnen eventueel moet worden toegepast, is niet zonder belang: in geval van toepasselijkheid van Richtlijn 92/50/EEG (diensten) zou op grond van art. 9 van die richtlijn een verlicht regime gelden, en wel op grond van de plaatsing van gezondheids- en sociale diensten op de bij die richtlijn behorende bijlage I-B(51). Overigens hangt toepasselijkheid van de communautaire aanbestedingsregels mede af van de vraag of de betrokken opdrachten de in de richtlijnen voorziene drempelwaarden overschrijden. De stukken bieden onvoldoende feitelijke gegevens om te kunnen beoordelen of zulks in de onderhavige zaak het geval is.

3. Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 2.1-2.10 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 23 september 2003 en rov. 3 van het bestreden arrest.

2 In de feitelijke instanties waren ook de Brummense Apotheek B.V. en haar beherend apotheker partij.

3 Althans het hof heeft dit verweer zowel met Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, Pb EG 1993, L 199, p. 1-53, nadien gewijzigd, als met Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb EG 1992, L 209, p. 1-24, nadien gewijzigd, in verband gebracht; zie rov. 4.4 van het bestreden arrest. Zie inmiddels de uiterlijk per 31 januari 2006 te implementeren Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134, p. 114-240.

4 Zie voetnoot 3.

5 Het bestreden arrest dateert van 11 december 2003, terwijl de cassatiedagvaarding op 5 februari 2004 is uitgebracht.

6 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 3, p. 2.

7 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 3, p. 3.

8 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 3, p. 3.

9 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 5, p. 2.

10 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 5, p. 7.

11 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 5, p. 16.

12 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 5, p. 17.

13 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 8, p. 5.

14 Eerste Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 357, nr. 124b, p. 11.

15 Eerste Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 357, nr. 124d, p. 24.

16 Nota "Vraag en aanbod", Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 3.

17 Handelingen Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, nr. 81, p. 5230-5231.

18 Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 994, nr. 3, p. 1/2.

19 Eerste Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 357, nr. 124d, p. 24.

20 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 164-166. Hartkamp acht het hier bedoelde onderscheid overigens van weinig belang, nu de ongeschreven normen die uit de redelijkheid en billijkheid kunnen worden afgeleid, niet zijn te onderscheiden van de ongeschreven normen waaraan art. 6:162 BW refereert (nr. 165).

21 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 158 en HR 15 november 1957, NJ 1958, 67.

22 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 160 en zie bijv. HR 11 maart 1983, NJ 1983, 585, m.nt. PAS.

23 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 161.

24 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, m.nt. CJHB.

25 HR 16 juni 1995, NJ 1995, 705, m.nt. PAS.

26 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 160 en HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, m.nt. HJS.

27 H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht (1992), p. 62 en 68-71. Vgl. ook Hof Arnhem 7 oktober 2003, NJF 2004, 27.

28 H.J. de Kluiver, a.w., p. 71.

29 De Kluiver drukt het aldus uit dat "(d)e duur van een verhouding (...) immers ook beëindiging daarvan dichterbij (kan) brengen (...)"; H.J. de Kluiver, a.w., p. 71.

30 Zie de Wet van 30 juni 2004, Stb. 345. Zie voor de inwerkingtreding Stb. 2004, 346.

31 Stcrt. 2002, 206, p. 18.

32 Losbladige Sociale Verzekeringswetten, deel 8, [ZFW] art. 44, p. 93/94-100. Over de mededingingsrechtelijke kwalificatie van ziekenfondsen is op grond van recente Europese rechtspraak intussen wel enige twijfel mogelijk. Nadat het Gvea EG in het arrest van 4 maart 2003 in zaak T-319/99, Jurispr. 2003, p. II-357, NTER 2003, p. 147-149 (m.nt. S.B. Noë), AAe 2003, p. 465-475 (m.nt. J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans), reeds had beslist dat een aankoopactiviteit niet als zodanig een voor het ondernemingsbegrip bepalende economische activiteit vormt, besliste het HvJ EG op 16 maart 2004 in de gevoegde zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, dat Duitse ziekenfondsen althans in de in dat arrest besproken context niet als ondernemingen kunnen worden aangemerkt. Zie voor een bespreking van dat laatste arrest (en de mogelijke gevolgen van de genoemde rechtspraak voor de Nederlandse situatie) J.W. van de Gronden, SEW 2004, p. 281-285, en W.T Algera, M&M 2004, p. 139-152.

33 Losbladige Sociale Verzekeringswetten, deel 8, [ZFW] art. 44, p. 101.

34 Losbladige Sociale Verzekeringswetten, deel 8, [ZFW] art. 44, p. 182.

35 Losbladige Sociale Verzekeringswetten, deel 8, [ZFW] art. 44, p. 183. Zie ook J.J.M. Essers en J.H.A.M. Scheiffers, Grensoverschrijdende zorg (2000), p. 29-30.

36 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 3, p. 4.

37 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 5, p. 17.

38 Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 357, nr. 8, p. 5.

39 Ik gebruik de afkorting EG ter aanduiding van artikelen van het EG-Verdrag volgens de huidige, bij het Verdrag van Amsterdam gewijzigde nummering. Waar ik naar artikelen volgens de oude nummering verwijs, gebruik ik de aanduiding EG-Verdrag.

40 Deze opsomming is niet in art. 24 Mw overgenomen. Dat neemt echter niet weg dat in de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 71) de voorbeelden van art. 82 EG (destijds art. 86 EG-Verdrag) ook als voorbeelden van misbruik in de zin van het verbod van art. 24 Mw worden genoemd.

41 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 3, p. 12.

42 Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 357, nr. 3, p. 8.

43 Eerste Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 357, nr. 124b, p. 11.

44 Zie rov. 4.6: "(...) kan niet zonder meer uitgegaan worden van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen" en "Daarom is een gebod aan Agis om met de Apothekers te onderhandelen over de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten niet zonder meer toewijsbaar" (onderstreping toegevoegd; LK).

45 Rov. 4.8.

46 Rov. 4.9.

47 Losbladige Verbintenissenrecht (W.L. Valk), aant. 10 op art. 6:2 BW.

48 NJF 2004, 27.

49 Asser-Hartkamp, 4-II (2005), nr. 302a.

50 Zie over vraag of ziekenfondsen als aanbestedende diensten kunnen worden aangemerkt en of overeenkomsten tussen ziekenfondsen en leveranciers van genees- of hulpmiddelen als overheidsopdrachten voor levering gelden, onder meer G.R.J. de Groot in diens noot bij HR 4 april 2003, RZA 2003, 155, in het bijzonder onder 3 en 4. De Nederlandse ziekenfondsen zijn overigens opgenomen in de niet-limitatieve opsomming van publiekrechtelijke instellingen in bijlage iii bij Richtlijn 2004/18/EG.

51 Zie daarover (en meer in het algemeen over de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen op ziekenfondsen) G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, p. 359-369, in het bijzonder p. 368/369.