Hof Amsterdam, 11-12-2003, nr. 03/1832

De partijen worden hierna Agis en de Apothekers genoemd.

Bij dagvaarding van 20 oktober 2003 is Agis in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht van 23 september 2003, in deze zaak onder num-mer 165433/KG ZA 03-743 gewezen tussen de Apothekers als eiseressen en (onder meer) Agis als gedaag-de.

De appèldagvaarding bevat de grieven.

Agis heeft overeenkomstig de appèldagvaarding zes grieven aangevoerd en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernie-tigen en alsnog de vorderingen van de Apothekers zal afwijzen, met veroordeling van de Apothekers in de kosten van het geding in beide instan-ties.

Daarop hebben de Apothekers bij memorie van antwoord de grieven bestreden, van haar zijde in incidenteel appel een grief aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof alsnog hun primaire vordering (met dwangsom) zal toewijzen, met vernietiging van het vonnis in zoverre en voor het overige het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Agis in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep.

Partijen hebben ter terechtzitting van het hof van 5 december 2003 hun zaak doen bepleiten door hun procureurs, de Apothekers mede door mr. J. Plomp, advocaat te Amsterdam. Van beide zijden zijn de pleitnotities overgelegd en inlichtingen verschaft; van de zijde van de Apothekers zijn nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Op verzoek van de Apothekers doet het hof bij vervroeging heden uitspraak.

Voor de grieven van Agis wordt verwezen naar de appèldagvaarding, voor de grief van de Apothekers naar de desbetreffende memorie.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange-merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Voor zover Agis in grief 1 aanvoert dat ook andere feiten bij de beoordeling van belang zijn, zal het hof daarop voor zover nodig hieronder ingaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

In dit kort geding vorderen de Apothekers: (a) primair dat Agis aan de Apothekers met ingang van 1 juli 2003 nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen aanbiedt op de voorwaarden die tot 1 juli 2003 geldig waren, en subsidiair dat Agis met de Apothekers over nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen onderhandelt, waarbij de oude leverings-overeenkomsten gedurende de onderhandelingen van kracht moeten blijven; en (b) dat Agis aan haar verzekerden een rectificatie zendt van de mededeling d.d. 30 juni 2003 inzake de levering van incontinentie absorptie materiaal.

De voorzieningenrechter heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, de primaire vordering onder (a) afgewezen, maar de subsidiaire vordering onder (a) en de vordering onder (b) tegen Agis toegewezen.

Agis komt in het principaal appèl op tegen die toewijzingen; in het incidenteel appèl komen de Apothekers op tegen de afwijzing van hun primaire vordering onder (a).

De Apothekers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, dat het voorstel van Agis meerdere vragen en bezwaren opriep. Kort samengevat zijn de bezwaren dat de reactietermijn van twee weken veel te kort was, dat de verdubbeling van de korting (van 10% naar 20%) een drastische wijziging betekent en te bezwarend is, dat Agis daaromtrent niet wenst te onderhandelen, dat slechts één element (de levering van incontinentie absorptie materiaal) uit de lopende leverings-overeenkomst wordt gelicht en dat onduidelijk is of de oude overeenkomst voor wat betreft de overige hulpmiddelen zou worden verlengd en zo ja, onder welke voorwaarden, dat volstrekt onduidelijk is wat werd bedoeld met de erkenning volgens de Regeling SEMH terwijl bovendien vele apotheken reeds beschikken over een HKZ-certificatie, en dat het doorgeven aan Agis van gegevens uit de verbruikersregistratie in strijd is met de Wbp (Wet bescherming persoonsgegevens).

Volgens de Apothekers handelt Agis dusdoende in strijd met de (post) contractuele redelijkheid en billijkheid die contracts-partijen jegens elkaar in acht hebben te nemen, met de verplichting te handelen als een goed ziekenfonds en de bijzondere zorgvuldigheid die zij als monopolist in acht dient te nemen en maakt zij misbruik van haar machtspositie.

Agis heeft zich ter verdediging van haar handelwijze vooral erop beroepen, dat haar privaatrechtelijke contracteer-vrijheid wordt beperkt door de publiekrechtelijke normen die voortvloeien uit Richtlijn 93/36/EEG (Richtlijn Leveringen) en/of Richtlijn 92/50 EEG (Richtlijn Diensten), waarmee onder meer beoogd wordt het vrij verkeer van goederen te waarborgen en een einde te maken aan praktijken die de mededinging beperken.

Volgens Agis is zij gehouden één van de in deze richtlijnen voorgeschreven selectieprocedures te volgen, waarbij het haar ook vrijstaat om in plaats van een in de richtlijn voorgeschreven aanbestedingsprocedure te kiezen voor - zoals zij gedaan heeft - het vaststellen van een beleid waarin de voorwaarden voor het aangaan van een overeenkomst zijn opgenomen, om vervolgens volgens de voorwaarden van dat beleid een overeenkomst te sluiten met iedere gegadigde die te kennen geeft met inachtneming van dat beleid voor een overeenkomst in aanmerking te willen komen. Anders dan de Apothekers willen, past het volgens Agis, gelet op de toepasselijke publiekrechtelijke normen en de daarmee na te streven doeleinden, niet om met individuele gegadigden over die voorwaarden te onderhandelen.

In de onderhavige zaak staat echter vast dat Agis niet de in de richtlijn voorgeschreven procedures (een openbare aanbesteding of een aanbesteding met voorafgaande selectie) heeft gevolgd. Agis heeft - in ieder geval in hoger beroep - erkend dat de door haar gevolgde weg niet kan worden aangemerkt als een aanbesteding.

Zij heeft zich dan ook vooral op toepasselijkheid van de richtlijn(en) beroepen, teneinde te verdedigen dat zij niet verplicht kan worden tot onderhandelingen met de individuele leveranciers, aangezien dat laatste in ieder geval in strijd zou zijn met de richtlijn.

Die kwestie kan echter blijven rusten. Ook indien de desbetreffende richtlijnen niet van toepassing zouden zijn op de onderhavige overeenkomsten, kan niet zonder meer uitgegaan worden van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen.

Weliswaar is de huidige Ziekenfondswet gebaseerd op de gedachte dat het ziekenfonds met de beoogde wederpartijen onderhandelt over de inhoud van de medewerkersovereenkomsten, maar dat sluit niet uit dat een ziekenfonds ervoor kan kiezen om aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod te doen en slechts op die voorwaarden overeenkomsten te sluiten. Zolang deze handelwijze, gelet op de inhoud van het aanbod en op alle overige omstandigheden van het geval, niet in strijd komt met de Mededingingswet en de door het ziekenfonds in acht te nemen normen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid, kan zulks dan ook niet verboden worden.

Daarom is een gebod aan Agis om met de Apothekers te onderhandelen over de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten niet zonder meer toewijsbaar.

Agis betoogt dat de door haar gevolgde weg - hoewel het niet een aanbestedingsprocedure is, zoals voorzien in de richtlijnen - in overeenstemming is met de aan het aanbeste-dingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid, zorgvuldigheid en transparantie, aangezien zij immers vooraf een beleid heeft vastgesteld waarin de voorwaarden zijn bepaald waarop zij de onderhavige leveringscontracten wil sluiten, dat beleid aan alle gegadigden heeft medegedeeld, en een medewerkersovereenkomst sluit met alle gegadigden die deze voorwaarden accepteren.

Nu de Apothekers niet betogen dat Agis jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door de weg van (al dan niet openbare) aanbesteding te omzeilen, maar slechts dat de door Agis gevolgde weg jegens hen om andere redenen onrechtmatig dan wel in strijd met de normen van redelijkheid en billijkheid is, zal het hof slechts de laatstgenoemde stelling onderzoeken.

Belangrijk geschilpunt tussen partijen wordt gevormd door de verhoging van de korting op de door Agis te betalen prijs voor het incontinentie absorptie materiaal van 10% naar 20%.

Bij de beoordeling hiervan moet voorop gesteld worden dat Agis geen misbruik mag maken van haar economische machtspositie ten opzichte van de partijen met wie zij een medewerkers-overeenkomst beoogt te sluiten. Dit brengt mee dat zij een bijzondere zorgvuldigheid in acht heeft te nemen bij de bepaling van de prijs, die zij bereid is te betalen voor de te leveren hulpmiddelen en waaromtrent zij niet wenst te onderhandelen.

Daarbij is een belangrijke factor of de leverancier door de prijsstelling verlies zal lijden op de aan- en verkoop van de desbetreffende hulpmiddelen. Voorts is van belang dat het totale pakket van overeenkomsten tussen Agis en de desbetreffende apotheken niet onevenwichtig wordt als gevolg van de voorwaarden voor het onderhavige contract.

In het onderhavige geval is echter niet gesteld of gebleken dat zich één van de zojuist genoemde situaties voordoet.

De Apothekers hebben weliswaar aangevoerd dat de levering van incontinentie absorptie materiaal 1% tot 5% van hun omzet uitmaakt, maar nu de korting op de prijs voor deze levering met 10% wordt verhoogd, moet geconcludeerd worden dat aldus hun omzet door de nieuwe prijzen slechts met 0,1% tot 0,5% afneemt. Op zichzelf genomen kan dat niet als ontoelaatbaar of onrechtmatig worden aangemerkt, ook niet in aanmerking genomen dat deze prijsstelling eenzijdig door Agis is bepaald en daarover niet onderhandeld kan worden.

Al met al is er dan ook onvoldoende grond voor de conclusie dat de door Agis bepaalde nieuwe prijs voor de levering van de onderhavige hulpmiddelen, jegens de Apothekers onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn.

Daarentegen is het hof van oordeel dat de handelwijze van Agis, mede gelet op haar economische machtspositie, op een aantal andere aspecten niet door de beugel kan, waarbij het overigens geen verschil maakt of de Richtlijn Leveringen en/of Diensten van toepassing is of niet.

In de eerste plaats heeft Agis erkend dat de door haar gestelde voorwaarde dat de leveranciers gegevens uit de verbruikers-registratie twee keer per jaar aan Agis moeten doorgeven, in strijd is met de Wbp. Agis stelt weliswaar dat zij niet meer vasthoudt aan deze voorwaarde, maar desgevraagd deelde zij ter zitting mede zulks alleen te hebben bekendgemaakt aan diegenen die tegen deze voorwaarde bij haar geprotesteerd hebben.

In de tweede plaats heeft Agis de bij de apotheken levende vragen omtrent de voorwaarde dat de leverancier dient te beschikken over een erkenning volgens de Regeling SEMH, nog niet afdoende kunnen beantwoorden. Zij heeft niet weersproken dat de Regeling SEMH bij de meeste apotheken onbekend was en dat op vragen van meerdere apotheken daaromtrent aan Agis, ook door Agis zelf onvoldoende opheldering kon worden verschaft (in ieder geval in de periode tot aan 1 juli 2003). Voorts heeft Agis nog onvoldoende kunnen uitleggen waarom de HKZ-certificatie, die vele apotheken reeds hebben behaald of doende zijn te behalen, niet toereikend zou zijn voor een waarborging van de door Agis gestelde kwaliteitseisen. Er bestaan dan ook nog steeds gerechtvaardigde vragen omtrent de redelijkheid van deze voorwaarde.

In de derde plaats is in het voorstel van Agis volstrekt onduidelijk gebleven of, en zo ja onder welke voorwaarden en tarieven, de oude overeenkomsten zouden worden verlengd ten aanzien van de levering van de overige hulpmiddelen. Agis heeft volstaan met het lichten van de levering van incontinentie absorptie materiaal uit de lopende overeenkomsten, zonder in haar voorstel ook maar één woord te wijden aan genoemde vraag. Dat klemt met name nu die oude overeenkomsten per 1 juli 2003 zouden aflopen, en in het voorstel alleen een nieuwe overeenkomst met betrekking tot de levering van incontinentie absorptie materiaal wordt aangekondigd. Het is begrijpelijk dat de apotheken hieromtrent opheldering wensten alvorens op het voorstel van Agis te beslissen, zeker nu omtrent de voorwaarden voor de levering van overige hulpmiddelen misschien wèl onderhandeld zou kunnen worden.

In de vierde plaats klagen de Apothekers terecht over de zeer korte termijn van twee weken waarbinnen zij moesten reageren. Het voorstel van Agis betekende voor wat betreft de prijsstelling voor de levering van incontinentie absorptie materiaal een belangrijke wijziging ten opzichte van de lopende overeenkomsten, terwijl ook de nieuwe leveringsvoorwaarden enkele belangrijke wijzigingen bevatten. Daarbij komt dat de formulering van de brief van Agis d.d. 30 mei 2003 geenszins duidelijk maakte dat het om een niet-onderhandelbaar voorstel ging, zodat vele leveranciers/apotheken in de veronderstelling konden verkeren dat er nog ruimte voor onderhandeling zou zijn. Pas gaandeweg werd duidelijk dat Agis niet over de inhoud van haar voorstel wenste te onderhandelen. Agis had echter dienen te beseffen dat de Apothekers zich daardoor overvallen zouden voelen en dat de wijzigingen beter toegelicht en langer tevoren aangekondigd hadden moeten worden. Het voorgaande geldt nog eens temeer gelet op de hiervoor genoemde terechte bezwaren en onduidelijkheden, nu de termijn van twee weken onvoldoende was om daaromtrent opheldering te verkrijgen.

Tot slot had Agis ermee rekening moeten houden dat haar handelwijze voor verwarring zou zorgen bij haar verzekerden en dat die verwarring voor een niet onbelangrijk deel door de apotheken zou moeten worden opgevangen, omdat verzekerden veelal in een nauwer (persoonlijker) contact met de apotheken staan dan met Agis als ziekenfonds.

Gelet op al deze omstandigheden heeft Agis in strijd met de van haar te vergen zorgvuldigheid gehandeld. Zij kon dan ook in redelijkheid niet van de Apothekers (en de overige apotheken) vergen, dat zij binnen de gestelde termijn van twee weken of kort nadien een overwogen beslissing konden nemen omtrent het voorstel van Agis.

Met die constatering is ook het spoedeisend belang van de Apothekers gegeven. Duidelijkheid over hetgeen tussen de Apothekers en Agis zou gelden was op korte termijn geboden.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van de Apothekers gedeeltelijk voor toewijzing vatbaar zijn, zij het in minder vergaande mate dan door de voorzieningenrechter is bepaald.

De primaire vordering onder (a) is door de voorzieningenrechter terecht afgewezen, nu er geen rechtsgrond is om Agis te verplichten nieuwe overeenkomsten aan te gaan op dezelfde voorwaarden als in de oude leveringsovereenkomsten waren vervat. Daarom faalt het incidenteel appèl van de Apothekers.

Anders dan de voorzieningenrechter heeft bepaald, is echter de subsidiaire vordering onder (a) niet toewijsbaar, voor zover Agis wordt verplicht met de Apothekers te onderhandelen over nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen; het hof verwijst naar overweging 4.6. In zoverre is het principaal appèl van Agis derhalve gegrond en moet die vordering alsnog worden afgewezen.

Gelet op de onrechtmatige handelwijze van Agis is echter de subsidiaire vordering onder (a), voor zover inhoudende dat de oude leveringsovereenkomsten vooralsnog van kracht blijven, terecht toegewezen. Nu immers niet van de Apothekers gevergd kon worden in te stemmen met het voorstel vanwege de onduidelijkheden c.q. onjuistheden die daaraan kleefden, dient Agis in redelijkheid het nadeel daarvan te dragen door vooralsnog op de oude voet door te gaan. Nu die onduidelijkheden nog steeds niet volledig zijn opgelost, en Agis naar ter terechtzitting is medegedeeld inmiddels een voorstel voor een nieuwe overeenkomst met ingang van 1 januari 2004 heeft gedaan, zal het hof bepalen dat de oude overeenkomsten met de Apothekers van kracht blijven tot 1 januari 2004.

Voorts is de vordering onder (b) terecht toegewezen, nu Agis haar verzekerden, voor zover zij incontinentie absorptie materiaal van de Apothekers afnamen, ten onrechte had aangeschreven overeenkomstig de brief van 30 juni 2003.

Het voorgaande ligt ten dele anders ten aanzien van de Brummense Apotheek (geïntimeerden 4 en 5), aangezien deze begin juli 2003 heeft aangegeven onder bepaalde voorwaarden akkoord te zijn met het voorstel van Agis (prod. 23 en 24 eerste aanleg), hetgeen tussen partijen in nadere correspondentie in oktober/november 2003 verder is uitgewerkt (prod. 39 en 40 hoger beroep). Aangenomen moet worden dat Agis en de Brummense Apotheek aldus op de voet van laatstgenoemde producties zelf tot een oplossing van hun geschil zijn gekomen (derhalve op de voorwaarden die door de Brummense Apotheek in prod. 39 zijn genoemd, voor zover deze door Agis niet zijn verworpen in prod. 40). Dit leidt ertoe dat de vorderingen onder (a) ten aanzien van geïntimeerden 4 en 5 niet meer toewijsbaar zijn.

De vordering onder (b) is echter terecht toegewezen, nu ten tijde van het vonnis in eerste aanleg nog geen overeenstemming met Agis bestond, zodat Agis ook ten aanzien van de Brummense Apotheek terecht is veroordeeld tot een rectificatie van haar brief aan de verzekerden van 30 juni 2003.

Agis moet, met inachtneming van hetgeen het hof beslist, aangemerkt worden als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij terecht in de kosten van de eerste aanleg is veroordeeld.

In hoger beroep zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de kosten van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd, zowel in het principaal als in het incidenteel appèl. Er is geen aanleiding voor een aparte proceskosten-veroordeling ten laste van geïntimeerden 4 en 5.

Het hof:

in het principaal en incidenteel appèl:

Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de beslissing van de voorzieningenrechter onder 4.4 t/m 4.6 betreft;

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige (met uitzondering van de beslissing onder 4.1 die niet aan het oordeel van het hof is onderworpen), en in zoverre opnieuw rechtdoende:

Bepaalt dat de ten processe bedoelde leveringsovereenkomsten voor hulpmiddelen, die tussen Agis en geïntimeerden 1 t/m 3 en 6 t/m 10 vóór 1 juli 2003 van kracht waren, van kracht zullen blijven tot 1 januari 2004;

Wijst de vorderingen van geïntimeerden voor het overige af;

Compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

Verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Streefkerk, van der Reep en De Boer en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2003.