2.2.1.4 De gezamenlijke schuldeisers

Het gegeven dat het faillissement is gericht op de verwezenlijking van de verhaalsrechten van de schuldeisers, impliceert dat de curator zijn taak in de eerste plaats uitoefent ten behoeve van de schuldeisers. Hij behartigt daarbij echter niet zozeer de belangen van alle individuele schuldeisers afzonderlijk. In faillissement worden de schuldeisers, voor zover het althans hun verhaalsbelangen betreft, georganiseerd in een collectiviteit: 'de gezamenlijke schuldeisers'.1 Dit collectief heeft slechts één belang: de realisatie van een zo hoog mogelijke uitkering aan de schuldeisers.2 Hieruit volgt dat tot de gezamenlijkheid in beginsel alleen die schuldeisers behoren die via het proces van verificatie en uitdeling worden voldaan. Separatisten zijn géén onderdeel van de collectiviteit; zij moeten in de eerste plaats voor hun eigen belangen waken.3 Voor boedelschuldeisers geldt hetzelfde, althans zolang er voldoende middelen zijn om alle boedelschulden te betalen. Is de boedel negatief; dan kunnen ook de boedelschuldeisers zich niet zelfstandig op de boedel verhalen.4 In dat geval lijkt mij verdedigbaar dat de collectiviteit primair door de boedelschuldeisers wordt gevormd. De realisatie van een zo hoog mogelijk uitkeringspercentage is ook in het belang van de individuele schuldeisers, zodat het belang van de gezamenlijke schuldeisers en de belangen van de daartoe behorende individuele schuldeisers in zoverre samenvallen. Toch is het belang van de gezamenlijke schuldeisers géén optelsom van de verhaalsbelangen van de individuele schuldeisers.5 Ter illustratie wijs ik op het voorbeeld dat Van Galen geeft in zijn bijdrage aan de Beckman-bundel.6

Stel dat sprake is van de situatie dat bij een onmiddellijke staking van de activiteiten en de liquidatie van de activa van de gefailleerde voldoende opbrengst kan worden gegenereerd om de preferente vorderingen van de fiscus, het UWV en de werknemers te voldoen, maar slechts een uiterst gering percentage aan de concurrenten kan worden betaald. De kans bestaat dat een ondernemingsvoortzetting een succes wordt en het uitkeringspercentage daarmee aanzienlijk kan worden opgeschroefd, maar het is evenmin ondenkbaar dat zij niet slaagt, bijvoorbeeld doordat belangrijke werknemers weglopen of de orders onverwacht uitblijven. Het is duidelijk dat de preferenten in beginsel geen belang hebben bij voortzetting, terwijl de concurrente schuldeisers het er graag op zouden wagen. In geval van succes strijken zij immers de winst op, terwijl indien de voortzetting niet slaagt, het de preferenten zijn die het gelag betalen.

Van Galen wijst erop dat de wet geen regels geeft hoe de curator in gevallen als de onderhavige een keuze moet maken tussen de belangen van de verschillende crediteuren.7 Naar ik meen, hoeft hij dat ook niet. De curator dient het belang van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen, welk belang per definitie is gediend met de realisatie van een zo hoog mogelijk uitkeringspercentage. Dat de vraag of het verantwoord is de door de schuldenaar gedreven onderneming te continueren in de regel, zoals Van Galen stelt, een lastig dilemma oplevert, wil ik graag toegeven.8 Hetzelfde geldt bijvoorbeeld indien de curator voor de vraag staat een geschil 'uit te procederen' of te schikken. De afweging die de curator in de gegeven omstandigheden moet maken, is mijns inziens evenwel dezelfde als in een geval waarin binnen het collectief géén belangenconflict speelt, bijvoorbeeld omdat de concurrenten sowieso een aanzienlijke uitkering tegemoet kunnen zien. De belangen van de individuele crediteuren dienen bij die afweging geen rol te spelen; het belang van de gezamenlijkheid is bepalend.9 Pas op het moment dat er geen opbrengsten meer te realiseren zijn, valt de gezamenlijkheid definitief uiteen en treden de belangen van de individuele schuldeisers weer op de voorgrond.10

Dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers dient te worden onderscheiden van de verhaalsbelangen van de daartoe behorende individuele schuldeisers, blijkt niet alleen indien preferente crediteuren in het geding zijn, maar bijvoorbeeld ook indien de curator ageert op de voet van het befaamde Peeters q.q./ Gatzen-arrest.11 In dat geval brengt het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de curator om op te treden tegen derden die betrokken zijn bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers naar het oordeel van de Hoge Raad mee te aanvaarden dat de desbetreffende derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem mogelijk tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan.12