HR (Parket), 16-02-2024, nr. 23/00349

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die die in mijn eerdere conclusie in deze zaak zijn opgenomen.4.Zij zijn grotendeels ontleend aan het arrest van 1 september 2015 voor cassatie en verwijzing.5.Die feiten heeft het hof Arnhem-Leeuwarden na cassatie en verwijzing ook tot uitgangspunt genomen.6.De feiten zijn aangevuld met enige feiten uit het 2006-arrest. Hierna is in voetnoten aangegeven waar dat aan de orde is.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1946, is op 1 maart 1987 bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (hierna: het ABP) in dienst getreden. In verband met een reorganisatie is de afdeling waar [eiser] werkzaam was, ondergebracht in het ABP Woningfonds.

Op 1 januari 1996 zijn het ABP en het ABP Woningfonds geprivatiseerd, met als gevolg dat [eiser] per die datum in dienst is getreden van de Stichting Pensioenfonds ABP op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. In verband met de privatisering is op 29 september 1995 een arbeidsovereenkomst gesloten tussen [eiser] en het ABP waarin onder meer is bepaald dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn de cao-bepalingen van ABP/USZO.

Op grond van art. 26 lid 4 Wet Privatisering ABP heeft het bestuur van het ABP een overgangsmaatregel (hierna: Overgangsmaatregel ABP) opgesteld die van toepassing is op personeel dat op 31 december 1995 in dienst is bij het ABP en op 1 januari 1996 in dienst treedt bij de Stichting Pensioenfonds ABP. De Overgangsmaatregel ABP is in werking getreden op 1 januari 1996.

(De rechtsvoorganger van) Vesteda heeft per 1 januari 1998 de activa en het personeel, onder wie [eiser] , van het geprivatiseerde ABP Woningfonds overgenomen, althans is Vesteda de voortzetting van het ABP Woningfonds. Op 18 december 1997 is een arbeidsovereenkomst gesloten tussen [eiser] en (de rechtsvoorgangster van) Vesteda. Op grond van deze arbeidsovereenkomst is [eiser] met ingang van 1 januari 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Vesteda in de functie van projectleider. In art. 2 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:

“Op deze arbeidsovereenkomst zijn in ieder geval tot 1 april 1999 de bepalingen van de cao-ABP/USZO en de overige arbeidsvoorwaarden zoals o.a. aangegeven in de als bijlagen aangehechte informatiebrief d.d. 31 oktober 1997 en brief d.d. 28 november 1997, van overeenkomstige toepassing. Mocht er voor 1 april 1999 geen akkoord zijn over een nieuwe cao, dan zal de cao ABP/USZO in de tussenperiode van toepassing blijven. Daarnaast zijn van toepassing het SBK en de regeling vastgelegd in het Besluit d.d. 4 juli 1989, Staatsblad 303.”

[eiser] is van 25 juni 1998 tot eind juli 1998, van 31 juli 1998 tot 14 december 1998 en vanaf 31 augustus 1999 (situationeel) arbeidsongeschikt geweest.

Bij beschikking van 4 mei 2000 heeft de kantonrechter te Maastricht op verzoek van [eiser] diens arbeidsovereenkomst met Vesteda ontbonden met ingang van 31 mei 2000. Aan [eiser] is daarbij een vergoeding toegekend:

- voor het geval hij in aanmerking komt voor wachtgeld, een bedrag van ƒ 53.483 bruto (Cfactor = 0,25);

- voor het geval hij niet in aanmerking komt voor wachtgeld, een bedrag van ƒ 267.406 bruto (Cfactor = 1,25).

Vesteda heeft een ontslagvergoeding van ƒ 53.483 (€ 24.269,53) aan [eiser] betaald.7.

Na een eerdere weigering is door USZO (namens de Stichting Pensioenfonds ABP) bij beslissingen van 20 september 2000 en 30 oktober 2000 en aanvullende brief van 8 november 2000 besloten aan [eiser] een wachtgelduitkering toe te kennen op grond van de Ontslaguitkeringsregeling ABP “overeenkomstig het gestelde in het besluit Sociaal Beleidskader-ABP 1994”.

[eiser] heeft tegen beide beslissingen van UWV USZO beroep ingesteld. Bij uitspraak van 22 februari 2002 heeft de bestuursrechter te Maastricht het beroep gegrond verklaard en de beslissingen vernietigd.8.

Tijdens deze beroepsgang bij de bestuursrechter heeft UWV USZO bij beslissing van 29 november 2002 namens de Stichting Pensioenfonds ABP bepaald dat ten onrechte is besloten om wachtgeld toe te kennen, omdat [eiser] op 31 mei 2000 geen ABP-werknemer was. Aan [eiser] is meegedeeld dat een terugvorderingsbesluit zal worden genomen en dat hij een verzoek om een bovenwettelijke uitkering dient te richten aan ex-werkgever Vesteda.9.

[eiser] heeft tegen het uitblijven van een terugvorderingsbesluit beroep en hoger beroep ingesteld bij de bestuursrechter. Bij uitspraak van 2 maart 2006 heeft de Centrale Raad van Beroep bevestigd dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn beroep, omdat inmiddels een terugvorderingsbesluit was genomen en dat besluit geen bestuursrechtelijk besluit is omdat de Stichting Pensioenfonds ABP, waarvoor UWV USZO besliste, een private rechtspersoon is.10.

ABP (thans: APG) heeft [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en een bedrag van € 74.917,93 van hem teruggevorderd wegens ten onrechte betaalde wachtgelduitkeringen. Bij eindvonnis van 26 mei 2010 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling van € 48.188,04, zijnde het bedrag van de aan [eiser] ten laste van het ABP gedane nettobetalingen, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2004 en met veroordeling van [eiser] tot betaling van de proceskosten. In hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat APG niet alleen aanspraak kan maken op de door [eiser] ontvangen nettobetalingen, maar tevens op het bedrag dat door APB ten behoeve van [eiser] aan loonbelasting was afgedragen. Onder vernietiging van het vonnis heeft het hof bij eindarrest van 20 november 2012 [eiser] veroordeeld tot betaling aan APG van een bedrag van € 68.723,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2004. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 25 oktober 2013 heeft de Hoge Raad dit beroep verworpen.11.

Hoofdzaak

In de hoofdzaak die voorafging aan deze schadestaatprocedure heeft [eiser] Vesteda gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht en onder meer gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat [eiser] met ingang van 1 juni 2000, althans met ingang van een door de kantonrechter vast te stellen datum, recht heeft op een uitkering uit hoofde van de Regeling Wachtgeld en Uitkering bij Privatisering (hierna: WUP).

Bij vonnis van 21 januari 2004 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiser] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 31 oktober 2006 (het 2006-arrest) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de kantonrechter vernietigd en voor recht verklaard “dat [eiser] ingaande 1 juni 2000 recht heeft op een uitkering conform de Regeling Wachtgeld en Uitkering bij Privatisering (WUP) door Vesteda te betalen”. Voorts heeft het hof voor recht verklaard dat Vesteda aansprakelijk is voor de niet-betaling van de uitkering conform de WUP en bepaald dat Vesteda gehouden is aan [eiser] alle schade te vergoeden die [eiser] als gevolg van de niet-betaling heeft geleden en/of lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

Schadestaatprocedure: vóór cassatie en verwijzing

Bij exploot van 9 januari 2012 heeft [eiser] de schadestaat op grond van het 2006-arrest aan Vesteda doen betekenen, en gevorderd dat Vesteda zal worden veroordeeld tot voldoening van de schade die in de schadestaatprocedure zal worden vastgesteld. De procedure is aangebracht bij de kantonrechter van (toen nog) de rechtbank Maastricht.

De kantonrechter heeft in een tussenvonnis van 12 juni 2013 geoordeeld dat de wachtgeldaanspraak van [eiser] beoordeeld zal worden op grond van de WUP en niet een andere door [eiser] aangedragen regeling. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het recht van [eiser] op wachtgeld op grond van art. 4 van de WUP ingaat met ingang van 1 januari 1996 en een duur heeft van 9 jaar, 8 maanden en 27 dagen en dat Vesteda aan [eiser] wachtgeld dient te betalen over de periode 1 juni 2000 tot en met 27 september 2005 (rov. 3.6.10 en 3.5.3). Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat een deskundige benoemd zal moeten worden om te berekenen welk bedrag aan wachtgeld [eiser] op grond van art. 4 WUP toekomt en hoeveel de wettelijke rente hierover tot 1 oktober 2011 bedraagt (rov. 3.19).

[eiser] heeft bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch tussentijds hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de kantonrechter. Bij tussenarrest van 1 september 2015 heeft het hof het tussenvonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

[eiser] heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 1 september 2015.12.

Op 17 februari 2017 heb ik geconcludeerd tot vernietiging en verwijzing.13.

De Hoge Raad heeft bij arrest van op 23 juni 2017 het arrest van het gerechtshof ’sHertogenbosch van 1 september 2015 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing (hierna: het verwijzingsarrest).14.

In onderdeel II van zijn cassatiemiddel klaagde [eiser] , samengevat, over de uitleg die het hof ‘s-Hertogenbosch in rov. 3.5.9 had gegeven aan de verklaring voor recht in het 2006-arrest. Volgens [eiser] laat die verklaring voor recht geen andere uitleg toe dan dat 1 juni 2000 de ingangsdatum is voor [eiser] ’s recht op wachtgeld. In mijn conclusie heb ik geadviseerd deze klacht gegrond te achten.15.De Hoge Raad heeft onderdeel II echter niet behandeld (rov. 3.7).

Voor het overige heeft de Hoge Raad de door [eiser] in de onderdelen I, III en V, waarvan de inhoud hier verder niet van belang is, aangevoerde klachten, gegrond verklaard. Onderdeel IV, waarvan de inhoud hier eveneens niet van belang is, is gedeeltelijk gegrond verklaard. De overige klachten zijn met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.

Schadestaatprocedure: ná cassatie en verwijzing

Na het arrest van de Hoge Raad heeft [eiser] bij exploot van 4 oktober 2019 de zaak bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het verwijzingshof) aanhangig gemaakt.

Bij tussenarrest van 8 november 2020 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 6 juli 2021.

Op 16 november 2021 heeft het verwijzingshof een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest).16.Het heeft daarin een aantal geschilpunten beslecht en partijen geïnstrueerd zich over een aantal punten uit te laten.

Op 1 november 2022 heeft het verwijzingshof een eindarrest uitgesproken (hierna: het eindarrest).17.Daarin is het vonnis van de kantonrechter van 12 juni 2013 vernietigd en is Vesteda veroordeeld tot betaling aan [eiser] van, voor zover hier nog van belang, gederfde wachtgelduitkering ter hoogte van € 312.497,95 bruto en pensioenschade ter hoogte van € 31.675,89, een en ander te verminderen met hetgeen Vesteda daarop reeds heeft betaald, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden verzuim- of verschijningsdata tot aan de dag der algehele betaling.

Tweede cassatieberoep

Bij procesinleiding van 31 januari 2023 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Vesteda heeft een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot verwerping. Zij heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan het laatste een voortbouwklacht bevat.

I. Ingangsdatum wachtgeld

Onderdeel I klaagt dat rov. 4.384.39 van het tussenarrest met betrekking tot de ingangsdatum van het recht op wachtgeld rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Ter toelichting van het onderdeel is het volgende van belang. Centraal staat de vraag of en in welke zin het gerechtshof ’sHertogenbosch zich in het 2006-arrest door middel van zijn hiervoor (onder 2.3) geciteerde verklaring voor recht heeft uitgelaten over de ingangsdatum van het recht op wachtgeld van [eiser] . Deze ingangsdatum is van belang in verband met de afbouw van het wachtgeld. Kort gezegd heeft [eiser] betoogd dat hij vanaf juni 2000 recht had op wachtgeld, dat vanaf dat moment na anderhalf jaar zou afbouwen van 80%, met een tussenstap op 75%, naar 70%.18.Vesteda heeft daarentegen betoogd,19.en het verwijzingshof heeft dat betoog overgenomen, dat [eiser] vanaf januari 1996 aanspraak had op wachtgeld. Ook dan gold die afbouw in de eerste periode, maar omdat [eiser] vóór juni 2000 inkomsten had, werd het wachtgeld niet uitgekeerd. Langs deze lijnen geredeneerd zou [eiser] dan vanaf juni 2000 70% ontvangen en dus minder dan [eiser] meent.

De genoemde bepalingen uit de WUP die het hof ‘s-Hertogenbosch in rov. 4.13 van het 2006-arrest heeft aangehaald, luiden als volgt:

“Art. 3 van de WUP luidt:

1. Indien binnen twee jaar na het privatiseringsontslag blijkt dat de betrekking die de wachtgelder bij de privaatrechtelijke organisatie vervult niet passend is en hij in verband daarmee al dan niet op eigen verzoek is ontslagen, heeft de wachtgelder recht op wachtgeld uit hoofde van zijn ontslag als werknemer met ingang van de dag van dat ontslag.

2 Indien de wachtgelder binnen twee jaar na het privatiseringsontslag als werknemer is ontslagen ten gevolge van opheffing van zijn betrekking bij de privaatrechtelijke organisatie of overtolligheid van personeel door verandering of inkrimping van die organisatie, heeft de wachtgelder recht op wachtgeld uit hoofde van zijn als werknemer met ingang van de dag van dat ontslag.

Art. 4 van de WUP luidt:

1. De betrokkene die als werknemer is ontslagen en op wie artikel 3 niet van toepassing is, heeft uit hoofde van zijn ontslag als werknemer recht op wachtgeld, met dien verstande dat het recht op wachtgeld ingaat op de dag van het privatiseringsontslag.

2 Het recht op het in het eerste lid bedoelde wachtgeld vervalt wanneer het ontslag als werknemer niet binnen een termijn van 7 jaar na het privatiseringsontslag heeft plaatsgehad en de aanvraag om toekenning van het wachtgeld niet binnen een maand na afloop van die termijn bij Onze minister is ingekomen.”

In rov. 3.5.13.5.3 van het vonnis van 12 juni 2013 heeft de kantonrechter het onderscheid tussen art. 3 en 4 WUP, waaronder het verschil in ingangsdatum, dat in het geval van art. 4 WUP “de dag van het privatiseringsontslag” is, benadrukt. Zij heeft het arrest in de hoofdzaak uit 2006 zo uitgelegd dat art. 4 WUP met een dienovereenkomstige ingangsdatum moet worden toegepast. Voor [eiser] is deze dag 1 janauri 1996. [eiser] heeft daar destijds tegen gegriefd.20.Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft vervolgens in rov. 3.5.33.5.9 van het arrest van 1 september 2015 geoordeeld langs de lijnen van wat de kantonrechter had uiteengezet. Het hof kwam tot het oordeel dat de verklaring voor recht in het 2006-arrest niet anders kan worden begrepen dan dat met de verwijzing naar de WUP wordt gedoeld op artikel 4 WUP, en dat daarin de datum van het privatiseringsontslag bepalend is (rov. 3.5.9). [eiser] heeft in de cassatiedagvaarding in 2016 in onderdeel II klachten hiertegen gericht. Zoals gezegd, heeft de Hoge Raad die klachten destijds buiten behandeling gelaten (zie rov. 3.7 van het verwijzingsarrest).

In het tussenarrest van 16 november 2021 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het volgende overwogen over de uitleg van de verklaring voor recht in het 2006-arrest:

“4.38 In het dictum van het arrest uit 2006 is bepaald dat voor recht wordt verklaard: “dat [eiser] ingaande 1 juni 2000 recht heeft op een uitkering conform de Regeling Wachtgeld en Uitkering bij Privatisering (WUP) door Vesteda te betalen”.

[eiser] beroept zich op dit dictum. In de procedure die geleid heeft tot dat arrest is de discussie over de ingangsdatum van en de aanspraak op betaling van het wachtgeld in alle subtiliteit – zoals thans – niet of nauwelijks gevoerd en daaraan kan een vergaande conclusie als door [eiser] wordt voorgestaan ook niet worden verbonden. Dus dient het dictum niet te worden gelezen als het ingaan van het recht, maar als het ingaan van de betalingsverplichting. Een ander tegen de achter-grond van de omstandigheid dat partijen in feite niet van standpunt verschillen over de kwestie dat de uitbetaling eerst per 1 juni 2000 aan de orde is gekomen. Het hof is met Vesteda (en anders dan de A-G (conclusie sub 2.18)) van oordeel dat dit dictum in het licht van de overwegingen van het arrest bezwaarlijk anders kan worden gelezen dan dat de betalingsverplichting is ingegaan in 2000, maar niet (ook) dat de aanspraak op een uitkering is ingegaan per 1 juni 2000. Dat sluit ook beter aan bij art 4 WUP waarop de aanspraak van uitkering van [eiser] is gegrond en welke bepaling door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is geciteerd in de overwegingen die aan het voormelde dictum voorafgaan. Ook de A-G onderschrijft de materiele juistheid van dit standpunt. De A-G heeft erop gewezen dat de uitleg van het dictum op de wijze van [eiser] wellicht niet volledig zou aansluiten bij de wettelijke bepalingen.

Het privatiseringsontslag van [eiser] was immers op 1 januari 1996. De ingangsdatum van het recht was daarmee 1 januari 1996. Het dictum moet in dat licht naar het oordeel van het hof zo worden begrepen dat het alleen ziet op de datum waarop de aanspraak ontstond tot uitbetaling van de uitkering. Dat het voorgaande dictum is opgenomen in een in kracht van gewijsde uitspraak in de hoofdzaak die tussen partijen gezag van gewijsde heeft, zoals [eiser] heeft betoogd, maakt dit oordeel niet anders. Hetzelfde geldt voor de stelling van [eiser] dat de door het hof gebruikte formulering zijn benadering ondersteunt omdat het anders een andere formulering had kunnen gebruiken; het hof heeft immers in zijn uitspraak letterlijk de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De hoogte van de uitkering bedraagt daarmee per 1 juni 2000 70% nu tussen partijen niet in geschil is dat gerekend vanaf 1 januari 1996 de afbouwregeling (van in totaal één jaar) tot een einde is gekomen.”

Hiertegen komt [eiser] dus op. Onder 1 voert [eiser] aan, kort weergegeven, dat de verklaring voor recht van het hof ‘s-Hertogenbosch uit 2006 geen andere conclusie toelaat dan dat de aanspraak op wachtgeld per 1 juni 2000 is ontstaan. Anders dan het verwijzingshof in rov. 4.38 heeft overwogen, is dat geenszins “een vergaande conclusie”, maar volgt zulks logischerwijs uit voornoemd dictum, aldus [eiser] . Door in rov. 4.38 te overwegen dat het dictum niet dient te worden gelezen als het ingaan van het recht, maar als het ingaan van de betalingsverplichting, heeft het verwijzingshof een onbegrijpelijke uitleg aan dat dictum gegeven. De overweging “een en ander tegen de achtergrond van de omstandigheid dat partijen in feite niet van standpunt verschillen over de kwestie dat de uitbetaling eerst per 1 juni 2000 aan de orde is gekomen” kan de beslissing van het verwijzingshof ook logischerwijs niet dragen; dat zegt immers niets omtrent de vraag of niet (ook) de aanspraak op de wachtgelduitkering per die datum is ontstaan. Onbegrijpelijk is dan ook (voorts) de overweging van het verwijzingshof dat het met Vesteda van oordeel is dat dit dictum in het licht van de overwegingen van het arrest bezwaarlijk anders kan worden gelezen dan dat de betalingsverplichting is ingegaan in 2000, maar niet (ook) dat de aanspraak op een uitkering is ingegaan per 1 juni 2000 en dat dat ook beter zou aansluiten bij artikel 4 WUP, waarop de aanspraak van uitkering van [eiser] is gegrond en welke bepaling door het hof ’s-Hertogenbosch is geciteerd in de overwegingen die aan het voormelde dictum voorafgaan, aldus [eiser] . Wat [eiser] ter staving daarvan verder nog aanvoert, komt hierna voor zover nodig nog aan de orde.

Onder 2 voert [eiser] aan dat de overweging van het verwijzingshof in rov. 4.39 van het tussenarrest dat het gegeven dat het dictum is opgenomen in een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de hoofdzaak die tussen partijen gezag van gewijsde heeft het oordeel niet anders maakt, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

Ter bespreking van de klachten is het volgende van belang.

De verklaring voor recht in het dictum van het 2006-arrest bevat, met door mij aangebrachte onderstrepingen, dat “[eiser] ingaande 1 juni 2000 recht heeft op een uitkering conform de Regeling Wachtgeld en Uitkering bij Privatisering (…)”. “Ingaande” en “recht heeft op” wijzen op het eerste gezicht toch wel duidelijk op het moment vanaf wanneer er een recht bestond op wachtgeld, zoals ik ook in mijn conclusie uit 2017 constateerde.21.Aangezien het gaat om een verklaring voor recht, waarvan de inhoud nauw luistert, mag behoudens aanwijzingen voor het tegendeel worden verondersteld dat over de redactie daarvan is nagedacht. Hierbij is nog aan te tekenen dat het hof op dit punt niet het petitum, dat het in rov. 2.1 van het bedoelde arrest heeft aangehaald,22.heeft gecopy-pastet. De verklaring voor recht is dus door het hof destijds – naar men in beginsel mag veronderstellen: bewust – zo geformuleerd.

Vesteda wijst er in punt 16 van haar schriftelijke toelichting terecht erop dat de uitleg van dicta niet, althans niet uitsluitend, neerkomt op letterknechterij en dat zij volgens vaste rechtspraak in samenhang met het lichaam van de rechterlijke beslissing moeten worden gelezen. Dat is natuurlijk waar: het dictum van een uitspraak dient te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid en aan de tekst van het dictum komt daarom niet op voorhand voorrang toe.23.Dit geldt ook voor de uitleg van de uitspraak in de hoofdzaak door de schadestaatrechter.24.Uit deze maatstaf volgt dat het bij de uitleg van dicta gaat om wat de rechter die de uitspraak heeft gewezen, mede blijkens het lichaam van de uitspraak, destijds kenbaar bedoelde. Voortschrijdend inzicht kan hier dus geen rol spelen.

Dat het gaat om de kenbare bedoeling van de rechter of het rechterlijke college die de uitspraak destijds heeft gewezen, is nog meer van belang als het gaat om een in kracht van gewijsde gegane uitspraak. Partijen hebben immers, zo moet worden verondersteld, die kenbare bedoeling betrokken bij de keuze om al dan niet een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak. Hiermee gaat het dus om de rechtszekerheid.25.

[eiser] klaagt dan ook terecht over de overweging van het verwijzingshof in rov. 4.39, “dat het voorgaande dictum is opgenomen in een in kracht van gewijsde uitspraak in de hoofdzaak die tussen partijen gezag van gewijsde heeft, zoals [eiser] heeft betoogd, […] dit oordeel niet anders [maakt]”. Dat maakt het wél anders, omdat de rechtszekerheid in het geding is. Daardoor is bijzonder weinig ruimte om met hineininterpretieren tot een andere uitleg van het dictum te komen dan die de tekst daarvan – gelezen in samenhang met de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid – toelaat. De tekst van het dictum is dus van essentieel belang, zoals ik in 2017 ook tot uitgangspunt nam.26.

De vraag is dan of er in dit geval in de overwegingen het arrest uit 2006 aanknopingspunten zijn te vinden voor de gedachte dat de verklaring voor recht anders moet worden begrepen dan dat zij is geformuleerd, namelijk een recht op uitkering voor [eiser] per 1 juni 2006. Concreter: zijn er indicaties dat het Bossche hof eigenlijk en kenbaar voor recht bedoelde te verklaren dat vanaf 1 juni 2000 wachtgeld moest worden uitbetaald en niet zo zeer dat het recht op wachtgeld op die datum inging?

[eiser] heeft betoogd dat het arrest uit 2006 daarvoor onvoldoende aanwijzingen biedt.27.Dat lijkt mij juist.28.Ter toelichting citeer ik het relevante deel van rov. 4.13 van het 2006-arrest (mijn onderstrepingen):

“Wachtgeld op grond van de WUP?

(…)

Het hof is van oordeel dat aan de materiële criteria van art. 3 WUP is voldaan.

Voldoende is komen vast te staan dat in verband met reorganisatie en privatisering de vroegere (staf)functie van [eiser] als Hoofd Kwaliteit- en Bouweconomie is komen te vervallen, dat hem op 13 februari 1996 door ABP Woningfonds de functie van project leider is toegezegd en dat [eiser] deze functie feitelijk nimmer heeft vervuld.

Voorts is voldoende komen vast te staan dat [eiser] zich in 1996 met het onderwerp bodemsanering heeft bezig gehouden en dat hij vanaf het voorjaar 1997 is toegevoegd aan de eenmanspost van [betrokkene 1] , dispositiemanager, voor wie hij slechts ondersteunende werkzaamheden heeft verricht, zoals het kopiëren en het klaarmaken van dossiers, terwijl Vesteda in de betreffende regio ("Midden") op een gegeven moment in het geheel geen onroerend goed meer bezat.

Voornoemde functies waren ver beneden zijn niveau. Immers, als Hoofd Kwaliteit- en Bouweconomie (periode van vóór de reorganisatie in 1995) diende [eiser] leiding te geven aan een afdeling die alle nieuwe onroerend goed verwervingen van het ABP Woningfonds (woningen, winkels en kantoren in Nederland, UK, Duitsland en USA) te beoordelen op kwaliteit van het gebouw, bouwkundige kosten, milieuaspecten en bouwkundige exploitatiekosten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [eiser] vóór de reorganisatie geruime tijd in deeltijd werkte en met een minder zware taakopdracht was belast in verband met gezondheidsproblemen en dat hij begin 1996 weer fulltime belastbaar was.

Ook moet naar het oordeel van het hof het ontbindingsverzoek van [eiser] worden gelijkgesteld met ontslag op eigen verzoek zoals genoemd in art. 3 WUP.

Het “ontslag” van [eiser] heeft echter plaatsgevonden op 31 mei 2000, derhalve buiten de in art. 3 genoemde termijn van 2 jaar.

Blijkens de tekst van de WUP en de Nota van toelichting is voor dergelijke gevallen art. 4 geschreven (uit die toelichting is ook af te leiden dat met “ontslag” in dat artikel mede wordt gedoeld op “al dan niet op eigen verzoek ontslagen”). [eiser] kan dus aan de regeling in art. 4 een wachtgeldaanspraak ontlenen. Daarmee faalt het door Vesteda in eerste aanleg subsidiair aangevoerde verweer. (…)”

Het hof ’sHertogenbosch oordeelt hier dus eerst “dat aan de materiële criteria van art. 3 WUP is voldaan.” Daarop heeft [eiser] ook gewezen.29.Het hof zet vervolgens uiteen dat, kort samengevat, [eiser] na de reorganisatie en privatisering geen passende functie heeft gekregen. Vervolgens oordeelt het hof dat “het ontbindingsverzoek van [eiser] [moet] worden gelijkgesteld met ontslag op eigen verzoek zoals genoemd in art. 3 WUP”, waarna het constateert dat “[h]et “ontslag” van [eiser] [dus in de zin van art. 3 WUP, AG] heeft plaatsgevonden op 31 mei 2000, derhalve buiten de in art. 3 genoemde termijn van 2 jaar.” [eiser] heeft erop gewezen dat het gerechtshof ’sHertogenbosch een probleem heeft gezien in de tweejaarstermijn van art. 3 WUP en dáárom acht heeft geslagen op art. 4 WUP.30.Dat is inderdaad wat in rov. 4.13 te lezen is. Het lijkt er inderdaad op dat er voor het hof moeilijkheid schuilde in het gegeven dat, hoewel ruimschoots binnen de termijn van twee jaar was gebleken dat [eiser] geen passende functie had gekregen, zijn ontslag buiten de tweejaarstermijn had plaatsgevonden, wat het hof – overigens vermoedelijk ten onrechte31.– als een obstakel heeft gezien voor de toepassing van art. 3 WUP. Voor dit (schijn)probleem vindt het hof dan, zo begrijp ik het met [eiser] , een oplossing in toepassing van art. 4 WUP, maar met de ontslagdatum 31 mei 2000 conform art. 3 WUP, te weten “de dag van dat ontslag”. Het hof verwijst daarbij naar de nota van toelichting en overweegt onder andere dat “uit die toelichting is (…) af te leiden dat met “ontslag” in dat artikel [dus art. 4 WUP, A-G] mede wordt gedoeld op “al dan niet op eigen verzoek ontslagen””. Hoewel het hof dus van oordeel was dat materieel art. 3 WUP van toepassing was, heeft het hof – naar het nu dus lijkt: onnodig – heil gezocht in art. 4 WUP. Dat strookt ook met de tekstuele inhoud van de verklaring voor recht en het ontbreken daarin van een verwijzing naar een bepaling uit de WUP. Of de benadering van het hof rechtens juist is, kan in het midden blijven; waar het om gaat is welke kenbare bedoeling het hof had blijkens zijn overwegingen. Naar mijn mening zijn er in rov. 4.13 van het 2006-arrest géén aanknopingspunten te vinden voor de gedachte dat het hof simpelweg art. 4 WUP heeft toegepast; dan zou het ook nogal moeilijk te verklaren zijn waarom het hof meer dan een halve pagina wijdt aan de toepassing van art. 3 WUP. Daar komt dan nog bij dat de verklaring voor recht ook niets vermeldt over art. 4 WUP.

[eiser] klaagt onder 1 dus terecht dat onbegrijpelijk is dat het verwijzingshof van oordeel is dat dit dictum in het licht van de overwegingen van het arrest bezwaarlijk anders kan worden gelezen dan dat de betalingsverplichting en niet ook het recht op een uitkering is ingegaan per 1 juni 2000. [eiser] wijst er terecht op dat wat het verwijzingshof in rov. 4.384.39 aan zijn uitleg van de verklaring voor recht ten grondslag legt, niet steekhoudend is. Inderdaad valt niet in te zien wat er “vergaand” is aan de door [eiser] verdedigde uitleg. De implicaties daarvan ten aanzien van de hiervoor in 3.3 bedoelde afbouw zijn in ieder geval niet vergaand. Het is ook niet “vergaand” in het licht van de tekst van rov. 4.13 van het 2006-arrest. Dat het hof toen wellicht niet alle subtiliteiten rondom de implicaties van de ingangsdatum onder ogen heeft gezien, maakt dit niet anders. Evenmin is relevant dat partijen in feite niet van standpunt verschillen over de kwestie dat de uitbetaling eerst per 1 juni 2000 aan de orde is gekomen; dit heeft immers geen betrekking op de uitleg van het dictum in het licht van de overwegingen waarop het berust. Dat de nu door het verwijzingshof bereikte uitleg “ook beter aan[sluit] bij art 4 WUP waarop de aanspraak van uitkering van [eiser] is gegrond en welke bepaling door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is geciteerd in de overwegingen die aan het voormelde dictum voorafgaan” is in het licht van al het voorgaande niet overtuigend. Het gaat er immers om wat het hof ‘s-Hertogenbosch kenbaar bedoelde met het dictum en niet om wat het – volgens het verwijzingshof – rechtens had moeten bedoelen. Overigens had het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rov. 4.13 van het 2006-arrest óók art. 3 WUP geciteerd en daar meer dan een halve pagina aan gewijd. Het is daarmee bepaald niet evident dat art. 4 WUP moest worden toegepast en dat het hof ’s-Hertogenbosch dat onverkort heeft willen doen.

Het is zo dat de uitleg van dicta grotendeels berust op een feitelijke beoordeling, die in cassatie in zoverre niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst, waarbij bovendien geldt dat die beoordeling niet reeds onbegrijpelijk is als een andere uitleg ook denkbaar of zelfs beter verdedigbaar is.32.Maar ook met inachtneming daarvan klaagt [eiser] terecht over de onbegrijpelijkheid van de uitleg die het verwijzingshof heeft gegeven aan het dictum van het 2006-arrest.

M.i. laat de verklaring voor recht in het arrest uit 2006 geen andere conclusie toe dan dat de aanspraak op de wachtgelduitkering van [eiser] per 1 juni 2000 is ontstaan. De Hoge Raad zou dit zelf kunnen vaststellen en daarmee dit geschilpunt tot een einde kunnen brengen.

II. Het in mindering brengen van € 71.502,05 op € 384.000,00

Onderdeel II klaagt over rov. 2.9 van het eindarrest. Daarin heeft het verwijzingshof, aldus [eiser] , nadat het de wachtgeldaanspraak van [eiser] heeft begroot op een bedrag van € 384.000,00 bruto, daarop in mindering brengt het door Vesteda betaalde bedrag van € 71.502,05 bruto, waarmee een bedrag van € 312.497,95 aan wachtgeld resteert. Dat oordeel is volgens [eiser] onbegrijpelijk, met voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiser] , waarbij hij verwijst naar nrs. 3.43.5 van de akte na tussenarrest. De kern van onderdeel II is dat [eiser] klaagt dat het bedrag van € 71.502,05 bruto dubbel in aftrek is gebracht. Wat [eiser] ter uitwerking van dit onderdeel verder nog aanvoert, komt hierna voor zover nodig aan de orde.

Bij de bespreking van de klacht is het volgende van belang.

 In rov. 2.7 van het eindarrest bespreekt het verwijzingshof de aangepaste schadestaat van [eiser] (mijn onderstreping):

“Op verzoek van het hof in het tussenarrest heeft [eiser] bij akte als productie 18 een aangepaste schadestaat in het geding gebracht. Voor zover relevant luidt deze als volgt:

Het hof overweegt over deze schadeposten als volgt.”

 In rov. 2.8 van het eindarrest heeft het verwijzingshof onder andere overwogen dat “[eiser] (…) zijn vordering aan gederfd wachtgeld over het tijdvak juni 2000 t/m juli 2011 [heeft] bepaald op € 385.141,82 bruto, en daarmee – zo begrijpt het hof – het door hemzelf berekende bedrag van € 382.130,72 tot dit bedrag vermeerderd.”

 In de door het verwijzingshof bedoelde akte na tussenarrest heeft [eiser] onder andere het volgende vermeld:

“3.5 In de berekening [van € 385.141,82, AG] is het bedrag opgenomen, dat Vesteda heeft betaald aan Abp, in verband met de eerder door USZO (kennelijk voor rekening van Abp) aan [eiser] uitbetaalde uitkeringen (€ 68.723,42), die hij ingevolge de procedure van Abp tegen hem aan Abp heeft moeten terugbetalen (en eigenlijk van Vesteda had moeten ontvangen). Daarmee is een en ander “vereffend”. Over het betreffende bedrag heeft Abp – en Vesteda – de volledige wettelijke rente (willen) ontvangen, zoals [eiser] hiervoor reeds heeft opgemerkt.”

 In de schadestaat in productie 18 is in de eerste regel met betrekking tot “WUP-RWB-uitkering” onder andere het volgende te lezen:

“Voorschot € 68.723,42 d.d. 17-4-2014 verrekend

Correctie uit te keren bedrag”

 In rov. 2.9 van het eindarrest oordeelt het verwijzingshof – nadat het heeft geoordeeld dat het zal middelen tussen de door partijen begrote bedragen en de schade van [eiser] daarom zal stellen op € 384.000 – onder andere als volgt: “Daarop komt in mindering het door Vesteda betaalde bedrag van € 71.502,05 bruto. Daarmee resteert € 312.497,95 (aan wachtgeld).” Zie ook reeds de samenvatting in rov. 2.2 van het eindarrest.

[eiser] voert aan dat het door het verwijzingshof in mindering gebrachte bedrag van € 71.502,05 gelijk is aan het bedrag van € 68.723,42 vermeerderd met de wettelijke rente. Dat licht hij als volgt toe. USZO heeft aan [eiser] namens ABP wachtgeld betaald, terwijl eigenlijk Vesteda dat had moeten betalen. ABP heeft € 68.723,42 (met wettelijke rente) teruggevorderd, zo vermeldt [eiser] .33.Vesteda heeft dat bedrag in april 2014 aan ABP betaald,34.waarmee Vesteda via een omweg heeft voldaan aan haar verplichting om € 68.723,42 aan [eiser] te betalen. Partijen zijn het erover eens dat dit bedrag op het door [eiser] gevorderde in aftrek diende te worden gebracht, aldus [eiser] .

Hoewel het verwijzingshof in rov. 2.7 van het eindarrest in de eerste regel van het staatje wel vermeldt: “na verrekening van het voorschot van € 68.723,42 d.d. 17 april 2014”, lijkt het over het hoofd te hebben gezien dat in de opstelling van [eiser] dit bedrag reeds in mindering was gebracht. Door alsnog € 71.502,05 in mindering te brengen, is het bedrag dus twee keer in mindering gebracht.

Hiermee slaagt de klacht van onderdeel II.

III. Pensioenschade; de door Vesteda gepresenteerde berekeningen

Onderdeel III klaagt dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het verwijzingshof in rov. 2.10 en 2.11 van het eindarrest uitgaat van de door Vesteda in haar antwoordakte van 8 februari 2022 gepresenteerde berekeningen, die, aldus het verwijzingshof, voorafgaand buitengerechtelijk met [eiser] zijn gedeeld waartegen [eiser] inhoudelijk niets heeft ingebracht. Die antwoordakte is het laatste processtuk dat in deze procedure is ingediend en wat daarin is aangevoerd, had het verwijzingshof niet als onbestreden voor waar mogen aannemen, aangezien [eiser] daarop niet meer heeft kunnen en mogen reageren. Dat geldt ook voor de daarbij in het geding gebrachte producties. Het verwijzingshof heeft dat miskend, aldus [eiser] .

Bij de bespreking van de klacht is het volgende voorop te stellen.

In het tussenarrest heeft het verwijzingshof het volgende overwogen:

“4.21 (…) De kantonrechter heeft het primair gevorderde (uitbetaling van de onbetaalde pensioenpremie aan [eiser] ) afgewezen en het subsidiair gevorderde (Vesteda moet de achterstallige premie aan ABP afdragen) toegewezen. Tegen die beslissing heeft [eiser] niet gegriefd. De aanvulling van grondslag bij memorie na verwijzing (die erop neerkomt dat Vesteda [eiser] in dezelfde positie moet brengen als die waarin hij verkeerd zou hebben als de premies wel waren afgedragen, zie memorie na verwijzing sub 6.9) komt daarmee in strijd met de twee conclusie regel en de regels voor procederen na cassatie en verwijzing. Dat zich een van de voormelde uitzonderingen voordoet is niet gebleken. Dit onderdeel van de eiswijziging zal dan ook niet worden toegelaten en blijft buiten de beoordeling. (…)

Verbetering/terugkomen op beslissing

Voor een verbetering (van de beslissing over de pensioenschade) door het hof, zoals [eiser] heeft verzocht, ziet het hof evenmin aanleiding. (…) Het verzoek van [eiser] aan dit hof wordt daarom afgewezen. Voor zover op dit punt een eiswijziging wordt beoogd (…) gaat het hof daaraan voorbij, nu deze in elk geval tardief is, zoals hiervoor is overwogen. Het voorgaande betekent dat Vesteda zich zal moeten uitlaten over het bedrag dat zij in die periode aan premie voor [eiser] aan het ABP had moeten afdragen, nu zij in beginsel gehouden was om dat bedrag ook af te dragen.”

Na de bespreking van andere geschilpunten resumeert het hof zijn overwegingen als volgt (mijn onderstreping):

“4.72 In het geval de procedure wordt voortgezet, dienen partijen zich uit te laten over de eerdergenoemde onderwerpen. [eiser] moet zich uitlaten (zie ook 4.24) met betrekking tot: a) een nieuwe berekening gederfd wachtgeld over de periode tot 2011, bij voorkeur op te stellen door een ter zake deskundige; b) nadere en onderbouwde specificatie van de kosten van rechtsbijstand, daaronder begrepen afschriften van de betreffende declaraties; c) over de eiswijziging met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand. Vesteda mag daarop, bij voorkeur gemotiveerd en zo mogelijk onderbouwd door een eigen deskundigenbericht, reageren en moet zich voorts uitlaten over het bedrag dat zij in die periode aan pensioenpremie had moeten afdragen. Partijen dienen zich verder uit te laten omtrent de schadestaat. [eiser] heeft weliswaar een nieuwe schadestaat in het geding gebracht (zie memorie na verwijzing productie 5) maar ook deze is inmiddels niet meer als actueel te beschouwen. dient daarom een geactualiseerde schadestaat, die aansluit bij hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist, in het geding te brengen. Vesteda mag daarop reageren.

Deskundige(n)

Voor het geval het hof op basis van deze nadere stukken niet zelf tot een oordeel kan komen, is het hof voornemens een deskundigenbericht te gelasten om (in het bijzonder) het gederfde wachtgeld te berekenen (…)

In het dictum heeft het hof zijn beslissingen als volgt samengevat:

“6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat [eiser] zich bij akte mag uitlaten als onder 4.72 en 4.73 is overwogen en dat Vesteda daarop mag reageren alsmede dat zij zich tevens dient uit te laten omtrent hetgeen onder 4.72 en 4.73 is overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan;

(…)”

Vervolgens heeft eerst [eiser] (op 11 januari 2022) en vervolgens Vesteda (op 8 februari 2022) een akte genomen ter uitvoering van de instructies van het hof.

Een partij moet – met zeer schaarse uitzonderingen – op grond van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals voortvloeit uit art. 6 lid 1 EVRM en art. 19 lid 1 Rv, door de rechter in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op stellingen en bewijsstukken die door de wederpartij in het geding worden gebracht. Als een partij bij het (vooralsnog) laatste processtuk nieuwe informatie in het geding brengt, zal de rechter die alleen in de beoordeling mogen betrekken indien de andere partij nog daarop heeft kunnen reageren.35.Daarmee zou in beginsel kunnen worden verondersteld dat het hof [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen om te reageren op de akte van Vesteda.

In dit concrete geval ligt het echter m.i. anders. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat het gaat om een zeer lang lopende procedure, waarin al vele rechterlijke uitspraken zijn gewezen. Begrijpelijkerwijs heeft het verwijzingshof zich in het tussenarrest ten doel gesteld (na eerst nog gepoogd te hebben om partijen naar een minnelijke regeling te leiden) om de procedure zoveel mogelijk te structureren en partijen duidelijke instructies te geven over het vervolg van de procedure. Voor zover mogelijk heeft het hof in het uitvoerige tussenarrest knopen doorgehakt. In de tweede plaats is dan van belang dat in de door het hof gegeven instructies (geciteerd onder 3.28 en 3.29) ervan uit is gegaan dat [eiser] als eerste een akte zou nemen en Vesteda daar vervolgens op kon reageren. In die antwoordakte zou Vesteda dan ook duidelijk kunnen maken hoe het zat met de pensioenpremies die afgedragen hadden moeten worden. In de instructies is echter níet vermeld dat [eiser] daar op zijn beurt weer bij akte op kon reageren. Daarbij zal het hof voor ogen hebben gestaan dat een verdere aktewisseling – waarbij partijen steeds weer op elkaar reageren – moest worden voorkomen. [eiser] kon er dan ook niet zonder meer vanuit gaan dat hij nog in de gelegenheid zou worden gesteld om een akte te nemen waarin hij kon reageren op de stellingen en bewijsstukken van Vesteda.

Vesteda heeft kennelijk het dan opdoemende probleem van hoor en wederhoor willen vóórzijn, door de door haar bij APG opgevraagde informatie op voorhand, voordat [eiser] zijn akte had genomen, met hem te delen. Dit is ook door het hof overwogen (rov. 2.10). [eiser] heeft dit echter niet opgepakt en heeft inhoudelijk niets ingebracht tegen de berekening van APG (rov. 2.11). Hij heeft volstaan met een eigen berekening, die verder niet van een toelichting was voorzien. Overigens is het niet ongebruikelijk dat partijen informatie die zij in het geding willen brengen, of zelfs een concept-processtuk, op voorhand met de wederpartij delen, soms ook op uitdrukkelijke instructie van de rechter. Het doel is uiteraard om te voorkomen dat een nieuwe aktewisseling noodzakelijk is.

Tegen deze achtergrond is geen sprake geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. [eiser] was immers bekend met de gegevens en de berekening waarop Vesteda zich zou gaan beroepen. Hij had de gelegenheid daar in zijn akte van 11 januari 2022 op in te gaan en daarover een gemotiveerd standpunt in te nemen.

[eiser] klaagt over de begrijpelijkheid van de uitleg die het hof heeft gegeven aan hetgeen Vesteda in haar antwoordakte van Vesteda op p. 5 heeft vermeld. Volgens hem is daar niet méér te lezen dan dat Vesteda heeft toegezegd de berekening aan [eiser] inzichtelijk te maken en niet dat zij die berekening voorafgaand buitengerechtelijk met [eiser] heeft gedeeld. Dat klopt echter niet, want op de bewuste pagina is met zoveel woorden te lezen dat Vesteda de berekeningen van APG aan [eiser] heeft doorgestuurd.36.[eiser] heeft in zijn akte na tussenarrest (onder 2.12.3) ook verslag gedaan van de buitengerechtelijke contacten met Vesteda. Deze klacht faalt derhalve.

Ook stelt [eiser] nog dat het hof vooral op het onderdeel pensioenschade de benoeming van een deskundige in het vooruitzicht had gesteld.37.Dit is echter niet juist. Zoals uit de hiervoor geciteerde passage uit het tussenarrest blijkt (zie onder 3.28), had het hof voor ogen om, voor het geval het hof op basis van de nadere stukken niet zelf tot een oordeel kan komen, “een deskundigenbericht te gelasten om (in het bijzonder) het gederfde wachtgeld te berekenen”. Het hof stond dus duidelijk voor ogen om éérst te proberen zonder deskundige de procedure tot een einde te brengen. Bovendien dacht het hof niet voor de pensioenschade maar voor het gederfde wachtgeld aan het inwinnen van een deskundigenbericht.

Uit het voorgaande faalt dat de klachten van onderdeel III niet slagen.

IV. Pensioenschade; de veroordeling van Vesteda om de som van € 31.675,89 aan [eiser] te voldoen

Onderdeel IV heeft betrekking op de veroordeling in het eindarrest om € 31.675,89 (te vermeerderen met wettelijke rente) aan [eiser] te voldoen (en niet aan ABP). Daarmee is het verwijzingshof volgens [eiser] buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en/of heeft het zijn taak als appel- en verwijzingsrechter miskend. [eiser] betoogt dat de kantonrechter in rov. 3.11.8 van zijn vonnis van 12 juni 2013 heeft geoordeeld, met een door mij toegevoegde onderstreping, dat “de subsidiaire vordering tot betaling door Vesteda aan Stichting Pensioenfonds ABP van achterstallige pensioenpremies over de periode 1 juni 2000 tot en met 27 september 2005 ten gunste van [eiser] wordt (…) toegewezen” en dat geen van partijen daartegen in appel heeft gegriefd, zodat het verwijzingshof daaraan was gebonden, hetgeen het heeft miskend. Het belang voor [eiser] schuilt, als ik zijn opmerkingen op p. 6 van de procesinleiding goed begrijp, volgens hem in de fiscale gevolgen van de betaling van dat bedrag aan [eiser] nu het als belastbaar inkomen zal worden aangemerkt.

Het onderdeel slaagt. In zijn tussenarrest van 16 november 2021 in rov. 4.21 (hiervoor geciteerd onder 3.27) heeft het hof de rechtsstrijd over de pensioenschade vrij strikt afgebakend. Het hof heeft daar de eiswijziging van [eiser] afgewezen en geoordeeld dat de grondslag van de vordering op dit punt (slechts) inhoudt dat Vesteda achterstallige premies moet afdragen aan ABP. Daarbij betrekt het hof, zo blijkt uit rov. 4.21, dat [eiser] geen grief had gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 12 juni 2013, dat de achterstallige pensioenpremies aan Stichting Pensioenfonds ABP moeten worden betaald. Daarmee lag nog slechts open de vraag welk bedrag Vesteda aan achterstallige premies had moeten afdragen aan ABP (zie ook rov. 4.72 van het tussenarrest, geciteerd onder 3.28).

Overigens klopt het dat niet gegriefd is tegen het bedoelde oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 12 juni 2013, dat de achterstallige pensioenpremies aan ABP moeten worden betaald. Uit de schriftelijke toelichting van Vesteda (nrs. 4350) leid ik af dat zij dat onderschrijft.

Het verwijzingshof had dan ook de veroordeling tot betaling van de achterstallige pensioenpremies aan ABP moeten toewijzen.

V. Voortbouwklacht

Onderdeel V houdt in dat bij gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande onderdelen tevens rov. 2.23, 2.24, 2.25 (onder het kopje “Recapitulatie”) en het dictum van het eindarrest niet in stand kunnen blijven. Nu de klachten I, II en IV slagen, slaagt ook dit onderdeel.

Slotsom en afdoening

De onderdelen I, II, IV en V slagen, zodat het tussenarrest en het eindarrest moeten worden vernietigd. Dit heeft tot gevolg dat zowel de hoogte van het na te betalen wachtgeld als de hoogte van de pensioenschade (dat is: de niet-afgedragen pensioenpremies) opnieuw moeten worden berekend.

Dat maakt het lastig voor de Hoge Raad om de zaak volledig zelf af te doen. Wel zou kunnen worden beslist dat de verklaring voor recht in het 2006-arrest zo moet worden uitgelegd, dat de aanspraak op de wachtgelduitkering van [eiser] per 1 juni 2000 is ontstaan (zie 3.19 hiervoor). Ook zou kunnen beslist dat geen dubbele aftrek dient plaats te vinden voor het geld dat Vesteda reeds heeft betaald (via ABP) aan wachtgeld voor [eiser] (zie onder 3.23). Ten slotte zou m.i. ook kunnen worden beslist dat de achterstallige pensioenpremies aan ABP dienen te worden betaald (zie onder 3.41).

Als partijen in hun Borgersbrieven informatie verschaffen over de hoogte van het wachtgeld en de niet-afgedragen pensioenpremies (en die informatie vooraf met elkaar delen), zou de Hoge Raad wellicht ook op die punten een beslissing kunnen nemen. Maar partijen kunnen dat natuurlijk ook zelf afkaarten.

Als dit alles geen begaanbare weg is, zal de zaak moeten worden teruggewezen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest en het eindarrest en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G