HR, 05-03-2019, nr. 17/05101 J

1. De minderjarige verdachte is bij arrest van 25 oktober 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens het onder 1. primair en 2. primair bewezen verklaarde, beide gekwalificeerd als “poging tot zware mishandeling”, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 80 uren, eventueel te vervangen door 40 dagen jeugddetentie, waarvan 50 uren werkstraf, subsidiair 25 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en met bijzondere voorwaarden van reclasseringscontact en het volgen van onderwijs. Bovendien heeft het hof de vordering van een benadeelde partij (gedeeltelijk) toegewezen en heeft het hof een daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregel opgelegd.1.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. G. Spong heeft bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over een schending van het bepaalde in artikel 495b Sv.2.De behandeling van de strafzaak tegen de destijds nog nét geen 15-jarige verdachte heeft plaatsgehad ter terechtzitting van 11 oktober 2017, en dit volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal – in weerwil van het eerste lid van die bepaling – in het openbaar, terwijl de last als bedoeld in het tweede lid van die bepaling niet (door de voorzitter) was gegeven, aldus de steller van het middel.

4. De klacht mist feitelijke grondslag3.en kan alleen al daardoor niet tot cassatie leiden.

5. Het tweede middel klaagt dat de bewijsvoering van de poging tot zware mishandeling die onder 1. primair bewezen is verklaard mede berust op de vaststelling dat de verdachte op 4 januari 2017 ten overstaan van verbalisanten desgevraagd heeft verklaard niet meer te weten of hij (ook) geschopt heeft, terwijl deze opgave géén feiten of omstandigheden behelst die de verdachte uit eigen wetenschap bekend zijn.

6. Dit middel faalt om meer redenen. Eén daarvan is dat het middel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest (p. 3). De bewijsvoering steunt niet op deze vaststelling. Het hof heeft daarmee slechts tot uitdrukking willen brengen dat de pijlers waarop de bewezenverklaring leunt, niet worden ondergraven door de bedoelde verklaring van de verdachte.

7. Het derde middel klaagt over de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer c.q. noodweerexces.

8. Het hof heeft dienaangaande in het bestreden arrest onder het kopje ‘Strafbaarheid van de verdachte’ het volgende overwogen:

“Door de raadsvrouw is betoogd dat [de verdachte] ten aanzien van beide feiten een beroep op noodweer toekomt. Voor wat betreft het onder 1 bewezen verklaarde heeft zij daartoe aangevoerd dat [de verdachte] bij de schooldeur ‘geen kant op kon’. Hij zou ingesloten zijn geweest door medeleerlingen, er zouden ‘apengeluiden’ zijn gemaakt en hij zou uitgescholden en geprovoceerd zijn.

Het hof stelt vast dat deze voorstelling van zaken niet overeenkomt met hetgeen zich dienaangaande in het dossier bevindt, daaronder tevens begrepen de door [de verdachte] zelf afgelegde verklaring. Niet uit te sluiten valt dat er in enige mate sprake is geweest van provocatie van de zijde van medeleerlingen, onder wie mogelijk aangever [JJ] zelf. Voor de aanname van een noodweersituatie is echter meer nodig. [De verdachte] werd niet aangevallen. Zoals ook door hemzelf is erkend, is hij, [de verdachte], degene geweest die de eerste klap heeft uitgedeeld. Bij het geweldsincident waren uitsluitend [de verdachte] en [JJ], en derhalve geen derden, daadwerkelijk betrokken. Dat [de verdachte] zich – letterlijk – niet aan de situatie kon onttrekken doordat hij ingesloten zou zijn en zich moest ‘bevrijden’, is niet gebleken, noch is deze gang van zaken aannemelijk geworden.

Ten aanzien van de aangevoerde schulduitsluitingsgrond in de zaak tegen [RV] overweegt het hof het navolgende. [RV] heeft verklaard dat hij [de verdachte] achterna is gefietst omdat hij wilde praten over het incident met [JJ] een dag eerder. [De verdachte] heeft verklaard dat [RV] ruzie met hem zocht en als eerste heeft geslagen. Laatstgenoemde lezing wordt niet ondersteund door meerdere bewijsmiddelen. Er is geen grond voor de aanname dat [RV] doelbewust een confrontatie van deze aard met [de verdachte] heeft gezocht, noch dat hij als eerste overgegaan zou zijn tot een geweldshandeling. Ook hier acht het hof geen noodweersituatie aannemelijk geworden, waarbij [de verdachte] geen andere keuze had dan zich te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de zijde van [RV].

Het door de raadsvrouw gedane beroep op noodweer, subsidiair noodweerexces, wordt dan ook verworpen. Dit brengt mee dat verdachte strafbaar is, aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”

9. De steller van het middel wijst er onder meer op dat het bewezen verklaarde krachtens artikel 41 lid 1 Sr niet strafbaar is indien het was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen eerbaarheid tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Het hof heeft een provocatie van de verdachte van de zijde van medeleerlingen, onder wie mogelijk JJ zelf, niet met zoveel woorden uitgesloten. Het verzuim om nader te motiveren waaruit de (door het hof mogelijk geachte) provocatie heeft bestaan, brengt mee dat de motivering in zoverre onbegrijpelijk is, aldus de steller van het middel. Die provocatie kan namelijk hebben bestaan in krenkende uitingen omtrent de huidskleur van de verdachte, als gevolg waarvan – indien juist – de eerbaarheid van de verdachte geweld is aangedaan.

10. Wat betreft de betekenis van het woord ‘eerbaarheid’ binnen het bestek van artikel 41 Sr, wijst de steller van het middel op het begrip ‘eer’ in artikel 261 Sr, dat betrekking heeft op het respect waarop iemand als mens, als zedelijk wezen, aanspraak mag maken. De kern van het eerbaarheidsbegrip moet in de zedelijke sfeer gezocht worden, vervolgt de steller van het middel onder verwijzing naar Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3, inleiding bij art. 261 Sr.4.

11. De steller van het middel laat echter na om te verwijzen naar het commentaar van Machielse op art. 41 Sr. Ik citeer:

“Onder eerbaarheid valt niet ‘eer, goede naam’ (enz.), maar men zal moeten denken aan seksuele integriteit, niet in de meer abstracte zin van ‘eerbaarheid’ in art. 239, maar in de zin van – de wet zegt het met zoveel woorden – eigen of eens anders eerbaarheid.

Onder aanranding van iemands eerbaarheid zal moeten worden verstaan aanranding van de eerbaarheid door feitelijkheden gepleegd op een bepaald persoon die ze in concreto niet wil ondergaan, onverschillig of ze onder gewijzigde omstandigheden zouden zijn toegelaten.

Wezenlijk is de hier bedoelde aanranding van eerbaarheid eigenlijk een species der aanranding van lijf.”5.

12. Goeddeels in lijn met deze opvatting heeft de Hoge Raad in het overzichtsarrest inzake noodweer(exces) geoordeeld:

“Het begrip ‘eerbaarheid’ is niet zo ruim dat dat wordt aangerand door een belediging.”6.

13. Het middel berust in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting. De overige klachten van het middel stuiten af op ’s hofs – in cassatie niet aangevochten – oordeel dat de feitelijke grondslag van het verweer niet aannemelijk is geworden.

14. Het middel faalt.

15. Het vierde middel klaagt over het verzuim om te beslissen op het (subsidiaire) beroep op psychische overmacht.

16. Volgens de pleitnota (tweede ongenummerde bladzijde) die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 oktober 2017 en die daarvan – volgens dat proces-verbaal – deel uitmaakt, heeft de raadsvrouw het volgende opgemerkt:

“Subsidiair

Wordt verzocht, indien u wel tot een bewezenverklaring komt, [de verdachte] te ontslaan van alle rechtsvervolging vanwege psychische overmacht. Zoals reeds aangegeven vonden er vele pesterijen plaats vanwege de huidskleur van [de verdachte]. Inmiddels is hij hierom ook van school gewisseld. [De verdachte] kon niet langer weerstand bieden tegen de vele pesterijen. Er was sprake van een zeer emotionele situatie en gezien de daardoor ontstane druk bij [de verdachte], mede ook in aanmerking genomen zijn jeugdige leeftijd, kon niet gevergd worden dat hij weerstand kon bieden aan de druk van de omstandigheden.”

17. Hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting heeft aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op psychische overmacht. Weliswaar betreft het hier een voorwaardelijk beroep, maar de voorwaarden waaronder dit beroep is gedaan zijn vervuld. Op straffe van nietigheid dient het hof een gemotiveerde beslissing te geven op een uitdrukkelijk voorgedragen verweer met betrekking tot de aanwezigheid van een schulduitsluitingsgrond.7.Een zodanige beslissing ontbreekt in het bestreden arrest.8.Weliswaar heeft het hof overwogen dat de verdachte strafbaar is, “aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de verdachte niet strafbaar zou doen zijn” (p. 5), maar die algemene overweging omtrent de afwezigheid van strafuitsluitingsgronden kan niet gelden als een uitdrukkelijke beslissing.9.

18. Het middel is terecht voorgesteld.

19. Ik heb mij nog wel afgevraagd of cassatie geboden is. Indien de feitelijke grondslag van het verweer – ook indien juist – onder geen beding tot het beoogde rechtsgevolg kan leiden, had het hof het verweer alleen maar kunnen verwerpen. Dan is cassatie overbodig.

Indien het bestreden arrest voldoende gegevens bevat voor de weerlegging van het verweer, kan cassatie – bij gebrek aan rechtens te respecteren belang daarbij –eveneens achterwege blijven.

20. In dit verband wijs ik op het volgende. Onder het kopje ‘Oplegging van straf en/of maatregel’ heeft het hof overwogen:

“[De verdachte] heeft zich schuldig gemaakt aan een tweetal pogingen tot zware mishandeling van medeleerlingen. Daarbij heeft hij hen onder meer meermalen tegen het hoofd geschopt. Het betreft geweldshandelingen, die - zoals gezegd - gevaarzettend zijn en tot verstekkende gevolgen kunnen leiden. Het hof wil wel aannemen dat [de verdachte] het geenszins gemakkelijk heeft gehad als jongen met een donkere huidskleur op een kennelijk overwegend 'witte' school in een Friese plattelandsregio. Ook dient in aanmerking te worden genomen dat [de verdachte] vanaf zijn geboorte, zo blijkt uit de zich in het dossier bevindende informatie en uit hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, een uiterst onveilige en instabiele jeugd heeft gekend. De gevolgen daarvan zullen zich nog geruime tijd, zo niet in zekere, nog niet te voorziene mate zijn leven lang doen gevoelen. [De verdachte] heeft daarbij complexe en voor zijn leeftijd te zwaar belastende Ioyaliteitsgevoelens ten opzichte van zijn ouders en met name zijn jongere zusjes. Het hof heeft voorts gezien dat [de verdachte] in beginsel iets van zijn leven wil maken. Dat neemt niet weg dat de uitbarsting van woede en frustratie, zoals door [de verdachte] tentoongespreid is - niet eenmalig, maar op twee achtereenvolgende dagen - niet alleen tot zorgen stemt, maar ook justitieel ingrijpen vereist, ook al valt niet uit te sluiten dat ook aangevers daarbij, al dan niet bewust, een aanjagende rol in de hier ter beoordeling staande escalatie hebben gespeeld.”

21. Deze overwegingen, gelezen in samenhang met de overwegingen onder het kopje ‘Strafbaarheid van de verdachte’, brengen mij tot het oordeel dat een gemotiveerde beslissing op het beroep op psychische overmacht wordt gemist.

22. Het middel slaagt.

23. Het eerste drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het vierde middel slaagt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG