HR, 12-04-2013, nr. 12/02980

De Centrale Raad van Beroep heeft zijn oordeel dat sprake is van een duurzame band met Nederland uitsluitend gebaseerd op omstandigheden die zich voordoen in Nederland (de omstandigheden hiervoor weergegeven onder punt 1.1) en bij dit oordeel niet of althans op verkeerde wijze betrokken de omstandigheden in het buitenland. Hierdoor heeft de Centrale Raad van Beroep artikel 3, eerste lid, AKW — dat luidt ‘waar iemand woont (…), wordt naar de omstandigheden beoordeeld’ — onjuist toegepast. Ter toelichting van dit standpunt merken wij het volgende op.

Een van de twee redenen waarom de Hoge Raad in zijn arresten van 21 januari 2011 en 4 maart 2011 tot cassatie overging van de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep was omdat de Hoge Raad meende te begrijpen dat de toetsingswijze van de Centrale Raad van Beroep ertoe kon leiden dat relevante omstandigheden buiten aanmerking werden gelaten. De Sociale verzekeringsbank heeft de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep voorafgaand aan de arresten van 21 januari 2011 en 4 maart 2011 echter altijd zo begrepen dat alle relevante omstandigheden moeten worden afgewogen bij de beoordeling van de woonplaats van een belanghebbende. De Sociale verzekeringsbank is in ieder geval onbekend met uitspraken waarin de Centrale Raad van Beroep een relevante omstandigheid buiten beschouwing heeft gelaten omdat rubricering daarvan in termen van juridische, economische of sociale binding met Nederland niet mogelijk was.

Dat een rubricering als zodanig niet tot gevolg heeft dat onjuiste toepassing wordt gegeven aan artikel 3, eerste lid, AKW leidt de Sociale verzekeringsbank naast de arresten van 21 januari 2011 en 4 maart 2011 onder meer af uit twee arresten van de Hoge Raad uit 2002. In deze zaken werd in cassatie aangevoerd dat het Gerechtshof te 's‑Gravenhage uitsluitend zou hebben gelet op financiële en economische banden en niet tevens op de sociale band met Nederland. Dit middel werd door de Hoge Raad als feitelijk onjuist verworpen. Uit de door het Hof vermelde feiten en omstandigheden bleek dat ook de sociale band met Nederland in aanmerking was genomen (Hoge Raad 4 oktober 2002, nr. 37401, LJN: AE8368, BNB 2002, 388, V-N 2002, 49.6, en Hoge Raad 4 oktober 2002, nr. 37403, LJN: AE8369, BNB 2002, 405, V-N 2002, 49.5). Uit het arrest blijkt niet dat de Hoge Raad enige bezwaren had tegen de rubricering van feiten.

Ook het arrest van 19 november 2004, nr. 475 (LJN: AR6134, niet gepubliceerd) moet zo worden begrepen dat de Hoge Raad zich niet verzet tegen rubricering van feiten en omstandigheden mits die rubricering niet leidt tot het buiten aanmerking laten van een relevante omstandigheid. Dit arrest handelde over een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep waarin hij oordeelde dat het middelpunt van het maatschappelijk leven van de belanghebbende niet in Nederland was gelegen, wegens het ontbreken van voldoende juridische, economische en sociale binding met Nederland. In het arrest van 19 november 2004 overwoog de Hoge Raad dat de klacht dat de Centrale Raad van Beroep op onjuiste wijze tot dit oordeel was gekomen, niet tot cassatie kon leiden. Dit behoefde gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie geen nadere motivering.

De rubricering van feiten en omstandigheden in termen van juridische, economische en sociale binding kan op grond van de voorgaande overwegingen niet als een onjuiste toepassing van artikel 3, eerste lid, AOW worden gezien indien alle relevante omstandigheden bij de beoordeling worden betrokken. De Centrale Raad van Beroep heeft in de onderhavige uitspraak echter van rubricering van de omstandigheden afgezien en, wellicht daardoor, bij de beoordeling van de woonplaats primair gekeken naar de omstandigheden die zich voordoen in Nederland.

Uit de parlementaire geschiedenis van het fiscale woonplaatsbegrip blijkt dat bij de beoordeling van het ingezetenschap niet alleen acht moet worden geslagen op de omstandigheden met betrekking tot Nederland maar evenzeer op de omstandigheden die betrekking hebben op het buitenland. In de toelichting op de Wet op de inkomstenbelasting 1958 is overwogen dat het bijzonder moeilijk is om aan de hand van de omstandigheden vast te stellen of een belanghebbende in Nederland woont, vooral ‘wanneer de belanghebbende gedurende geruime tijd niet of slechts met tussenpozen hier te lande verblijf houdt.’ De oorzaak van deze moeilijkheden ‘is voor een groot deel gelegen in het feit, dat vele van de ‘omstandigheden’ naar welke de woonplaats moet worden vastgesteld, zich voordoen in het buitenland en derhalve aan rechtstreekse waarneming ontsnappen’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 1958–1959, 5380, nr. 3, blz. 30–31).

In zijn uitspraak slaat de Centrale Raad van Beroep, in weerwil van het feit dat de woonplaats mede moet worden beoordeeld naar de omstandigheden die zich voordoen in het buitenland, geen acht op die omstandigheden bij beantwoording van de vraag of sprake is van een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland. In de eerste twee zinnen van punt 4.13 van de uitspraak wordt namelijk de vraag of sprake is van een woonplaats in Nederland uitsluitend beantwoord aan de hand van de omstandigheden die zich voordoen in relatie tot Nederland. De omstandigheden die zich voordoen in het buitenland worden in de laatste zin van punt 4.13 terzijde geschoven.

Deze laatste omstandigheden kunnen namelijk ‘niet afdoen aan de duurzame band van persoonlijke aard’ die blijkt uit de omstandigheden die zich voordoen in relatie tot Nederland. Naar analogie, een kilo kan niet afdoen aan het feit dat een ons gewicht heeft. De overweging in de laatste zin van punt 4.13 van de uitspraak behelst dus geen weging van omstandigheden maar brengt tot uitdrukking dat bepaalde omstandigheden buiten aanmerking blijven.

Bij de beoordeling van de woonplaats zijn, blijkens de overwegingen in punt 4.13, voor de Centrale Raad van Beroep doorslaggevend de omstandigheden die zich voordoen in Nederland. Deze beoordeling door de Centrale Raad van Beroep is niet in overeenstemming met het in de wet, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie verankerde beginsel dat niet één omstandigheid of één categorie van omstandigheden van doorslaggevend belang is maar dat het geheel van de omstandigheden in onderling verband moet worden bezien en gewogen. De Sociale verzekeringsbank concludeert daarom dat de Centrale Raad van Beroep door het niet of op onjuiste wijze betrekken van de omstandigheden in het buitenland, onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 3, eerste lid, AKW.

Een weging van de omstandigheden in Nederland in het licht van de omstandigheden in het buitenland leidt in de onderhavige casus onvermijdelijk tot de conclusie dat [X] weliswaar sociale banden met Nederland heeft, vanwege familiebanden alhier maar dat zijn gezinsleven zich in Marokko afspeelt en niet in Nederland; zijn echtgenote en dochter wonen immers in Marokko. De leefsituatie van [X] is in dit opzicht niet anders dan die van elke andere persoon met volwassen kinderen hebben die in een ander land wonen als de betrokken persoon.Een weging van omstandigheden leidt tevens onvermijdelijk tot het oordeel dat [X] weliswaar in Nederland kan beschikken over een woning maar dat, gelet op de geringe tijd die daarin wordt doorgebracht, deze woning moet worden gezien als een pied-à-terre of vakantiewoning, een louter bijkomstig onderkomen naast zijn hoofdwoning in Marokko. De woning in Nederland is wellicht zijn woning maar niet zijn thuis. Ten slotte moet worden opgemerkt dat [X] eind 2008 al gedurende meerdere jaren, dat wil zeggen duurzaam, ten minste 40 weken in het jaar in Marokko verbleef in een woning waarvoor hij de huur betaalt en waarin zijn gezinsleven zich afspeelt.

Aan deze materiële omstandigheid lijkt de Centrale Raad van Beroep volledig voorbij te gaan. Daarentegen kent hij groot belang toe aan het louter formele gegeven dat [X] beschikt over een vergunning tot verblijf in Nederland.

Een woonplaats in Nederland kan volgens vaste rechtspraak worden aangenomen als de omstandigheden van dien aard zijn, dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en Nederland. In navolging van de arresten van 21 januari 2011 en 4 maart 2011 overweegt de Centrale Raad van Beroep dat de duurzame band met Nederland niet sterker hoeft te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats hier te lande niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijke leven zich in Nederland bevindt. De Sociale verzekeringsbank begrijpt deze overweging in de context van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep zo dat hij meent dat, omdat het niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijk leven zich in Nederland bevindt, geen vergelijking is toegestaan tussen de banden die een persoon heeft met Nederland en de banden die een persoon heeft met een ander land.

Zoals hiervoor al uiteengezet meent de Sociale verzekeringsbank dat de Centrale Raad van Beroep met zijn opvatting onjuiste toepassing geeft aan artikel 3, eerste lid, AKW. Omdat de overweging met betrekking tot het middelpunt van iemands maatschappelijk leven evenwel is overgenomen uit de arresten van 21 januari 2011 en 4 maart 2011 is het zinvol om te bezien of de hier weergegeven opvatting van de Centrale Raad van Beroep aansluit bij de jurisprudentie ter zake van de fiscale woonplaats en in het bijzonder die van de Hoge Raad. Hierbij dient te worden opgemerkt dat in de fiscale jurisprudentie het begrip ‘middelpunt van de persoonlijke levensbelangen’ wordt gebezigd. De Sociale verzekeringsbank neemt aan dat slechts sprake is van een semantisch en niet een materieel verschil tussen dat begrip en het begrip ‘middelpunt van de maatschappelijke belangen’ waaraan wordt gerefereerd in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep en in de arresten van 21 januari 2011 en 4 maart 2011.

Uit talrijke uitspraken van de gerechtshoven blijkt dat deze van oordeel zijn dat een persoon in Nederland woont in de zin van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) als uit de uiterlijk waarneembare omstandigheden blijkt dat de banden van de belastingplichtige met Nederland voldoende sterk zijn om te kunnen aannemen dat hij hier te lande het duurzame middelpunt van zijn persoonlijke levensbelangen heeft. Hiervoor zij verwezen naar uitspraken van onder meer het Gerechtshof te Arnhem (zie, bijvoorbeeld, r.o. 4.2 in de uitspraak van 11 maart 2002, nr. 99/01807, LJN: AE1027, V-N 2002, 32.3.1, en r.o. 4.2 in de uitspraak van 14 december 2010, nr. 10/00112, LJN: BP0043, V-N 2011, 13.23), het Gerechtshof te 's‑Gravenhage (zie, bijvoorbeeld, r.o. 6.1.1 in de uitspraak van 2 november 2004, nr. BK-02/03755, LJN: AR7403, V-N 2005, 8.1.2, en r.o. 6.2 in de uitspraak van 8 december 2009, nr. BK-08/00394, LJN: BL5720, NTFR 2010, 1160) en het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch (zie r.o. 4.3 in de uitspraak van 16 november 2006, nr. 05/00535, LJN: AZ6674, V-N 2007, 20.2.4).

Voorts wordt door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage artikel 4 van de AWR zo opgevat dat ter beantwoording van de vraag of een persoon met woonplaats in Nederland deze woonplaats heeft opgegeven, bepalend is of uit uiterlijk waarneembare feiten en omstandigheden blijkt dat de banden van de belastingplichtige met Nederland zijn doorgesneden doordat op grond van feiten en omstandigheden kan worden aangenomen dat de banden met een ander land zodanig sterk zijn dat kan worden aangenomen dat hij aldaar het duurzame middelpunt van zijn persoonlijke levensbelangen heeft (zie r.o. 7.3.1 in Gerechtshof 's‑Gravenhage 14 september 2011, nrs. BK-10/00712 en BK-10/00713, LJN: BT6971, V-N 2011, 67.1.1).

De toepassing door de gerechtshoven van het criterium ‘duurzame middelpunt van de persoonlijke levensbelangen’ moet uiteraard worden gewaardeerd in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake van dit criterium.

In een arrest uit 2001 is een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam aan de orde waarin het Hof oordeelt dat een persoon, naar de omstandigheden beoordeeld, het duurzame middelpunt van zijn persoonlijke levensbelangen naar Curaçao heeft verplaatst en sindsdien, beoordeeld naar die omstandigheden, niet meer in Nederland woonachtig is (Gerechtshof Amsterdam, nr. 99/02566, LJN: AA7606, V-N 2000, 48.4.2, r.o. 5.10). Het feitelijk verblijf van de betrokken persoon in Nederland is slechts van bijkomstige aard aangezien de betrokken persoon het duurzame middelpunt van zijn persoonlijke levensbelangen niet langer in Nederland heeft (r.o. 5.11). Gelet op dit oordeel komt de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) niet aan de orde, aldus het Hof. In cassatie wordt door de belanghebbende onder meer geklaagd over deze overwegingen in de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad oordeelt echter dat de klacht niet tot cassatie kan leiden. Dit oordeel behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (Hoge Raad 21 december 2001, nr. 36531, LJN: AD7581, BNB 2002, 85, V-N 2002, 2.5, zie r.o. 3.5). Uit dit arrest kan niet anders worden begrepen dan dat de Hoge Raad van oordeel is dat het gebruik van het criterium ‘duurzame middelpunt van de persoonlijke levensbelangen’ geen onjuiste beoordeling van de woonplaats inhoudt.

In een arrest uit 2003 oordeelt de Hoge Raad over een uitspraak waarin het Gerechtshof te 's‑Gravenhage uitspreekt dat belanghebbende zijn woonplaats, bedoeld in artikel 4 AWR, (mede) in Nederland heeft. Het Hof acht hiervoor redengevend dat de belanghebbende en zijn echtgenote feitelijk duurzaam konden beschikken over een woning in Nederland en dat aldaar het middelpunt van de levensbelangen van belanghebbende lag (Gerechtshof's‑Gravenhage 28 juni 2001, nr. BK-00/01543, niet gepubliceerd). De Hoge Raad schuift de klachten over dit oordeel terzijde. ‘Met dit oordeel heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende naar Nederlands recht, overeenkomstig artikel 4 van de Wet naar de omstandigheden beoordeeld, woonplaats in Nederland had, waarbij het Hof met het opnemen van het woord ‘(mede)’ kennelijk bedoelt dat aan dat oordeel niet in de weg staat dat belanghebbende mogelijk tevens, naar Spaans nationaal recht, woonplaats in Spanje had’, aldus de Hoge Raad (Hoge Raad 3 oktober 2003, nr. 37513, LJN: AL6962, BNB 2004, 264, V-N 2003, 50.3). In dit arrest bevestigt de Hoge Raad uitdrukkelijk het oordeel uit het hiervoor onder 4.2.7 aangehaalde arrest dat het gebruik van het criterium ‘duurzame middelpunt van de persoonlijke levensbelangen’ geen onjuiste beoordeling van de woonplaats inhoudt.

In 2004 past het Gerechtshof te 's‑Gravenhage het criterium van het duurzame middelpunt van de persoonlijke levensbelangen toe in een uitspraak van 2 november 2004 (Gerechtshof 's‑Gravenhage 2 november 2004, nr. BK-02/0946, LJN: AR7401, V-N 2005, 8.1.6). Onder het kopje ‘Nederlandse belastingwetgeving’ overwoog het Hof het volgende: ‘6.2.1. Ingevolge artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) wordt naar de omstandigheden beoordeeld waar iemand woont. Een natuurlijk persoon heeft naar de omstandigheden beoordeeld zijn woonplaats hier te lande indien hij een duurzame betrekking van persoonlijke aard met Nederland heeft. Bepalend is of uit uiterlijk waarneembare omstandigheden blijkt dat de banden van de belastingplichtige met Nederland voldoende sterk zijn om te kunnen aannemen dat hij hier te lande het duurzame middelpunt van zijn persoonlijke levensbelangen heeft.’ Vervolgens concludeert het Hof aan de hand van de aangevoerde omstandigheden dat de belanghebbende in Nederland woonplaats heeft. Eerst nadat het Hof deze conclusie heeft getrokken met toepassing van uitsluitend artikel 4 AWR komt het Hof, vanwege het feit dat de belanghebbende volgens de Nederlands-Antilliaanse belastingautoriteiten ook in Curaçao zou wonen, toe aan toepassing van de dubbelewoonplaatsregeling in de BRK. In dat kader overweegt het Hof dat belanghebbendes persoonlijke en economische betrekkingen het nauwst zijn met Nederland. Naar 's Hofs oordeel zijn zowel de persoonlijke als de economische betrekkingen van belanghebbende met Nederland het nauwst (middelpunt van de levensbelangen). Van doorslaggevend gewicht voor dit oordeel zijn de feiten en omstandigheden die het Hof in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling op grond van artikel 4 AWR.

Bij de behandeling van het beroep in cassatie tegen de in het vorige punt aangehaalde uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage is Advocaat-Generaal Overgaauw in een bijlage bij zijn conclusie van 22 december 2005 uitgebreid ingegaan op de parlementaire geschiedenis van het woonplaatsbegrip (conclusie bij Hoge Raad 2 juni 2006, nr. 41392, LJN: AV1227, BNB 2006, 337, V-N 2006, 33.10). De inhoud van deze bijlage moet, blijkens de verwijzing daarnaar door de Hoge Raad in zijn arresten van 21 januari 2011 en 4 maart 2011, worden gezien als maatgevend voor de invulling van het woonplaatsbegrip.

In de conclusie zelf herhaalt de Advocaat-Generaal de in het vorige punt geciteerde overweging van het Hof waarin het ‘duurzame middelpunt van de persoonlijke levensbelangen’ als criterium ter invulling van artikel 4 AWR wordt weergegeven (zie punt 3.3 van de conclusie). Bij de bespreking van de middelen vindt de Advocaat-Generaal daarin echter geen aanleiding negatief te oordelen over de toetsingswijze van het Hof. De Advocaat-Generaal concludeert dat het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen (punt 4.6.4 van de conclusie).

In zijn arrest sluit de Hoge Raad zich aan bij het oordeel van de Advocaat-Generaal. De middelen worden althans zonder motivering verworpen; de klachten nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (Hoge Raad 2 juni 2006 , nr. 41392, LJN: AV1227, BNB 2006, 337, V-N 2006, 33.10).

Het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006, bezien in het licht van de bijzondere aandacht die is geschonken aan de beoordeling van de woonplaats door de Advocaat-Generaal en in het licht van de door het Hof gehanteerde en door de Advocaat-Generaal geciteerde ondubbelzinnige overweging met betrekking tot de criteria die dienen ter invulling van artikel 4 AWR, kan slechts leiden tot de conclusie dat de Hoge Raad — in ieder geval in zijn arrest van 2 juni 2006 — instemt met het criterium ‘duurzaam middelpunt van de persoonlijke levensbelangen’ bij de toepassing van artikel 4 AWR. Deze conclusie bevestigt de inzichten die worden ontleend aan de arresten van de Hoge Raad besproken onder de punten 4.2.7 en 4.2.8.

De vraag is hoe de conclusie getrokken onder 4.2.12 zich verdraagt met de arresten van de Hoge Raad van 21 januari 2011 en 4 maart 2011. Daarin overweegt hij immers dat de duurzame band met Nederland niet sterker hoeft te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats hier te lande niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijke leven zich in Nederland bevindt.

Allereerst moet worden opgemerkt dat de Hoge Raad in de arresten van 21 januari en 4 maart 2011 niet refereert aan de arresten die hiervoor onder punt 4.2 zijn behandeld; De Hoge Raad kan daarom ook niet geacht worden enige afstand te hebben genomen van die arresten. Op de betekenis van de verwijzing naar de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van 2 juni 2006 is hiervoor al ingegaan (Hoge Raad 2 juni 2006 , nr. 41392, LJN: AV1227, BNB 2006, 337, V-N 2006, 33.10).

Echter moet worden opgemerkt dat de Hoge Raad in zijn arresten van 21 januari en 4 maart 2011 expliciet verwijst naar een eerder arrest van de Hoge Raad van 22 december 1971, BNB 1973, 120. Daarin overwoog de Hoge Raad dat artikel 4 AWR — ook blijkens zijn parlementaire geschiedenis — niet uitsluit, dat, beoordeeld naar de omstandigheden, de belastingplichtige tegelijkertijd zowel met Nederland als met een ander land een zo duurzame betrekking van persoonlijke aard onderhoudt dat hij gezegd moet worden in beide landen te wonen. De opvatting dat artikel 4 AWR het aannemen van een dubbele woonplaats — in Nederland en in een ander land — niet of alleen ingeval van evenwicht tussen alle factoren toelaat, kan niet als juist worden aanvaard, aldus dit arrest.

Op de vraag of de jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudt dat het mogelijk is dat een persoon in twee landen woont uitsluitend beoordeeld met toepassing van de nationale wettelijke bepalingen ter zake van de woonplaats, in casu artikel 3, eerste lid, AKW, is Advocaat-Generaal Van Hilten uitgebreid ingegaan in haar conclusie van 31 maart 2011 (conclusie bij Hoge Raad 6 april 2012, nr. 10/02689, LJN: BQ2085, BNB 2012, 180, V-N 2012, 19.27).

In haar conclusie stelt zij naar aanleiding van het hiervoor onder 4.2.8 geciteerde arrest van 3 oktober 2003 dat de Hoge Raad wellicht een toetsing aan artikel 4 van het OESO-modelverdrag op het oog had toen hij overwoog dat het Gerechtshof te 's‑Gravenhage op juiste wijze toepassing had gegeven aan artikel 4 AWR.

De uitleg die de Advocaat-Generaal geeft aan rechtsoverweging 3.2 uit het arrest van 3 oktober 2003 is vergezocht in het licht van het feit dat de Hoge Raad oordeelde dat het Hof tot uitdrukking bracht dat de belanghebbende naar de omstandigheden beoordeeld ‘naar nationaal recht, overeenkomstig artikel 4 van de Wet [de AWR]’, woonplaats in Nederland had. De uitleg die de Advocaat-Generaal voorstelt kan in het licht van die expliciete overweging alleen worden aanvaard als de Hoge Raad zich heeft ‘vergist’ in de reikwijdte van het nationale recht overeenkomstig artikel 4 AWR.

Het arrest van de Hoge Raad waarbij de Advocaat-Generaal op 31 maart 2011 haar conclusie uitbracht, handelt over een persoon die sterke banden heeft met zowel Nederland als België. Het Gerechtshof te Leeuwarden oordeelt op basis van de omstandigheden dat belanghebbende hoofdzakelijk woonplaats heeft in Nederland. De Advocaat-Generaal vindt dit oordeel ‘begrijpelijk’.

Voor zover het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat een woonplaats in Nederland een woonplaats in België uitsluit, meent de Advocaat-Generaal echter dat het oordeel van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting berust nu artikel 4, lid 1, van de AWR in haar visie een dubbele woonplaats niet uitsluit.

Zij geeft de Hoge Raad dan ook in overweging om het eerste cassatiemiddel, dat gericht is tegen de vaststelling van de woonplaats door het Hof, als geslaagd te beschouwen.

In zijn arrest van 6 april 2012 volgt de Hoge Raad de conclusie van de Advocaat-Generaal niet. In BNB schrijft annotator mr. B.A. van Brummelen naar aanleiding daarvan:

De Sociale verzekeringsbank begrijpt mr. Van Brummelen zo dat hij bedoelt tot uitdrukking te brengen dat in een situatie waarin op basis van artikel 4 AWR moet worden geconcludeerd dat een persoon in Nederland woont, deze persoon naar de omstandigheden beoordeeld, dat wil zeggen op grond van artikel 4 AWR, niet tevens woonplaats kan hebben in een ander land.

Voor wat betreft de parlementaire geschiedenis wordt ter staving van de opvatting dat de toepassing van artikel 4 AWR kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een dubbele woonplaats in het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1971 (nr. 16650, BNB 1973, 120) verwezen naar de memorie van antwoord bij artikel 4, lid 2, van de AWR (Tweede Kamer, vergaderjaar 1955–1956 ,4080, nr. 5, blz. 5). Mocht deze opvatting al voldoende steun vinden in de parlementaire geschiedenis van de AWR dan blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de sociale verzekeringen dat de wetgever de mogelijkheid van een dubbele woonplaats op grond van uitsluitend Nederlands recht niet als wenselijk beschouwd.

In de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel voor een Algemene Ouderdomsverzekering wordt hetzelfde standpunt verwoord als hiervoor onder punt 4.1.6 weergegeven, namelijk dat bij de beoordeling van het ingezetenschap niet alleen acht moet worden geslagen op de omstandigheden met betrekking tot Nederland maar evenzeer op de omstandigheden die betrekking hebben op het buitenland. In de memorie van antwoord wordt namelijk het volgende overwogen:

Uit de geciteerde passage kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de wetgever aanneemt dat een betrokkene die ingeschreven staat in het bevolkingsregister maar naar de omstandigheden beoordeeld in een ander land woont, geen ingezetene van Nederland kan zijn.

Meer recentelijk kan worden verwezen naar het verslag van een schriftelijk overleg waarin door de regering desgevraagd is opgemerkt dat wil een betrokkene als woonachtig in Nederland worden beschouwd, hij het middelpunt van zijn maatschappelijk leven in Nederland moet hebben: er moet sprake zijn van een persoonlijke band van duurzame aard met Nederland (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 26 669 en 30 667, nr. 8, blz. 6).

Ook indien wordt gekeken naar de wijze waarop de wetgever in bilaterale verdragen inzake sociale zekerheid toepassing heeft gegeven aan het criterium van de woonplaats moet worden geconcludeerd dat de wetgever hierbij kennelijk de opvatting hanteerde dat een persoon niet in twee landen kan wonen, beoordeeld naar nationaal recht. Dit blijkt uit de talrijke bepalingen waarin de woonplaats van een belanghebbende wordt genoemd met het doel een van beide verdragsluitende partijen als bevoegd aan te wijzen.

Artikel 3, tweede lid, van het Verdrag tussen Nederland en België betreffende de toepassing der wederzijdse wetgeving op het punt der sociale verzekering van 29 augustus 1947 (Trb. 1960, 82) luidt: ‘Op de onderdanen van een der verdragsluitende landen, die hun arbeid verrichten in het ene land en hun woonplaats hebben in het andere land, zijn uitsluitend van toepassing de wetten en voorschriften van dit laatste land, indien zij werkzaam zijn in dienst van een werkgever, gevestigd in het land hunner woonplaats.’

Artikel 8, tweede lid, eerste volzin, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Noorwegen inzake sociale zekerheid van 13 april 1989 (Trb. 1990, 25) luidt: ‘Op een persoon die als werknemer werkt op het grondgebied van beide Verdragsluitende Partijen is de wetgeving van toepassing van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan hij woont.’

In artikel 3, derde lid, van het Algemeen Verdrag tussen Nederland en Frankrijk inzake de sociale zekerheid van 7 januari 1950 (Stb. 1951, 101) wordt voor Nederlandse onderdanen die geen enkel beroep uitoefenen de Franse wetgeving inzake de kinderbijslag als toepasselijk aangewezen als zij in Frankrijk hun ‘gewone verblijfplaats’ hebben. Artikel 6a, tweede lid, van het Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Staat Israël van 25 april 1984 (Trb. 1984, 65) wijst in geval van zelfstandigen de wetgeving aan van de verdragsluitende partij op het grondgebied waarvan de zelfstandige ‘normaliter woont’.

Ten slotte verwijst de Sociale verzekeringsbank naar artikel 7 van het Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika van 8 december 1987 (Trb. 1987, 202) dat luidt: ‘Op een zelfstandige die op het grondgebied van een Verdragsluitende Staat woont zijn uitsluitend de wetten van die Staat van toepassing.’

Het is belangrijk op te merken dat de verdragsbepalingen waarnaar is verwezen uitgaan van een vaststelling van de woonplaats naar nationaal recht; ofwel expliciet doordat is bepaald dat begrippen moeten worden uitgelegd volgens het nationale recht, ofwel impliciet doordat het verdrag geen definitie bevat van het toepasselijke begrip. Voorts is van belang op te merken dat de opsomming van verdragsbepalingen geenszins limitatief is. Ten slotte kan worden opgemerkt dat de toepassing van meerdere verdragen weliswaar achterwege blijft in geval het Europese coördinatierecht hiertoe dwingt, maar dat de genoemde verdragen niet zijn opgezegd en daarom nog altijd deel uitmaken van het geldend recht. Tevens worden enkele oudere verdragen, zoals het verdrag met België, ook thans nog toegepast bij de vaststelling van de verzekering ingevolge de AOW.

De wijze waarop de verdragswetgever het woonplaatsbegrip toepast toont duidelijk aan dat hij van opvatting is dat de vaststelling van de woonplaats naar Nederlands nationaal recht niet kan leiden tot de conclusie dat een belanghebbende in twee landen woonplaats heeft. Deze opvatting strookt met de internationaal gedeelde opvatting dat de woonplaats in het kader van de sociale zekerheid een voldoende onderscheidend criterium vormt om als basis te kunnen dienen voor de exclusieve aanwijzing van een bevoegde wetgeving.

Deze internationale opvatting is onder meer terug te vinden in de Europese verordeningen die dienen ter coördinatie van de sociale zekerheid.

In het kader van de toepassing van verordening nr. 1408/71 zijn vanuit Polen prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU. Hierbij is door de verwijzende rechter als feit gesteld dat een belanghebbende gedurende enige tijd in twee lidstaten zijn woonplaats heeft gehad. In deze zaak is door Advocaat-Generaal Cruz-Villalón op 24 mei 2012 een conclusie uitgebracht (Hof van Justitie EU, zaak C-589, Wencel t. Zaklad Ubezpieczen Spolecznych w Bialymstoku). In deze conclusie acht de Sociale verzekeringsbank het volgende van belang voor de waardering van het onderhavige beroep in cassatie.

Hoewel de verwijzende rechter het Hof van Justitie niet heeft verzocht na te gaan of een dubbele woonplaats voor de toepassing van de sociale zekerheid mogelijk is, stelt de Advocaat-Generaal deze vraag wel aan de orde. Hij wijst er bij de behandeling van deze vraag onmiddellijk op dat een dubbele woonplaats voor de toepassing van de sociale zekerheid niet mogelijk lijkt gelet op de opzet van verordening nr. 1408/71, en evenmin vereist kan worden in het licht van het Verdrag (punt 27 van de conclusie). De Advocaat-Generaal wijst er op dat een groot deel van de regels ter coördinatie van de socialezekerheidsstelsels in verordening nr. 1408/71 de woonplaats van de betrokkene als ‘aanknopingspunt’ gebruikt voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving of het bevoegde orgaan. Zo is de woonplaats bijvoorbeeld bepalend voor de wetgeving die van toepassing is in het geval van een persoon die werkzaamheden uitoefent op het grondgebied van meerdere lidstaten en wordt aan de hand van het woonplaatscriterium vastgesteld welk orgaan bevoegd is voor, bijvoorbeeld, de uitbetaling van bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties (punt 28 van de conclusie). Het verbinden van rechtsgevolgen aan een situatie van dubbele woonplaats zou tot gevolg hebben dat deze en tal van andere bepalingen van verordening nr. 1408/71 niet toepasselijk zijn. Hierdoor zou het door de wetgever beoogde doel worden doorbroken dat slechts één wetgeving van toepassing is (punt 29). Ten slotte kan uit de conclusie worden afgeleid dat de Advocaat-Generaal meent dat het vermoeden van een dubbele woonplaats uitsluitend aan de orde kan zijn als iemand in meer dan één lidstaat verschillende gelijkwaardige centra van belangen heeft (punt 31). De vaststelling van één enkele woonplaats voor de sociale zekerheid, door selectie of wanneer dat niet mogelijk is door voorkeur, is bijgevolg een absoluut vereiste, aldus Advocaat-Generaal Cruz-Villalón.

De overwegingen die de Advocaat-Generaal bij het Hof van Justitie EU aandraagt om zijn opvatting te rechtvaardigen dat het bestaan van een dubbele woonplaats noch wenselijk noch uitvoerbaar is, gelden mutatis mutandis evenzeer als acht wordt geslagen op de bilaterale verdragen inzake sociale zekerheid die hiervoor onder 4.3.11 zijn aangehaald en op de intentie van de Nederlandse verdragswetgever die uit die verdragen blijkt.

De Sociale verzekeringsbank concludeert op basis van het voorgaande dat de wetgever weliswaar in de fiscaliteit de mogelijkheid van een dubbele woonplaats niet heeft uitgesloten, maar tevens dat de wetgever op geen enkele wijze heeft aangegeven dat een dubbele woonplaats kan worden aangenomen indien de omstandigheden die zich voordoen in Nederland en het andere land in het geheel niet van gelijk gewicht kunnen worden geacht.

Integendeel, uit de parlementaire geschiedenis van de sociale verzekeringen en uit bilaterale verdragen inzake sociale zekerheid blijkt dat de wetgever heeft bedoeld de woonplaats van een betrokkene te gebruiken als onderscheidend criterium. Hoewel deze bedoeling tot uiting komt in aangelegenheden betreffende de sociale zekerheid moet, vanuit de gedachte dat de wetgever met een mond spreekt, deze bedoeling zwaar wegen bij de invulling van begrippen die in de fiscaliteit en in de sociale zekerheid worden toegepast. Het enkele feit dat de wetgever in de tweede helft van de jaren vijftig met het woonplaatsbegrip in de sociale zekerheid heeft beoogd aan te sluiten bij het fiscale woonplaatsbegrip, betekent niet dat bij de invulling van het woonplaatsbegrip geen acht hoeft te worden geslagen op het kennelijk beoogde doel van dat begrip zoals de wetgever tot uiting brengt in het kader van de sociale zekerheid.

Voor de volledigheid moet worden opgemerkt dat de Sociale verzekeringsbank een beleidsregel heeft betreffende een dubbele woonplaats.

De Sociale verzekeringsbank heeft deze beleidsregel uitsluitend tot stand gebracht ten einde tegemoet te komen aan een bestendige gedragslijn in de uitvoering van de AKW. Deze bestendige gedragslijn betreft de situatie van personen die met achterlating van hun gezin in het land van herkomst naar Nederland zijn gekomen, die daarom aanvankelijk niet als ingezetene werden aangemerkt maar die na verloop van tijd een persoonlijke band van duurzame aard met Nederland hebben opgebouwd zodat zij als ingezetene kunnen worden aangemerkt. De concrete gedragslijn bestond eruit dat hoewel deze personen in de regel niet langer geacht kunnen worden een huishouden te vormen met hun in het land van herkomst wonende gezinsleden, bij de toekenning van kinderbijslag niettemin geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat een verzekerde en zijn gezinsleden verschillende huishoudens voeren. Hierdoor behoefden deze verzekerden voor de ontvangst van kinderbijslag niet aan te tonen dat zij in het onderhoud van hun kinderen voorzien.

Toen de Sociale verzekeringsbank zich rekenschap gaf van de ontstane praktijk in de uitvoering is opgemerkt dat de gedragslijn leidde tot een onredelijk verschil in behandeling tussen personen waarvan de kinderen buiten het eigen huishouden woonden maar wel in Nederland en de onder 4.4.1 aangeduide categorie personen. Een in Groningen wonende verzekerde wiens kinderen in de weekenden bij hem verbleven en de overige tijd bij de echtgenoot van de partner elders in Nederland, diende zijn onderhoud voor de kinderen aan te tonen waar dit in de praktijk niet gold voor een verzekerde die behoorde tot de onder 4.4.1 beschreven categorie personen.

De Sociale verzekeringsbank heeft de gedragslijn niet zonder meer een halt willen toeroepen maar heeft wel beslist om de gedragslijn te beperken tot gevallen waarin het verblijf van de verzekerde in het huishouden van zijn gezin niet uitsluitend vakanties betrof. In dat kader is besloten om een, naar de mening van de Sociale verzekeringsbank, begunstigende beleidsregel te formuleren die ertoe leidt dat personen die ten minste drie maanden bij hun gezin in het land van herkomst verblijven recht op kinderbijslag kunnen doen gelden alsof zij een huishouden vormen met hun in dat land wonende gezin.

Omdat het verblijf in het huishouden in het buitenland niet goed controleerbaar is, is de beleidsregel gegoten in termen van de dubbele woonplaats.

De Sociale verzekeringsbank heeft de beleidsregel altijd uitsluitend bedoeld als begunstigend beleid in relatie tot de vaststelling van de vraag of de kinderen van een verzekerde in zijn huishouden verkeren. De Sociale verzekeringsbank beschouwt de hier beschreven beleidsregel dan ook als verbonden met, maar niet voortvloeiend uit artikel 3 AKW. De reden hiervoor is dat de beleidsregel op geen enkele wijze van invloed is op de toepassing van artikel 2 AKW waarin is bepaald wie ingezetene van Nederland is.

Enigszins ten overvloede merken wij over de betreffende beleidsregel nog op dat de Sociale verzekeringsbank zich zal beraden op vorm en inhoud daarvan nadat door de Hoge Raad in de onderhavige zaak arrest is gewezen.

Meer in het algemeen geldt dat de Sociale verzekeringsbank zich zeer bewust is van hetgeen de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak bij punt 4.8 overweegt. Het is exclusief aan de rechter en in hoogste instantie de Hoge Raad om invulling te geven aan het criterium wonen en de beleidsregels van de Sociale verzekeringsbank kunnen daarbij niet als richtinggevend gelden.

Wij zijn daarom van opvatting dat aan de beleidsregels van de Sociale verzekeringsbank voor het onderhavige beroep in cassatie geen belang toekomt.

In punt 4.7 van zijn uitspraak geeft de Centrale Raad van Beroep een vermeende gedragslijn van de Sociale verzekeringsbank weer. Deze gedragslijn zou inhouden dat in gevallen als het onderhavige, waarin een persoon een aantal jaren achter elkaar gedurende langere tijd bij zijn gezin in het buitenland verblijft, als vaste gedragslijn wordt gehanteerd dat bij een verblijf van meer dan zes maanden per jaar in drie opvolgende jaren de betrokken persoon niet meer als ingezetene van Nederland wordt beschouwd.

De Sociale verzekeringsbank herkent zich in het geheel niet in de weergave in punt 4.7 van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van hetgeen ter zitting van die Raad is verklaard. In gevallen als het onderhavige, waarin een persoon een aantal jaren achter elkaar gedurende langere tijd bij zijn gezin in het buitenland verblijft, wordt als vaste gedragslijn gehanteerd dat die omstandigheid noopt tot een nader onderzoek van de omstandigheden die zich voordoen in Nederland en de omstandigheden die zich voordoen in het land waar het gezin woont. Aan de hand van het geheel van de omstandigheden wordt vervolgens vastgesteld waar de betrokkene woont.

Hierbij geldt dat de woonplaats in Nederland in beginsel niet verloren wordt geacht indien de betrokkene over een periode van drie jaren gemeten ten minste zes maanden in het jaar in Nederland verblijf heeft gehouden. Is daarvan geen sprake dan betekent dat echter niet dat onmiddellijk tot verlies van ingezetenschap in Nederland wordt geconcludeerd. Een conclusie in die zin wordt alleen bereikt als het geheel van omstandigheden daartoe dwingt.

De gedragslijn van de Sociale verzekeringsbank betekent dat, in gevallen als het onderhavige, waarin het gezin van een ingezetene van Nederland buiten Nederland woont en waarin de ingezetene langdurig feitelijk verblijft bij zijn gezin maar tevens, hoewel in geringere mate, verblijf houdt in Nederland, de vraag niet wordt gesteld of de belanghebbende in de eerste drie jaren van zijn langdurig verblijf bij zijn gezin, gemeten naar de maatstaf van artikel 3, eerste lid, AKW, (mede) woonplaats heeft in het land waar hij het merendeel van de tijd verblijft en zijn gezin permanent woont. In de gedragslijn van de Sociale verzekeringsbank ligt derhalve besloten dat een dubbele woonplaats zich kan voordoen. Dit is echter niet het doel van de gedragslijn maar veeleer het resultaat van het feit dat in geval van redelijke twijfel, de Sociale verzekeringsbank zich niet in staat acht om aan te tonen dat de persoonlijke band van duurzame aard met Nederland verloren is gegaan. Indien zich over een periode van drie jaren echter een bestendig patroon voordoet waaruit blijkt dat de persoonlijke band van een belanghebbende met een ander land gedurende die periode aanzienlijk sterker is dan de persoonlijke band met Nederland en op grond van de omstandigheden moet worden aangenomen dat deze situatie duurzaam is — de situatie heeft drie jaren geduurd en niet aannemelijk is dat die aanstonds tot een eind zal komen — dan meent de Sociale verzekeringsbank dat aannemelijk moet worden geacht dat de belanghebbende niet (langer) in Nederland woont. Op deze wijze wordt bijvoorbeeld vermeden dat een persoon gedurende vele jaren wordt aangemerkt als ingezetene van Nederland terwijl hij een gezamenlijke huishouding voert met een partner in het buitenland en zijn gezinsleven zich dus afspeelt in het buitenland.